Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Oskar Harter undc Dipl.Ing.Raimund Tschulik als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Friedrich N*****, Fachoberlehrer, ***** vertreten durch Dr.Ingrid Stöger und Dr.Roger Reyman, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Kammer für Arbeiter und Angestellte für Salzburg, Auerspergstraße 11, 5020 Salzburg, vertreten durch den Sekretär der Kammer Dr.Hans Werner Mitterauer, dieser vertreten durch Dr.Peter Cardona, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 96.838,38 brutto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13.Juni 1995, GZ 11 Ra 28/95-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 13.Oktober 1994, GZ 18 Cga 105/94t-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit S 6.086,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.014,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hat die Frage, ob der Kläger bis zur Einstellung des Schulbetriebes der Büro- und Verwaltungsschule (kurz BVS) mit Ende des Schuljahres 1990/91 Dienstnehmer der Beklagten war und diese daher zur Zahlung einer Abfertigung verpflichtet ist, zutreffend bejaht. Es reicht daher insofern aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).
Den Ausführungen der Revisionswerberin, daß das Dienstverhältnis des Klägers schon am 31.8.1974 geendet habe, und er dann Dienstnehmer des Bundes geworden sei und der Bund den Kläger der Beklagten lediglich in Form der Arbeitskräfteüberlassung überlassen habe, ist ergänzend entgegenzuhalten, daß sie damit wesentliche Feststellungen außer Betracht läßt:
Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen war die Beklagte private Schulerhalterin der BVS mit allen Rechten und Pflichten. Der Kläger war seit 1.9.1968 an dieser Schule als Lehrer beschäftigt. Neben dieser Lehrtätigkeit unterrichtete der Kläger vorerst vertretungsweise und dann ständig an der Handelsakademie des Bundes und später auch an den Handelsschulen und der Handelsakademie für Berufstätige, welche die Beklagte im Rahmen des Berufsförderungsinstitutes (BFI) betrieb. Ab 1.9.1974 nahm der Kläger dort eine Subventionsstelle des Bundes an, welche die Beklagte vom Bund erhalten hatte. Er war ab diesem Zeitpunkt Bundeslehrer und wurde von der Beklagten per 31.8.1974 bei der Gebietskrankenkasse abgemeldet. An seiner Tätigkeit an der BVS änderte sich dadurch jedoch nichts. Da diese Schule nicht den Voraussetzungen des Schulorganisationsgesetzes entsprach, konnte der Bund für diese Schulform keine Lehrersubvention bewilligen. Die BVS blieb eine zweijährige mittlere kaufmännische Schule mit eigenem Statut und einem eigenen Lehrplan.
Die Stunden, die der Kläger weiterhin an der BVS unterrichtete, wurden auf seine Bundeslehrverpflichtung angerechnet und führten, wenn er diese Lehrverpflichtung überschritt, zur Abrechnung als Überstunden. Im Lehrtätigkeitsausweis, der die Grundlage der Abrechnung bildete, waren die Stunden der Lehrtätigkeit an der BVS getrennt von den Stunden an den anderen Schulen ausgewiesen. Der Kläger hatte nur eine Lohnsteuerkarte; die Stunden des Klägers an der BVS wurden gemeinsam mit seinen Lehrstunden als Bundeslehrer vom Bund abgerechnet und ausgezahlt. Ab 1.9.1984 übernahm der Bund den gesamten Lehrpersonalaufwand für die Handelsschulen und die Handelsakademie des BFI. Die Beklagte bot auch jenen Lehrern, für welche das BFI nicht Stammschule war, für den Fall der Übernahme in den Bundesdienst die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses an. Einige Lehrer unterfertigten die entsprechenden Übernahmserklärungen und wurden von der Beklagten für ihre Tätigkeit an der BVS abgefertigt. Der Kläger erhielt weder ein solches Angebot noch eine Abfertigung.
Ab dem 1.9.1984 wurden die Gehälter der Lehrer der BVS, die auch an den Bundesschulen des BFI unterrichteten, einheitlich vom Bund ausgezahlt. Die Übernahme der Verrechnung des Lehrpersonalaufwandes der BVS durch den Landesschulrat erfolgte aus Entgegenkommen und aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung. Die Beklagte ersparte sich dadurch die Lohnverrechnung der Lehrer an der BVS. Sie refundierte dem Bund jedoch den anteiligen Personalaufwand für die Lehrtätigkeit an der BVS inklusive Dienstgeberanteil.
Die Lehrtätigkeit des Klägers an der BVS war von seiner Bundeslehrverpflichtung organisatorisch klar getrennt. An der BVS wurden gesonderte Klassen geführt; die Schulveranstaltungen der BVS wie Schikurse und Sommersportwochen wurden ausschließlich mit der Beklagten abgerechnet. Diese hatte auch die alleinige dienstrechtliche Verantwortung und die Dienstaufsicht; sie war für die Einstellung der Lehrer zuständig. Mit Ende des Schuljahres 1990/91 stellte die Beklagte den Betrieb der BVS ein. Sie teilte dem Kläger und den anderen noch tätigen Lehrern lediglich mit, daß die Schule nicht mehr fortgeführt werde.
Bei diesem Sachverhalt ist dem Berufungsgericht beizupflichten, daß durch die bloße Übernahme der Verrechnung und Entlohnung des Klägers für seine Lehrtätigkeit an der BVS durch den Bund noch keine Dienstvertragsübernahme auch hinsichtlich der BVS zustande gekommen ist. Eine Dienstvertragsübernahme hätte der Zustimmung sämtlicher Beteiligter bedurft (vgl Krejci in Rummel2 ABGB § 1151 Rz 148 mwH). Einer Übernahme des Dienstverhältnisses durch den Bund stand entgegen, daß dieser für diese Schulform keine Lehrersubvention bewilligen durfte. Die Beklagte setzte andererseits kein Verhalten, das auf ihren Willen, das Dienstverhältnis mit dem Kläger hinsichtlich seiner Lehrtätigkeit an der BVS zu beenden, schließen lassen könnte. Sie bot dem Kläger im Gegensatz zu anderen Lehrern keine einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses an und gewährte ihm auch keine Abfertigung. Aufgrund der klaren Trennung der Lehrtätigkeit für die BVS von der übrigen Lehrtätigkeit für den Bund, der weiterbestehenden Dienstaufsicht und der sonstigen Personalhoheit hatte auch der Kläger keinen Grund zur Annahme, daß er nunmehr auch bei seiner Tätigkeit in der BVS Bundesbediensteter sei. Es verbleiben somit lediglich die in der Revision aufgezählten Gehaltsauszahlungsmodalitäten als Indiz für eine Dienstvertragsübernahme. Abgesehen davon, daß die Entgeltlichkeit kein wesentliches Tatbestandsmerkmal des Dienstverhältnisses ist (vgl Krejci aaO Rz 65 mwH), blieb die Beklagte weiterhin Träger der Entgeltzahlungen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, erhielt der Kläger durch die Entlohnung als Überstunden (10x pro Jahr) kein zusätzliches Entgelt, weil die Beklagte bei der Abrechnung dieser Leistungen als Normalstunden das Monatsentgelt 14 Mal im Jahr hätte zahlen müssen. Die Voraussetzungen für eine Dienstvertragsübernahme liegen sohin nicht vor.
Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO begründet.
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