Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Steinbauer und die fachkundigen Laienrichter Dr.Andreas Linhart und Mag.Kurt Resch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei DI Sami H*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr.Adalbert Laimer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei DI Hamid G*****, Planung und Bauaufsicht, ***** vertreten durch Dr.Wolfgang Zatlasch, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 50.478,- brutto sA und Ausstellung eines Dienstzeugnisses (Streitwert S 6.000,-), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24.April 1995, GZ 8 Ra 32/95-22, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 11.November 1994, GZ 29 Cga 99/94d-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.871,04 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 811,84 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Da es um die Berechtigung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28.2.1994 geht, sohin die Zulässigkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses strittig ist und der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat S 50.000,- übersteigt, ist die Revision gemäß § 46 Abs 3 Z 1 ASGG auch ohne die Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zulässig.
Sie ist aber nicht berechtigt.
Die Begründung des Vorliegens der Angestellteneigenschaft des Klägers durch das Berufungsgericht hält sich an die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien der Abgrenzung Arbeitsvertrag - Werkvertrag (SZ 57/1; SZ 60/220; Arb 10.697; WBl 1990; 77; infas 1992 A 142; infas 1995 A 6 uva). Es genügt daher auf die Richtigkeit der Begründung des Berufungsgerichtes zu verweisen (§ 48 ASGG).
Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers folgendes entgegenzuhalten:
Die rechtliche Qualifikation der Abgrenzung Arbeitsvertrag zum Werkvertrag hängt nicht vom Willen und der Bezeichnung durch die Parteien ab (Arb 9.972, 10.697). Es sind die tatsächlichen Umstände und das Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit maßgebend (9 Ob A 191/93). Der Umstand einer Beitragsabführung bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätiger oder einer Einkommensteuerveranlagung durch den Kläger selbst, stellt daher allein die rechtliche Qualifikation eines Werkvertrages nicht her. Ob der Kläger als Ausländer vor wie auch nach Abschluß des als Angestelltenvertrag bezeichneten schriftlichen Vertragswerkes ohne Beschäftigungsbewilligung arbeitete, ohne daß sich an der Art und Form seiner bisherigen Tätigkeit etwas änderte, beeinträchtigt seine auf Abfertigung und Kündigungsentschädigung gestützten Ansprüche nicht. Für die Zeit der tatsächlichen Beschäftigung stehen ihm gemäß § 29 Abs 1 AuslBG die gleichen Ansprüche wie auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrages zu. Er könnte aber keine wie immer gearteten Ansprüche aus dem Titel der Beendigung des nichtigen, ohne Beschäftigungsbewilligung geschlossenen faktischen Arbeitsverhältnisses ableiten (Schnorr, Ausl BG2 136 f mwN; Neurath/Steinbach, AuslBG, 304; Arb 9.678; ind 1993, 2149; 9 Ob A 161/94 = ecolex 1995, 121). Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrages lag dem Arbeitsvertrag jedoch eine Beschäftigungsbewilligung zugrunde, so daß dieser nicht mit Nichtigkeit behaftet war und dem Kläger die Ansprüche auf Grund der fristwidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zustehen. Die für die Zeit der tatsächlichen, wenn auch nichtigen Beschäftigung vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligung erworbenen Dienstzeiten als Angestellter sind schon auf Grund des § 29 Abs 1 AuslBG wie Zeiten eines gültigen Arbeitsvertrages einzurechnen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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