Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Srdjan A*****, vertreten durch Dr.Thomas Wanek und Dr.Helmut Hoberger, Rechtsanwälte in Perchtoldsdorf, wider die beklagte Partei ***** Versicherungs AG, ***** vertreten durch Dr.Josef Krist, Rechtsanwalt in Wien, wegen Wiederaufnahme, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Juni 1995, GZ 35 R 380/95-5, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.
Die Kosten des Rekurses sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Im Verfahren zu 3 C 6/93w des Bezirksgerichtes L***** wurde das Begehren des Klägers auf Zahlung von S 50.596,80 sA vom Erstgericht abgewiesen; seiner dagegen erhobenen Berufung wurde letztlich mit Urteil vom 27.3.1995 GZ 40 R 156/94-50 nicht Folge gegeben; die außerordentliche Revision wurde zurückgewiesen.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes vom 27.3.1995 brachte der Kläger am 24.5.1995 beim Berufungsgericht eine Wiederaufnahmsklage ein. Diese wurde mit Beschluß vom 31.5.1995 zurückgewiesen, weil nicht das Berufungsgericht sondern das Erstgericht zur Entscheidung über die Wiederaufnahmsklage zuständig sei.
Dagegen brachte der Kläger beim Erstgericht einen außerordentlichen Rekurs ein und stellte gleichzeitig beim Berufungsgericht den Antrag auf Überweisung an das Erstgericht, er ersuchte aber, über diesen Antrag erst und nur dann zu entscheiden, wenn sein gleichzeitig erhobener Rekurs gegen die Zurückweisung erfolglos bleibe, "dh er vom Obersten Gerichtshof entweder zurückgewiesen oder ihm nicht Folge gegeben wird". Aufgrund einer unrichtigen Auskunft des Erstgerichtes, daß ein Rekurs nicht eingebracht worden sei, hob das Berufungsgericht mit Beschluß vom 28.6.1995 seinen Zurückweisungsbeschluß vom 31.5.1995 auf und überwies die Klage an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht L***** gemäß § 230 a ZPO.
Dagegen richtet sich der beim Erstgericht eingebrachte Rekurs des Klägers mit dem Antrag, die verfrühte Überweisung der Klage an das Bezirksgericht L***** ersatzlos aufzuheben.
Der Kläger macht in seinem Rechtsmittel geltend, daß er den Überweisungsantrag bedingt gestellt habe, die Bedingung sei aber nicht eingetreten.
Dieses Rechtsmittel ist zulässig und berechtigt:
Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß die Einbringung dieses Rechtsmittels zu Recht beim Erstgericht erfolgte (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 1 zu § 533 mwN).
Gemäß § 535 ZPO sind für die Anfechtbarkeit von Entscheidungen, die ein höheres Gericht im Zuge eines bei ihm anhängigen Wiederaufnahmsverfahrens fällt, diejenigen Bestimmungen maßgebend, welche für dieses Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgebend wären. Es gelten daher die Rekursbeschränkungen der §§ 519 und 528 ZPO, zusätzlich gilt aber auch jene des § 230 a ZPO (5 Ob 546/91).
§ 519 ZPO normiert einen weitgehenden Rechtsmittelausschluß für Beschlüsse des Berufungsgerichtes, doch müssen die Beschlüsse im Sinne des § 519 ZPO vom Berufungsgericht innerhalb des Berufungsverfahrens gefällt worden sein; Beschlüsse des Berufungsgerichtes außerhalb des Berufungsverfahrens, zu denen auch die Beschlüsse des im Vorprozeß als Berufungsgericht tätig gewesenen Gerichtshofes im Verfahren über Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklagen gelten (Kodek, aaO, Rz 3 zu § 519 mwN), sind aber jedenfalls anfechtbar. Auch der Rechtsmittelausschluß des § 230 a ZPO betrifft den vom Berufungsgericht gefaßten Überweisungsbeschluß nicht, weil die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für diesen Beschluß nicht vorlagen (RZ 1985/72). Es fehlte nämlich an einem wirksamen Überweisungsantrag, weil der Kläger diesen an eine zulässige innerprozessuale Bedingung (Fucik in Rechberger, ZPO Rz 5 zu § 177) - nämlich die negative Entscheidung über das von ihm erhobene Rechtsmittel gegen den Zurückweisungsbeschluß - geknüpft hatte. Fehlt es aber an einem wirksamen Überweisungsantrag, dann ist der Überweisungsbeschluß anfechtbar (Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 11 zu § 261) und ist das Rechtsmittel auch berechtigt. Es war sohin der eine Einheit bildende Beschluß des Berufungsgerichtes auf Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses und Überweisung der Wiederaufnahmsklage an das Erstgericht aufgrund des Rekurses der klagenden Partei aufzuheben.
Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.
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