Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Redl, Dr.Kellner, Dr.Schiemer und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erich K*****, Pensionist, ***** vertreten durch Dr.Fritz Wennig, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Robert S***** GesmbH Co KG, ***** den Nebenintervenienten auf seiten der beklagten Partei Robert S*****, Kaufmann, ********** beide vertreten durch Dr.Erich Haase, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 72.282,60 samt Anhang und Räumung, infolge Rekurses des Nebenintervenienten gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 13.Dezember 1994, AZ 49 R 376/94(ON 13), womit der Beitritt des Nebenintervenienten und dessen Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 28.August 1994, GZ 4 C 160/94f-9, zurückgewiesen wurden sowie infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 8.März 1995, AZ 49 R 376/94(ON 19), womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 28.August 1994, GZ 4 C 160/94f-9, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Beiden Rekursen wird Folge gegeben; beide angefochtenen Beschlüsse werden behoben und dem Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei sowie jene des Nebenintervenienten unter Abstandnahme von den gebrauchten Zurückweisungsgründen aufgetragen.
Die Kosten der Rekursverfahren sind jeweils weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der Kläger begehrt als Eigentümer des Hauses ***** von der beklagten Partei als Mieterin des Geschäftslokales top 1 und 2 an rückständigem Mietzins (nach Klagsausdehnung zuletzt) S 72.282,60 samt Anhang sowie die Räumung des Bestandobjektes. Die beklagte Partei sei grob fahrlässig mit fälligen Mietzinsen für September 1993 bis einschließlich Feber 1994 in Rückstand. Der Kläger erklärte die Auflösung des Mietverhältnisses gemäß § 1118 ABGB. Nach Zahlung der Mietzinse für September und Oktober 1993 schränkte er um diese Beträge ein, dehnte im Zuge des Verfahrens aber sein Begehren um weiter aufgelaufene Mietzinse für die Monate März 1994 bis einschließlich Juni 1994 aus. Die beklagte Partei sei auch zur Räumung des Geschäftslokales verpflichtet.
Der Kläger benamte als beklagte Partei eine "Ro***** Schmi***** GesmbH Co KG. Nach Zustellung der Klagsgleichschrift an die so bezeichnete Partei schritt für diese bei der ersten Tagsatzung durch seine Kanzleikraft ein Rechtsanwalt unter Berufung auf eine ihm erteilte Vollmacht ein.
Die Beklagte bestritt dem Grunde und der Höhe nach, es bestehe kein Rückstand. Sie sei passiv nicht legitimiert, Mieter sei vielmehr ihr Geschäftsführer Ro***** S*****, welchem die Mietzinse persönlich vorgeschrieben worden seien und die dieser auch persönlich bezahlt habe. Vor Schluß der mündlichen Verhandlung brachte die beklagte Partei vor, Ro***** Schmi***** sei aufgrund einer Zusatzvereinbarung ein Weitergaberecht für das Mietobjekt befristet bis 31.12.1994 eingeräumt worden. Wegen eines Unfalles des Geschäftsführers der Beklagten und daran anschließende Arbeitsunfähigkeit, die den Weiterbetrieb des Kaffeehauses im Mietobjekt verhindert habe, liege auch kein grobes Verschulden an den aufgelaufenen Mietzinsrückständen vor.
Nachdem das Erstgericht das Verfahren zur Vorlage der behaupteten Zusatzvereinbarung, von Firmenbuchauszügen sowie der Krankengeschichte des Geschäftsführer Ro***** Schmi***** binnen drei Wochen gemäß § 193 Abs 3 ZPO geschlossen hatte, brachte der Beklagtenvertreter unter Vorlage unter anderem von Firmenbuchauszügen vor, die beklagte Partei sei passiv nicht legitimiert. Weder eine Helmut S***** GesmbH Co KG, die im Mietvertrag als Mieterin bezeichnet worden sei, noch auch eine Ro***** Schmi***** GesmbH Co KG seien je protokolliert worden, die Ro***** Schmi***** GesmbH sei bereits am 25.2.1992 gelöscht worden. Seither seien Mietzinsvorschreibungen an Ro***** Schmi*****erfolgt und auch von diesem bezahlt worden. Der beklagten Partei fehle es an der Parteifähigkeit.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte fest, daß der Hausverwalter des Hauseigentümers am 3.12.1984 mit der Firma Helmut S***** GesmbH Co KG einen Mietvertrag über das Geschäftslokal top 1 und 2 im Haus S***** abgeschlossen hat. In einer Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag ohne Datum vereinbarten die Parteien einen Kündigungsverzicht für den Fall der Nichtbenützung oder Weitergabe bzw Untervermietung sowie ein einmaliges Weitergaberecht unter bestimmten Bedingungen. Am 18.9.1986 erfolgte eine weitere Vertragsergänzung, wonach die Mieterin nur solche Nachmieter namhaft machen könne, die sich vor Abschluß eines neuen Mietvertrags verpflichteten, sämtliche gegen die Helmut S***** GesmbH Co KG bestehenden Forderungen seitens der E***** Bank ohne Einschränkung zu übernehmen. Das Weitergaberecht wurde ohne Untervermietrecht bis 31.12.1991 verlängert, soferne die aushaftenden Rückstände samt Zinsen und Spesen an die Hausverwaltung bezahlt werden.
Am 28.10.1986 beantragte die Helmut S***** GesmbH Co KG beim Handelsgericht Wien die Eintragung des Ausscheidens der bisherigen Komplementärin Helmut S***** GesmbH sowie der Kommanditistin Maria S*****, die Eintragung der Ro***** Schmi***** GesmbH als neuer Komplementärin sowie die Übernahme der Kommanditeinlage der Maria S***** durch den schon bisherigen Komanditisten Ro***** Schmi***** und die Eintragung der Änderung der Firma in R***** Schmi***** GesmbH Co KG. Nach einem Verbesserungsauftrag durch das Firmenbuchgericht wurde dieser Antrag in der Folge wieder zurückgezogen.
Die Mieterin betrieb unter der Firma Ro***** Schmi***** GesmbH Co KG im gemieteten Lokal ein Kaffeehaus, zahlte aber die vorgeschriebenen Mieten von Juli 1992 bis einschließlich Juni 1994 mit Ausnahme der Mietzinse für August 1992 sowie September und Oktober 1993 nicht. Nach Punkt XVI des Mietvertrages ist die Mieterin verpflichtet, "den jeweiligen handelsrechtlichen und gewerberechtlichen Geschäftsführer mit Namen und Anschrift der Hausverwaltung bekanntzugeben, dies unter gleichzeitiger Verbindung mit der Bekanntgabe der für die Mieterin gültigen Zustelladresse, lautend auf eine natürliche Person mit Wohnsitz und Anschrift in Österreich, mit der Wirkung, daß alle diesen Vertrag betreffenden Schreiben, Ladungen, Urteile und Bescheide und sonstigen Benachrichtigungen der eingeschriebenen Zustellung an diese Adresse der Mieterin als zugekommen gelten." In den vorgedruckten Erlagscheinen für die Mietzinszahlungen waren neben den aufgeschlüsselten Mietzinsen und Betriebskosten die Adresse des Mietobjektes sowie der Name Ro***** Schmi***** vermerkt.
Am 13.9.1993 erlitt Ro***** Schmi***** einen offenen Bruch des rechten Unterschenkels. Am 21.9.1993 wurde er in häusliche Pflege entlassen und unterzog sich in der Folge mehreren ambulanten Röntgenkontrollen. Er war nur mit Stützkrücken beschränkt mobil. Obwohl im Kaffeehaus bis zum Unfall zwei Angestellten beschäftigt waren, stellte Ro***** Schmi***** noch im September den Betrieb ein und sucht seither einen Käufer für das Lokal bzw das Unternehmen. Die Mietzinse für September und Oktober 1993 wurden am 1.10.1993 gezahlt. Der Mietzinsrückstand in einem weit über das geltend gemachte Ausmaß hinausgehenden Umfang wurde von Ro***** Schmi***** zugestanden.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, das Vorbringen der Beklagten und die nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgelegten Urkunden seien nur so weit zu berücksichtigen, als sie vom Vorbringen vor Schluß der mündlichen Verhandlung gedeckt seien. Der Einwand der mangelnden Passivlegitimation sei im übrigen aber auch nicht berechtigt. Ro***** Schmi***** sei nach dem Inhalt der vorliegenden Urkunden nicht persönlich Mieter geworden, die Mietzinsvorschreibungen unter Anführung seines Namens entspreche Punkt XVI des Mietvertrages. Eine konkludente Änderung in der Person des Mieters sei nicht anzunehmen. Ein Wechsel auf Mieterseite erfordere eine Parteieneinigung, eine solche sei ebensowenig behauptet worden wie die Erfüllung der Bedingungen für die Ausübung des Weitergaberechtes. Eine Kommanditgesellschaft entstehe nicht durch die Eintragung, sondern durch die Aufnahme des Geschäftsbetriebes. Eine spätere Löschung der Komplementär GesmbH ändere nichts an deren weiterer Existenz, weil die GesmbH nach ihrer allfälligen Löschung solange als bestehend anzusehen sei, als Rechte und Pflichten fortdauerten.
Eine Beschlußfassung nach § 33 MRG habe im Hinblick auf das Zugeständnis des vom Kläger behaupteten Mietzinsrückstandes unterbleiben können.
Die Beklagte treffe auch ein grobes Verschulden am qualifizierten Zinsrückstand, der bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung nicht abgedeckt worden sei. Die Stillegung des Betriebes mit zwei Angestellten durch mehr als eindreiviertel Jahre sei durch den Unfall nicht zu rechtfertigen. Die Voraussetzungen des § 1118 ABGB lägen vor, die Beklagte sei zur Räumung verpflichtet.
Gegen dieses Urteil erhob die beklagte Partei Berufung.
Ro***** Schmi***** erklärte am letzten Tag der Berufungsfrist mit Schriftsatz seinen Beitritt als Nebenintervenient auf seiten der beklagten Partei, an deren Obsiegen er ein rechtliches Interesse habe, weil er selbst Mieter des gegenständlichen Lokales, die beklagte Partei hingegen nicht passiv legitimiert sei, und erhob ebenfalls eine Berufung gegen das Ersturteil.
Das Berufungsgericht wies in zwei getrennten Beschlüssen die Berufung der beklagten Partei sowie den Beitritt des Ro***** Schmi***** als Nebenintervenient und dessen Berufung zurück.
Rechtlich führte es zur Berufung der beklagten Partei aus, der Berufung mangle es an der Prozeßvoraussetzung der Vertretungsbefugnis des namens der Beklagten einschreitenden Rechtsanwaltes. Der für die Beklagte handelnde Rechtsanwalt habe in der Berufungsverhandlung vorgebracht, die Vollmacht für die Vertretung im gegenständlichen Prozeß durch den Geschäftsführer der KG Ro***** Schmi***** erhalten zu haben. Aus den Firmenbuchauszügen ergebe sich, daß die Ro***** Schmi***** GesmbH, die Komplementärin der beklagten Partei, nach § 2 Amtslöschungsgesetz am 25.2.1992 gelöscht worden sei. Die Komplementärin der beklagten Partei sei mit der Eintragung der Löschung - konstitutiv - aufgelöst. Im Falle einer Auflösung gemäß § 2 Abs 1 Amtslöschungsgesetz habe in der Regel eine Liquidation zu unterbleiben, weil infolge der Auflösung wegen Vermögenslosigkeit kein zu liquidierendes Vermögen vorhanden sei. Nach § 2 Abs 3 Amtslöschungsgesetz finde jedoch eine Liquidation dann statt, wenn sich nach Löschung das Vorhandensein von Vermögen herausstelle, das der Verteilung unterliege. In diesem Fall seien Liquidatoren auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht zu ernennen. Daraus folge, daß nach Eintragung der Löschung gemäß § 2 ALG eine Vertretungsbefugnis des bisherigen Geschäftsführers einer GesmbH nicht stattfinde und eine Vertretung der GesmbH nur durch einen vom Registergericht zu bestellenden Liquidator in Betracht komme. Mangels einer Bestellung zum Liquidator sei eine Vertretungsmacht des bisherigen Geschäftsführers Ro***** Schmi***** für die Komplementärin der Beklagten nach dem 25.2.1992 nicht mehr gegeben. Die erst nach Klagszustellung im Jahr 1994 erteilte Prozeßvollmacht an den einschreitenden Rechtsanwalt sei daher nicht wirksam für die beklagte Partei erfolgt. Der Mangel der Vertretungsbefugnis sei eine allgemeine Prozeßvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen sei, den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 5 ZPO darstelle und zur Nichtigerklärung und Zurückweisung der ohne Vertretungsmacht vom Einschreiter gesetzten Prozeßhandlungen führe. Die ohne Vollmacht erhobene Berufung sei daher zurückzuweisen.
Der Beitritt des Ro***** Schmi***** als Nebenintervenient auf seiten der beklagten Partei sowie seine Berufung gegen das Ersturteil seien zurückzuweisen:
Das Ersturteil sei beiden Streitteilen am 9.9.1994 zugestellt worden. Der am 7.10.1994 zur Postaufgabe gebrachte Schriftsatz, mit welchem der Beitritt als Nebenintervenient erklärt und gleichzeitig Berufung erhoben worden sei, sei dem Kläger und der beklagten Partei am 13.10.1994 zugestellt worden. Der Beitritt als Nebenintervenient erfolge durch Abgabe einer Beitrittserklärung an das Gericht, werde aber, ebenso wie die mit der Beitrittserklärung verbundene Prozeßhandlung, erst mit der Zustellung des Beitrittsschriftsatzes an beide Parteien wirksam. Trete der Nebenintervenient daher erst während der Rechtsmittelfrist dem Verfahren bei und ergreife ein Rechtsmittel, müsse nicht nur das Rechtsmittel innerhalb der Frist erhoben, sondern auch die Beitrittserklärung den Parteien innerhalb der Frist zugestellt werden, weil der Nebenintervenient erst ab diesem Zeitpunkt rechtsgültig handeln könne. Die erhobene Berufung des Nebenintervenienten sei mangels Zustellung der Beitrittserklärung innerhalb der Rechtsmittelfrist nicht wirksam geworden, das angefochtene Urteil des Erstgerichtes sei in Rechtskraft erwachsen.
Sowohl der Rekurs der beklagten Partei gegen die Zurückweisung ihrer Berufung als auch der Rekurs des Nebenintervenienten gegen die Zurückweisung seiner Beitrittserklärung und seiner Berufung sind berechtigt.
1.) Feststeht, daß die Ro***** Schmi***** GesmbH und Ro***** Schmi***** unter der Firmenbezeichnung Ro***** Schmi***** GesmbH Co KG gegenüber dem Hauseigentümer als Mieter des gegenständlichen Geschäftslokales aufgetreten und unter dieser Bezeichnung dort jedenfalls bis September 1993 ein über den Umfang eines Kleingewerbes hinausgehendes Grundhandelsgewerbe, nämlich ein Kaffeehaus betrieben haben, eine Eintragung der Kommanditgesellschaft zwar zunächst angestrebt wurde, in der Folge aber unterblieben ist.
Hat eine Kommanditgesellschaft ihre Geschäfte begonnen, bevor sie in das Firmenbuch des Gerichtes, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, eingetragen ist, so haftet gemäß § 176 Abs 1 HGB jeder Kommanditist, der dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter. Schließen sich mehrere Personen zum Zwecke des gemeinsamen Betriebes eines Vollhandelsgewerbes unter gemeinsamer Firma zusammen, deren Haftung gegenüber den Gläubigern (noch) nicht durch Eintragung im Firmenbuch beschränkt ist, so entsteht im Innenverhältnis eine offene Handelsgesellschaft (§ 105 HGB). Auf die Beziehungen der Gesellschafter untereinander ist daher von da an im Zweifel OHG-Recht anzuwenden (Torggler-Kucsko in Straube HGB2 Rz 12 zu § 105 mwN). Für das Vorliegen einer gemeinschaftlichen Firma ist nur entscheidend, ob die Gesellschafter unter dem betreffenden Kennzeichen gemeinsam auftreten wollen und auch tatsächlich auftreten. Besteht eine Gesellschaft zum gemeinsamen Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinsamer Firma, mag diese auch fehlerhaft sein, so haften die Gesellschafter unbeschränkt, soferne nicht bewiesen wird, daß nicht eine OHG, sondern ein anderer Gesellschaftstyp rechtswirksam gewählt worden ist, wobei die Beweislast die Gesellschafter trifft, die sich auf die Haftungsbeschränkung berufen. Die bloße Absicht der Gesellschafter, die Haftung zu beschränken, ist im Außenverhältnis wirkungslos (Torggler-Kucsko aaO Rz 27 zu § 105).
Die Wirksamkeit der OHG tritt im Verhältnis zu Dritten gemäß § 123 Abs 1 HGB zwar grundsätzlich mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Firmenbuch eingetragen wird, beginnt jedoch die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit nach Abs 2 mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginnes ein, soweit sich nicht aus § 2 ein anderes ergibt. Eine Vereinbarung, daß die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam (Abs 3 leg cit). Zweck dieser Bestimmungen ist es in erster Linie, einer Gesellschaft gegenüber, die durch den Beginn der Geschäfte oder Bewirkung der Firmenbucheintragung ihre kaufmännische Existenz nach außen kundgetan hat, in jedem Fall die Anwendung drittbezogenen OHG-Rechtes sicherzustellen. Die Bestimmung dient also primär den Interessen solcher Personen, die mit der Gesellschaft in Kontakt treten. Die Gesellschaft ist ohne Rücksicht auf ihre Eintragung im Firmenbuch partei- und prozeßfähig (GesRZ 1981, 104 Koppensteiner in Straube HGB2 Rz 4 und 5 zu § 123).
Am 25.2.1992 wurde die Ro***** Schmi***** GesmbH nach § 2 ALG gelöscht, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt (mangels Eintragung der Personengesellschaft im Firmenbuch offenbar nicht bekannt) nach wie vor Gesellschafterin der das Kaffeehaus betreibenden Personengesellschaft war. Wegen des noch bestehenden Gesellschaftsverhältnisses kam es aber durch die amtswegige Löschung allein noch nicht zu ihrer Vollbeendigung und damit auch nicht zum Verlust der Parteifähigkeit, denn eine Vollbeendigung der juristischen Person kommt solange nicht in Betracht, als sie Gesellschafterin einer Personengesellschaft ist. Durch den "Tod" der juristischen Person trat in Analogie zu § 131 Z 4 HGB die Auflösung der OHG ein. Auch fehlerhafte Gesellschaften können, wenn sie einmal nach außen hervortreten, grundsätzlich nicht ex tunc beseitigt, sondern inter partes und nur mit Wirkung für die Zukunft aufgelöst werden ((Koppensteiner aaO Rz 9 und 15 zu § 131). Dies bedeutet, daß zur Vollbeendigung der OHG nach der erfolgten Auflösung noch die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern über das Gesellschaftsvermögen zu erfolgen hat. § 2 Abs 3 ALG sieht eine Liquidation der von Amts wegen gelöschten Gesellschaft mbH vor, wenn sich nach diesem Zeitpunkt das Vorhandensein von Vermögen herausstellt, das der Verteilung unterliegt. In diesem Fall sind auf Antrag eines Beteiligten Liquidatoren durch das Gericht zu ernennen. Zu einer solchen Liquidation der GesmbH ist es mangels Antrages bisher nicht gekommen. Dadurch konnte auch eine Auseinandersetzung unter den beiden Gesellschaftern - Ro***** Schmi***** GesmbH und Ro***** Schmi***** über das Gesellschaftsvermögen der OHG nach deren Auflösung noch nicht erfolgen, denn die Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch Ro***** Schmi***** im Wege der Gesamtrechtsnachfolge hätte einer Vereinbarung der Gesellschafter bedurft, die mangels vertretungsbefugten Organes der GesmbH nach ihrer amtswegigen Löschung nicht erfolgt sein kann. Nach der derzeitigen Lage ist daher noch von der aufrechten Parteifähigkeit der beklagten Partei auszugehen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes liegt auch kein Mangel der Vertretungsbefugnis des für die beklagte Personengesellschaft einschreitenden Rechtsanwaltes vor. Ein solcher Mangel wäre grundsätzlich verbesserungsfähig und hätte vor der Zurückweisung der Berufung der beklagten Partei jedenfalls der Durchführung eines Verbesserungsversuches nach § 6 Abs 2 ZPO bedurft. Wie schon dargelegt, sind auf die unter der fehlerhaften Firma aufgetretene beklagte Partei die gesetzlichen Vorschriften über die OHG anzuwenden. Diese sehen aber mangels einer abweichenden Regelung im Gesellschaftsvertrag - welche hier nach den tatsächlichen Verhältnissen ausgeschlossen werden kann - in § 125 HGB die Einzelvertretungsbefugnis eines jeden Gesellschafters vor. Ro***** Schmi***** als Gesellschafter der OHG konnte aufgrund seiner alleinigen Vertretungsbefugnis daher mit Wirksamkeit für die Gesellschaft die Klage entgegennehmen und eine gültige Vollmacht für deren Vertretung im Prozeß erteilen. Die Zurückweisung der Berufung erweist sich daher als insgesamt unberechtigt.
2.) Die Nebenintervention kann in jeder Lage des Rechtsstreites bis zu dessen Entscheidung durch Zustellung eines Schriftsatzes an beide Parteien erfolgen. Bis zur Zustellung des Beitrittsschriftsatzes an die Prozeßparteien ist der Beitritt als Nebenintervenient noch nicht wirksam und die vom Nebenintervenienten vor diesem Zeitpunkt vorgenommenen Prozeßhandlungen sind unwirksam und unbeachtlich. Die Berufung eines Nebenintervenienten, der seine Beitrittserklärung erst in der Berufungsschrift abgibt, ist aber nur dann verspätet, wenn das Verfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen ist, etwa wenn die Hauptpartei nicht selbst rechtzeitig eine Berufung erhoben hat. Durch die rechtzeitige Berufung der beklagten Partei (über die das Berufungsgericht erst nach Zurückweisung des Nebenintervenienten und seiner Berufung entschieden hat) war aber das Verfahren noch nicht rechtskräftig beendet, der Beitritt des Nebenintervenienten und seine Berufung sind daher rechtzeitig und wirksam erhoben. Auch dieser Zurückweisungsbeschluß des Berufungsgerichtes erweist sich daher als rechtsirrig.
Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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