7Ob541/95(7Ob542/95) – OGH Entscheidung

Der Bestellung waren Gespräche zwischen Vertretern der Streitteile vorausgegangen. Im Zug dieser Vorverhandlungen haben Vertreter der klagenden Partei sowohl die bestehenden Betriebsanlagen der beklagten Partei als auch den Standort besichtigt, an dem die zu liefernde Anlage aufgestellt werden sollte. Die beklagte Partei hatte für dieses Vorhaben eine einschlägige Firma zu Rate gezogen und eine Systemplanung erstellen lassen, in welcher das Fließschema dieser Anlage grob skizziert ist. Abweichend von der tatsächlichen Ausführung sind hier die typischen Anlageteile, im besonderen der Zyklokondensor noch nicht angeführt. Aus dem planlichen Schema und insbesondere bei Besichtigung der örtlichen Gegebenheiten durch Vertreter der klagenden Partei war aber ersichtlich, daß für die zu liefernde Anlage ein vorgegebenes, nach oben hin durch eine Massivdecke begrenztes Platzangebot im Erd- und Kellergeschoß zur Verfügung stand. Die Einbaumessungen wurden von der klagenden Partei vorgenommen. Im Zusammenhang damit unterbreitete Anton M*****, der die Messungen für die Dimensionierung der gesamten lufttechnischen Anlage sowie des Bilanzventilators durchführte, den Vorschlag, die Anlage so zu situieren, daß der sogenannte Zyklokondensor über das vorgegebene Raumangebot hinaus in den ersten Stock hinaufreichend angeordnet werde, um auf diese Weise einen längeren Füllschacht zur Verfügung zu haben. Der Vertreter der beklagten Partei sprach sich jedoch dagegen aus, weil in jenem Bereich, wo nach Meinung des Anton M***** der Zyklokondensor situiert werden sollte, der Rollentransport mittels Kran abgewickelt wurde. Dies nahm Anton M***** zur Kenntnis, indem er erklärte, daß er dann entsprechende technische Vorkehrungen (Einbau eines zweiten optischen Auges, welches bei Füllung des Fallschachtes die Umschaltklappen in den Pulper betätigen sollte) treffen werde. Er machte keine Erwähnung, daß die Anlage wegen ungenügenden Platzangebotes an dem in Aussicht genommenen Aufstellungsort nicht funktionieren könnte.

Am 21.9.1987 wurde die Anlage im Beisein von Monteuren beider Teile in Betrieb genommen. Schon bald nach Inbetriebnahme zeigte sich, daß die Anlage den anfallenden Ausschuß nicht zu bewältigen vermochte. Das Problem bestand im wesentlichen darin, daß es beim Abbindevorgang der Presse zu einem Rückstau der angelieferten Papierschnitzel bis über den Zyklokondensor und dann weiter bis in die Rohrleitungen kam. Die Ursache hiefür lag in einem unrichtig bemessenen, nämlich zu klein ausgelegten Puffervolumen zwischen Zyklokondensor und Füllschacht der Presse. Dies führte zu Störungen bzw. zum Ausfall der Anlage. Der gewählte Puffer mit 1,2 Kubikmeter im Auslauf nach dem Zyklokondensor ist wesentlich zu klein. Das Puffervolumen hätte, um ein sicheres Funktionieren der Anlage zu gewährleisten, etwa 10mal größer gewählt werden müssen. Für einen Puffer dieser Größe war jedoch das Platzangebot am Aufstellungsort zu knapp. Aufgrund des zu geringen Puffervolumens ist es zu Verstopfungen gekommen. Diese Verstopfungen mußten immer wieder zeitaufwendig beseitigt werden.

Ein weiterer Fehler bei der Auslegung der Anlage bestand darin, daß das Luftschema durch Betätigen der Luftklappen die Luftströmung in den Leitungen abreißen ließ, wodurch Verstopfungen nahezu vorprogrammiert waren. Der Zyklokondensor stand nicht immer unter dem richtigen Druck. Wenn der Bilanzventilator zuviel saugte, saugte er den Zyklon leer und verringerte damit die Abscheideleistung. Saugte er zu wenig, änderte er die Luftströmungsgeschwindigkeiten in den Förderleitungen, was dann im Zyklon zu Überdruck und damit zu Staubaustritten führte. Eine Lösung mit "Ventilatoren in der Reihe" ist stets ein Problem. Wenn Ventilatoren "schieben" und ein anderer Ventilator "zieht", gibt es keinen definierten Druck an den Stellen, an denen die Anlage mit der freien Atmosphäre (in diesem Fall der Auslauf des Zyklokondensors) verbunden ist. Auch die Umschaltklappen können zu Störungen führen. Schaltet eine Klappe um, führt dies zum Absetzen der fliegenden Papierschnitzel in der nunmehr drucklosen Rohrleitung. Diese Schnitzel bleiben liegen und können beim neuerlichen Beaufschlagen mit Luft zu Verstopfungen führen. Aus diesem Grund wird erfahrungsgemäß bei solchen Fördersystemen stets die drucklose Leitung "leergesaugt", um eben ein Absetzen zu vermeiden. Dies war aber bei der gegenständlichen Schaltung nicht der Fall. Bei Abreißen der Luftströmungen in Luftkanälen, welche Material fördern, werden Verstopfungen geradezu heraufbeschworen. Das sonst in Flug befindliche Papier legt sich an Rohrleitungen, Wandungen udgl. nieder und kann nur noch schwer wieder losgerissen werden. Diese Erscheinung dürfte zum sogenannten "stoßweisen Anliefern von Papier" geführt haben. Die Umschaltklappen im Pulper sprechen erst dann an, wenn das Auge im Zyklokondensor anspricht. Dieses Auge spricht aber erst an, wenn der Füllschacht voll ist. Wenn zwischenzeitig - bis zum Umschalten der Klappen - weiteres Material angeliefert wird, führt dies zwangsläufig zum Verstopfen der Anlage.

Die beklagte Partei hat die Mängel sogleich bei der klagenden Partei reklamiert. In den Folgejahren kam es im beiderseitigen Einvernehmen der Streitteile zu umfangreichen Verbesserungsmaßnahmen. In der Tagsatzung vom 15.11.1989 wurde ein bedingter gerichtlicher Vergleich geschlossen, in dem sich die klagende Partei zu einem Umbau der Anlage dergestalt verpflichtete, daß die von ihr garantierte Leistung erreicht wird. Auch nach diesem Vergleich wurden weitere Verbesserungsmaßnahmen gesetzt, um mit der Anlage die zugesicherten Leistungen zu erreichen. Die Verbesserungsmaßnahmen zielten zunächst darauf ab, den Rückstau auszuschließen. Zu diesem Zweck wurde der Zyklokondensor versetzt und ein Förderband eingebaut. In den Füllschacht wurde ferner eine Schnecke eingebaut, die das während des Abbindevorganges angelieferte und von der Presse nicht verarbeitete Material entsprechend vorverdichten sollte, sodaß ein entsprechender Pufferraum zur Verfügung stehen sollte. Geplant war auch, daß sich bei Vollwerden des Zyklokondensors die Notabwurfklappe öffnet und das Material neben die Ballenpresse bzw. neben die Abwurfklappe ausgeworfen wird. Mit dem Förderband und den damit im Zusammenhang stehenden Umbaumaßnahmen wurde zwar eine Vergrößerung des Puffers erzielt. Allerdings war dieser noch immer zu klein geblieben.

Am 22.4.1991 sollte auf Betreiben der klagenden Partei die Anlage durch Dipl.Ing.Erwin C***** abgenommen werden. Hiebei gelangten jedoch beide Parteien zur Erkenntnis, daß immer noch Mängel vorliegen und daß eine Nachbesserung versucht werden sollte, zumal ein automatischer Betrieb der Anlage nicht möglich war. Es fehlte die Pufferwirkung. Mitentscheidend hiefür war unter anderem die stoßweise Zulieferung des Materials.

In weiterer Folge hat die klagende Partei jedoch keine Verbesserungen mehr durchgeführt. Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die Anlage zum Rückkauf angeboten. Die klagende Partei vertrat aber nunmehr den Standpunkt, daß die Anlage funktioniere. Im Oktober 1991 informierte die beklagte Partei die klagende Partei darüber, daß nunmehr jenes Getriebe, das im Zuge der Verbesserungsmaßnahmen neu eingebaut wurde, nicht mehr funktioniere und forderte sie zu einer Stellungnahme auf. Die klagende Partei kündigte zwar eine Stellungnahme an, eine solche erfolgte aber nicht. Im November 1991 informierte die beklagte Partei die klagende Partei darüber, daß nun auch das Schneckengetriebe defekt geworden sei. Auch darauf reagierte die klagende Partei nicht. Letztlich entschloß sich die beklagte Partei dazu, eine neue Anlage zu installieren. Im Zusammenhang damit wurde die von der Klägerin gelieferte Anlage abgebaut.

Hätte man einen größeren Pufferraum schaffen können, wie dies etwa durch Höherlegen des Kondensors bzw. durch einen entsprechend größeren Füllschacht möglich gewesen wäre, hätte man mit der bestehenden Anlage die geforderten Garantiewerte erfüllen und erreichen können.

Die durchgeführten Verbesserungsmaßnahmen haben alle nur darauf abgezielt, ein größeres Puffervolumen zu schaffen. Hiebei wurde der Pufferraum auf etwa das Dreifache vergrößert. Dies war aber dennoch nicht ausreichend, da man lediglich vom Schüttgewicht ausgegangen ist, welches unter der Annahme ermittelt wurde, daß sich das Papier in Ruhe befindet. Fliegende Papierschnitzel, wie sie bei der Anlieferung erfolgen, haben ein weitaus geringeres spezifisches Gewicht als dies durch ein einfaches Abwiegen ermittelt werden könnte. Dies war somit der offensichtliche Fehler bei der Auslegung der Anlage. Die Verbesserungsmaßnahmen, wie etwa der Einbau der Schnecke, haben zwar das Problem an sich verringert, weil nun ein größerer Puffer zur Verfügung stand, zusätzlich sind aber durch den Einbau der Schnecke weitere Probleme aufgetreten. Der Schneckendurchmesser war viel zu groß und hat den gesamten Füllschacht abgedeckt. Hier hätte eventuell eine Schnecke mit einem weitaus geringeren Druckmesser mit elastischer Lagerung genügt und das Problem vielleicht besser gelöst. Durch die Verdichtung der Papierschnitzel mit dieser Schnecke während des Abbindevorganges bis zu 28 Sekunden wurden dann die geschilderten Verstopfungsprobleme im Füllschacht hervorgerufen, wodurch das Getriebe schadhaft wurde. Ein Dauerbetrieb hätte wesentliche Umbauarbeiten, insbesondere eine drastische Vergrößerung des Füllschachtes und damit eine drastische Vergrößerung des Puffervolumens erfordert. Hätte man diese Maßnahmen durchgeführt, wäre ein Betrieb der Anlage möglich gewesen.

Änderungen der Luftleistungen haben zwar prinzipiell auf die Outputleistung der Maschine einen Einfluß. Im gegenständlichen Fall ist jedoch der Einfluß des von der beklagten Partei eingebauten S*****-Drehkolbenverdichters (Injektors) als gering zu bewerten. Wenn der ursprüngliche Ventilator 6500 Kubikmeter pro Stunde gefördert hat, dürfte der tatsächlich eingebaute Injektor maximal etwa 7000 Kubikmeter pro Stunde gefördert haben. Das heißt, daß der Anteil an Mehrluft gering war und gegebenenfalls durch Einstellmaßnahmen an der Anlage in seinem Einfluß auf die Funktion des Systems beherrscht werden konnte.

Um die an der von der klagenden Partei gelieferten Anlage aufgetretenen Störungen zu beheben, mußte die beklagte Partei zusätzliche Aufwendungen, welche nicht auf übliche Wartungen zurückzuführen waren, tätigen. Es mußten kleinere Reparaturen durchgeführt werden, das gestaute Material mußte durch Bedienstete der beklagten Partei händisch ausgeräumt werden. Erst danach konnte die Anlage wieder in Betrieb gehen. Insgesamt mußten für den Umbau und für Störungsbehebungen zusätzlich 214 Arbeitsstunden aufgewendet werden. Bei Zugrundelegung des werksinternen Stundensatzes von S 350,-- ergibt dies insgesamt einen frustrierten Aufwand von S 74.900,--.

Durch die aufgetretenen Störungen ist es weiters auch zu Stillständen von in das System eingebundenen Papiermaschinen gekommen, wodurch Produktionsausfälle aufgetreten sind. Dabei handelt es sich insgesamt um 612 Stunden innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren. Hiefür entstanden frustrierte Kosten (Personalkosten) von etwa S 200,-- je Stunde.

Die Streitteile haben die Anwendung österreichischen Rechts vereinbart.

Die klagende Partei begehrt mit ihrer am 26.9.1988 eingebrachten Klage das restliche Entgelt für die Lieferung und Montage der Maschine von (zuletzt) DM 61.250,-- samt 10 % Zinsen seit 1.1.1988. Die Maschine habe die vereinbarte Leistung nur deshalb nicht erbringen können, weil die beklagte Partei insbesondere wegen der Verwendung der Injektionsanlage das spezifische Gewicht der zu pressenden Materialien von 10 kg pro Kubikmeter nicht erreichen habe können. Es sei Sache der beklagten Partei gewesen, für diese Materialdichte zu sorgen.

Die beklagte Partei wendete in ihrer Klagebeantwortung vom 17.11.1988 im wesentlichen mangelnde Fälligkeit des restlichen Werklohnes ein, weil die Anlage nicht voll funktionsfähig sei und nicht der Leistungsgarantie entspreche. Die Mängel seien nicht behoben worden. Überdies wendete die beklagte Partei das vereinbarte Pönale von "10 % des Gesamtauftragswertes" infolge Lieferverzuges der klagenden Partei compensando gegen die Klagsforderung ein.

Mit ihrer am 11.6.1992 eingebrachten Widerklage begehrte die beklagte Partei die Aufhebung des Vertrages über die Konstruktion und Lieferung des Trockenausschußsystems mit Ballenpresse und die Zahlung von insgesamt S 1,913.426,96 sA ab Klagstag. Sie führte im wesentlichen aus, daß durch die Verbesserungsversuche der klagenden Partei die Mängel nicht behoben worden seien. Die Ballenpresse erreiche nach wie vor nicht die vereinbarte Leistung. Nach dem Ausfall der gesamten Anlage im Herbst 1991 sei die beklagte Partei zur Wandlung und zur Geltendmachung von Rückabwicklungs- und Schadenersatzansprüchen berechtigt. Die klagende Partei habe auch ihre Warnpflicht verletzt, weil sie auf das zu geringe Raumangebot am beabsichtigten Aufstellungsort nicht hingewiesen habe. Die beklagte Partei sei ihrerseits bereit, die Maschine Zug um Zug zurückzustellen.

Die beklagte Partei schlüsselte ihr Zahlungsbegehren der Widerklage wie folgt auf:

Rückforderung des bereits geleisteten Teiles des Werklohnes von insgesamt S 1,289.925,--; 5 % Zinsen aus den geleisteten Teilzahlungen vom 15.6.1987 bzw. 17.9.1987 bis 9.6.1992 je in Höhe von S 373.501,96; Wartungs- und Betreuungsaufwand, der zusätzlich notwendig gewesen sei, um den ordnungsgemäßen Fortgang des Produktionsbetriebes zu gewährleisten, im Ausmaß von S 250.000,--.

Mit Schriftsatz vom 5.11.1992 (ON 11 im Widerklageakt), der in der Tagsatzung vom 31.3.1993 vorgetragen wurde, schränkte die beklagte Partei das Zinsenbegehren ab Klagstag auf 11,5 % ein, dehnte das kapitalisierte Zinsenbegehren (5 % bis 9.6.1992) um die Umsatzsteuer von S 74.700,40 aus, schränkte die Forderung für die "frustrierten Aufwendungen" auf die Maschine auf S 74.900,-- ein und stellte diesbezüglich klar, daß dieser Aufwand vom November 1990 bis Dezember 1991 aufgelaufen sei. Weiters begehrte sie zusätzlich S 943.192,--, wobei sie diese Forderung damit begründete, daß infolge des Rückstaus des Papiers in den Zufuhrleitungen Stillstände an drei ihrer Maschinen eingetreten seien, die sich in den Jahren 1989, 1990 und 1991 auf insgesamt 612 Stunden belaufen hätten. Die daraus resultierenden Gesamtkosten hätten S 943.192,-- betragen. Sie begehrte somit nunmehr insgesamt S 2,756.119,30 sA.

In der Tagsatzung vom 4.7.1994 schränkte die beklagte Partei schließlich das kapitalisierte Zinsenbegehren (5 % von den Zahlungen bis Klagstag) auf S 349.336,21 und die gesamte Klagsforderung somit auf S 2,657.253,21 samt 11,5 % Zinsen "ab 17.6.1992" ein.

Die klagende Partei wendete im wesentlichen gegen die Widerklage ein, daß ihre aufgrund des Vergleiches vom 15.11.1989 unternommenen Verbesserungsversuche im Hinblick auf den für die beklagte Partei erkennbar ungeeigneten Aufstellungsort der Anlage und mangels entsprechender Mitwirkung der beklagten Partei nicht vollständig zielführend gewesen seien. Es seien aber bloß kosmetische Fehler verblieben. Die beklagte Partei wäre spätestens nach dem Gutachten des in diesem Verfahren beigezogenen Sachverständigen Dipl.Ing. C***** verpflichtet gewesen, den Standort der Anlage zu verlegen und den Puffer gegen einen größeren auszutauschen. Hiedurch hätte sich der Schaden der beklagten Partei auf S 400.000,-- bis S 500.000,-- vermindert. Da die beklagte Partei die Ballenpresse jahrelang benützt habe, könne sie die Aufhebung des Vertrages nicht begehren. Der angebliche Anspruch der beklagten Partei sei seit 20.9.1989 verjährt, weil mit diesem Datum die vereinbarte zweijährige Garantiefrist abgelaufen sei. Ebenso sei die dreijährige Verjährungsfrist für Schadenersatzansprüche verstrichen. Des weiteren wendete die klagende Partei als Gegenforderung gegen die Widerklageforderung S 1,000.000,-- als Benützungsentgelt für die Anlage ein.

Das Erstgericht sprach aus, 1., daß der zwischen den Streitteilen geschlossene Vertrag aufgehoben werde, 2., daß die klagende Partei Firma B***** schuldig sei, der beklagten Partei Br***** AG S 1,516.662,50 samt 11 % Zinsen seit 17.6.1992 zu zahlen und ihr die Prozeßkosten von S 278.739,40 zu ersetzen, 3., daß das Mehrbegehren von S 1,140.590,71 samt 11,5 % Zinsen seit 17.6.1992 abgewiesen werde, 4., daß das Klagebegehren der klagenden Partei Firma B*****, die beklagte Partei Br***** AG sei schuldig, der klagenden Partei Firma B***** DM 61.250,-- samt 10 % Zinsen seit 1.1.1988 zu zahlen, abgewiesen werde, 5., daß die beklagte Partei Br***** AG schuldig sei, der klagenden Partei Firma B***** S 12.315,05 an Prozeßkosten (Barauslagen) zu ersetzen.

Über die seitens der klagenden Partei gegen die Widerklage eingewendete Gegenforderung von S 1,000.000,-- aus dem Titel des Benützungsentgeltes wurde im Spruch nicht ausdrücklich entschieden.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß die beklagte Partei aufgrund der mißglückten Verbesserungsversuche zur Wandlung des als Werkvertrag zu beurteilenden Vertrages berechtigt sei. Zudem habe die klagende Partei gegen die Warnpflicht verstoßen, weil sie die beklagte Partei nicht auf die Möglichkeit des Mißlingens des Werkes wegen der zu knappen räumlichen Verhältnisse aufmerksam gemacht habe. Für sie habe es vorhersehbar sein müssen, daß der in Aussicht genommene Aufstellungsort der Anlage wegen des zu geringen Platzangebotes für den Puffer ungeeignet sei. Die beklagte Partei sei daher nicht verpflichtet, den noch ausständigen Werklohn zu zahlen, sondern habe ihrerseits den bereits beglichenen Teil des Werklohnes zurückzuerhalten. Bei der Rückabwicklung synallagmatischer Verträge sei bei annähernder Gleichwertigkeit der Vorteile, die die Vertragsteile durch den Zug um Zug erfolgten Leistungsaustausch erlangt hätten, kein Teil, sofern er redlich sei, zur Erstattung der von ihm gezogenen Nutzungen verpflichtet. Im Ergebnis bedeute dies, daß die klagende Partei nicht verhalten sei, Zinsen vom zurückzuzahlenden Werklohn an die beklagte Partei zu zahlen, und daß letztere nicht verpflichtet sei, die Vorteile, die sie durch die Verwendung der Anlage zu ihrem Gebrauch erlangt habe und die mit ca. 1 Mill.S zu bewerten seien, in Geld an die Klägerin zu vergüten. Die klagende Partei sei allerdings zum Ersatz der zusätzlichen Reparatur- und Wartungsarbeiten in Höhe von S 74.900,-- sowohl aufgrund des Vertrages als auch nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten verpflichtet. Sie habe weiters die gemäß § 273 ZPO mit S 150.000,-- angemessen erachtete Entschädigung für den Stillstand anderer Maschinen infolge der aufgetretenen Störungen an der gegenständlichen Anlage zu ersetzen. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die beklagte Partei dadurch, daß sie die Anlage nicht auf einen anderen Standort transferiert habe, liege nicht vor. Daß die beklagte Partei den Ventilator zwischen der Rollenschneidmaschine 4 und dem Rohrleitungssystem durch einen Injektor ersetzt habe, könne ihr nicht angelastet werden. Sie habe die klagende Partei hievon in Kenntnis gesetzt. Die klagende Partei habe jedoch nicht vor einer Mangelfunktion gewarnt. Der Injektor habe zudem auf die Gesamtfunktion der Anlage nur einen unwesentlichen Einfluß gehabt. Dem Verjährungseinwand komme ebenfalls keine Berechtigung zu. Die hier maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist habe mit der Beendigung der Mängelbehebungsarbeiten im Jahr 1991 neu zu laufen begonnen. Die Verjährungsfrist für Schadenersatzansprüche habe ebenfalls 1991 begonnen, nämlich als der beklagten Partei erkennbar gewesen sei, daß die erfolgte Verbesserung mißlungen sei.

Seitens der beklagten Partei blieb die Abweisung des Mehrbegehrens der Widerklage von S 793.192,-- sA (Differenz von den begehrten Stillstandskosten von S 943.192,-- und den zuerkannten Stillstandskosten von S 150.000,--) unangefochten. Seitens der klagenden Partei blieb die aus dem Zusammenhang von Spruch und Gründen hervorgehende Entscheidung des Erstgerichtes, daß die gegen die Widerklage aus dem Titel des Benützungsentgeltes eingewendete Gegenforderung von 1 Mill.S nicht zu Recht bestehe, unangefochten.

Das im übrigen bekämpfte Urteil des Erstgerichtes wurde vom Gericht zweiter Instanz bestätigt. Das Gericht zweiter Instanz übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte rechtlich im wesentlichen aus: Die rechtzeitige Mängelrüge habe die Gewährleistungseinrede gewahrt, sodaß selbst bei Unterstellung einer sechsmonatigen Gewährleistungsfrist keine Verfristung der Einrede des Wandlungsrechtes eingetreten sei. Im übrigen habe die klagende Partei die Mängelfreiheit für die Dauer von zwei Jahren zugesichert. Diese Frist habe mit dem Abschluß der ergebnislosen Mängelbehebungsarbeiten, somit am 22.4.1991, neu zu laufen begonnen. Soweit die beklagte Partei 5 % Zinsen vom gezahlten Werklohn fordere, mache sie keinen Bereicherungsanspruch, sondern - wie ihrer Berufungsschrift klar zu entnehmen sei - einen Schadenersatzanspruch geltend. Da ihr nach der nicht bekämpften Beurteilung des Erstgerichtes durch die Benützung der Anlage ein Vermögenswert von 1 Mill.S zugekommen sei, der ihren Anspruch auf Ersatz entgangener Nutzung des von ihr eingesetzten Kapitals übersteige, sei sie durch die Abweisung ihres Zinsenbegehrens von S 349.336,21 nicht beschwert. Sie habe einen diesbezüglichen Vermögensnachteil im Ergebnis nicht erlitten. Das Erstgericht habe zutreffend auch die Schadenersatzbeträge von S 74.900,-- und S 150.000,-- zuerkannt, gegen deren Ausmittlung die Berufung der klagenden Partei nichts Zielführendes vorbringen habe können. Es sei dem Erstgericht dahin beizupflichten, daß die klagende Partei für diese Beträge wegen Verletzung ihrer Warnpflicht und wegen schuldhafter Erfüllungsvereitelung aufzukommen habe. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht der beklagten Partei komme nicht in Betracht, weil die klagende Partei nicht ihre eigene Verpflichtung zur Mängelbeseitigung überwälzen könne. Im übrigen werde auf die zutreffende Begründung des Erstgerichtes verwiesen.

Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil die vorliegende Entscheidung maßgeblich von der Frage der Fristwahrung in Gewährleistungs- und Schadenersatzfällen abhänge.

Die Gewährleistungseinrede war daher keineswegs verfristet. Da das Gewährleistungsbegehren, d.h. letztlich das Wandlungsbegehren der beklagten Partei auch berechtigt ist, wie noch darzustellen sein wird, haben die Untergerichte das auf restliche Werklohnzahlung gerichtete Klagebegehren der klagenden Partei im Verfahren 3 Cg 305/93 des Erstgerichtes zu Recht abgewiesen.

Es ist auch der mit Widerklage geltend gemachte Wandelungs- und Rückabwicklungsanspruch nicht verfristet.

Die "Leistungsgarantie" der klagenden Partei ist mangels anderer Anhaltspunkte im Zweifel (vgl. Koziol-Welser, Grundriß10 I, 264) als unechter Garantievertrag zu qualifizieren, der sich hier im wesentlichen auf die Zusicherung bestimmter Eigenschaften (§ 923 ABGB) und auf die Änderung der gesetzlichen Fallfrist bezieht (vgl. zum Begriff des unechten Garantievertrages ebenfalls Koziol-Welser aaO, 264 f; HS 10.907, HS 10.908 ua). Die Parteienbehauptungen (Änderung des Aufstellungsortes der Maschine wäre möglich und tunlich gewesen usw.) deuten darauf hin, daß es sich bei der gelieferten Maschine um eine bewegliche Sache handelte, sodaß entgegen der Ansicht des Erstgerichtes von einer gesetzlichen Gewährleistungsfrist von sechs Monaten und nicht von drei Jahren auszugehen ist, die jedoch vereinbarungsgemäß auf zwei Jahre verlängert wurde.

Es kann im vorliegenden Fall keinem Zweifel unterliegen, daß die seitens der klagenden Partei vorgenommenen Verbesserungsversuche und Verbesserungszusagen ein Anerkenntnis ihrer Gewährleistungspflicht, und zwar auch für jede der vorgenommenen und nicht zielführenden Verbesserungsmaßnahmen darstellt (vgl. SZ 50/85), sodaß die Gewährleistungsfrist unterbrochen wurde und nach der letzten Verbesserungsvereinbarung vom 22.4.1991 nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbehebung, die nicht mehr versucht wurde, also ab Kenntnis der Verbesserungsverweigerung (vgl. RdW 1986, 106 = SZ 58/208 mwN) neu und in voller Länge zu laufen begann (Kurschel,

Die Gewährleistung beim Werkvertrag, insbesondere S.114, 116 mwN; SZ 64/15 mwN). Da durch die Verbesserungsversuche und Verbesserungszusagen ein bereits bestehendes Recht oder Rechtsverhältnis anerkannt wurde, begann auch die dem anerkannten Anspruch eigentümliche Frist von neuem zu laufen (Kurschel aaO 109). Mit den Verbesserungsversuchen und Verbesserungszusagen wurde somit die vereinbarte zweijährige "Garantiefrist" jeweils neuerlich in Gang gesetzt (HS 10.907), sodaß die (vereinbarte) Gewährleistungsfrist im Zeitpunkt der Einbringung der Widerklage noch nicht verstrichen war.

Der gerichtliche Vergleich vom 15.11.1989 kann auf die Gewährleistungsfrist entgegen der Ansicht der klagenden Partei schon deshalb keinen Einfluß gehabt haben, weil der Vergleich bloß bedingt geschlossen und innerhalb der Widerrufsfrist widerrufen wurde, sodaß sämtliche darin getroffene Vereinbarungen hinfällig wurden.

Wenn der Gewährleistungspflichtige trotz wiederholter Versuche nicht in der Lage war, die - wenngleich behebbaren - Mängel tatsächlich zu beheben oder wenn er die Verbesserung verweigert hat, ist der Käufer oder Werkbesteller grundsätzlich berechtigt, Wandlung zu begehren (JBl 1989, 241; SZ 50/85 je mwN). Der Wandlungsanspruch wurde auch nicht dadurch aufgehoben, daß die klagende Partei zunächst Verbesserung verlangt hat (SZ 50/85; EvBl 1976/20). Ob von einem Verzicht der beklagten Partei auf den Wandlungsanspruch - etwa konkludent durch Weiterbenützung der mangelhaften Sache (vgl. SZ 64/15) ausgegangen werden könnte, ist schon deshalb nicht weiter zu untersuchen, weil die klagende Partei nicht einmal selbst behauptet hat, sie habe einen solchen Verzicht angenommen (vgl. JBl 1976, 98).

Wie bereits das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausgeführt hat, besteht für die Aufnahme einer Zug-um-Zug-Verpflichtung in den Spruch der Entscheidung, mit dem die klagende Partei zur Rückzahlung der bereits geleisteten Teilzahlungen an die beklagte Partei verpflichtet wird, deshalb kein Anlaß, weil die klagende Partei im Verfahren erster Instanz einen derartigen Einwand nicht erhoben hat. Daß durch den Rücktritt vom Vertrag beiderseitige Kondiktionsansprüche entstehen, soweit von beiden Seiten bereits Leistungen erbracht wurden, ergibt sich zwar vor allem aus dem Grundtatbestand des § 1435 ABGB, der für beide Vertragspartner zutrifft, soweit sie beide "Geber" und "Empfänger" sind und bei der Auflösung des Vertrages durch Wandlung nach § 932 ABGB unmittelbar anzuwenden ist. Die beiderseitigen Leistungen sind in analoger Anwendung des § 877 ABGB Zug um Zug zurückzuerstatten (Bydlinski in Klang2 IV/2, 516). Aus der Anwendung des § 1052 ABGB auf die bei Auflösung eines Vertrages beiden Teilen obliegenden Rückleistungsverpflichtungen ergibt sich aber, daß die Rückabwicklung Zug um Zug nur auf Einrede, nicht jedoch von Amts wegen zu beachten ist (Bydlinski aaO, 517; Rummel in Rummel2 I, Rz 4 zu § 877 ABGB mwN; Aicher in Rummel2 I Rz 4 zu § 1052 ABGB; RZ 1966, 100; JBl 1981, 256).

Hinsichtlich der von den Untergerichten der beklagten Partei zuerkannten, aus der mangelhaften Funktion der Maschine resultierenden Beträge für zusätzliche Aufwendungen einerseits (S 74.900,--) und für durch den Stillstand anderer Maschinen verursachter Kosten (S 150.000,--) vermag die Revision nichts Wesentliches vorzubringen. Es handelt sich hiebei um Schadenersatzansprüche, die einerseits aus der Schlechterfüllung der klagenden Partei resultieren, und andererseits auch durch die Verletzung der Warnpflicht der klagenden Partei, die die Untergerichte mit zutreffender Begründung bejaht haben, hervorgerufen wurden. Die Stehzeiten der anderen Maschinen sind unter diesem Gesichtspunkt neben dem Gewährleistungsanspruch auf Wandlung zustehende ersatzfähige Mangelfolgeschäden. Die zusätzlich an der gelieferten Ballenpresse durchgeführten Wartungsarbeiten dienten der Aufrechterhaltung des gesamten Produktionsvorganges und der Vermeidung weitergehender Ausfälle, sodaß sie der beklagten Partei schon deshalb zustehen, weil sie in Wahrheit Aufwendungen zum Zweck der Schadensminderung darstellten. Gegen die nach § 273 ZPO vorgenommene und vom Erstgericht wohl begründete Ausmittelung der diesbezüglichen Schadensbeträge bestehen keine Bedenken.

Der Anspruch auf Ersatz der durch die mangelhafte Maschine hervorgerufenen zusätzlichen Wartungsarbeitskosten ist auch nicht verjährt, weil er am 11.6.1992 eingeklagt wurde und die diesbezüglichen Aufwendungen ab November 1990 umfaßt. Teilweise verjährt ist allerdings jener Schadensbetrag, der auf die Stillstandskosten entfällt. Insoweit erfolgte die Klagsausdehnung und damit die "Einklagung" erst in dem am 5.11.1992 eingelangten Schriftsatz, der in der Tagsatzung vom 31.3.1993 vorgetragen wurde. Die Unterbrechung der Verjährung dieses Ersatzanspruches trat daher mit 5.11.1992 ein (vgl E. des verstärkten Senates 7 Ob 707, 708/88 in JBl 1989, 516). Jene Stillstandskosten, die in der Zeit vor dem 5.11.1989 aufgelaufen sind, konnten aufgrund der dreijährigen Verjährungsfrist dieser Schadenersatzansprüche nicht mehr geltend gemacht werden, weil ja - unabhängig von den Verbesserungsansprüchen und letztlich vom Wandlungsanspruch der beklagten Partei der Schaden mit dem jeweiligen Stillstand bereits eintrat und die Schadenshöhe, der Schädiger und die Verursachung durch diesen bekannt waren. Soweit sich daher das diesbezügliche Begehren auf den Zeitraum von 1989 bis 5.11.1989 bezieht, ist der Verjährungseinwand der klagenden Partei berechtigt. Da wohl nicht mehr nachzuvollziehen ist, welche "Stehzeiten" auf welche Jahre entfielen, erscheint es gemäß § 273 ZPO angezeigt, die hiefür von den Untergerichten zuerkannten S 150.000,-- etwa im Verhältnis von 10 Monaten zu 26 Monaten (das Begehren umfaßt drei Jahre, also 36 Monate, ist aber für 10 Monate verjährt) zu teilen. Dies ergibt einen Zuspruch von gerundet S 110.000,--, während aus diesem Titel S 40.000,-- in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen abzuweisen waren. Zinsen aus dem zuzuerkennenden Betrag stehen mangels irgendwelcher Behauptungen hiezu erst ab Einklagung, d. i. in diesem Fall der 5.11.1992, zu. Zur Einbringung einer (früheren) Feststellungsklage zwecks Vermeidung weiterer Verjährungsfolgen war die beklagte Partei aber schon deshalb nicht verpflichtet, weil nicht mit Sicherheit vorhersehbar war, ob und welche Stehzeiten und zusätzliche Wartungsarbeiten jeweils noch anfallen werden, weil sie ja zunächst damit rechnen konnte, daß die Verbesserungsversuche Erfolg haben würden.

Eine Schadensminderungspflicht der beklagten Partei dahin, daß sie selbst (!) den Standort der Maschine verlegen hätte sollen, haben die Untergerichte zu Recht verneint. Diese Aufgabe wäre vielmehr der klagenden Partei im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht oblegen.

Zur Revision der beklagten Partei:

Diese wendet sich nur dagegen, daß ihr kapitalisiertes Zinsenbegehren von S 349.336,21 (5 % Zinsen aus den Werklohnteilzahlungen bis Klagseinbringung) abgewiesen und das Ersturteil auch insoweit bestätigt wurde.

Die beklagte Partei vertritt in ihrer Revision den Standpunkt, diese Zinsen stünden ihr nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu. Die im Ergebnis von den Untergerichten vorgenommene Kompensation des Zinsenanspruches mit dem Anspruch auf Benützungsentgelt sei nicht zulässig.

Dem Zinsenbegehren sind jedoch folgende Erwägungen entgegenzuhalten:

Nunmehr wird auch in der Rechtsprechung die alternative Anspruchskonkurrenz zwischen Gewährleistung und Schadenersatz bejaht (Entscheidung des verstärkten Senates in JBl 1990, 648). Dies gilt jedenfalls für den behebbaren Mangel. Unterläßt der Schuldner (Werkunternehmer) seine Verbesserung, so muß er den Gläubiger so stellen wie er stünde, wenn er ordnungsgemäß erfüllt hätte. Es steht demnach das Erfüllungsinteresse zu. Der Ersatzanspruch ist primär auf Naturalersatz, also auf Behebung des Mangels gerichtet (§ 1323 ABGB). Als Schaden kommen auch die Kosten einer vom Werkbesteller selbst oder auf seine Veranlassung hin durchgeführten Verbesserung oder allenfalls Neuherstellung durch einen Dritten, also die Kosten der Ersatzvornahme bzw. das Deckungskapital in Betracht, wenn die geschuldete Naturalrestitution durch den Schädiger untunlich ist. Dies ist insbesondere nach Verzug mit der Verbesserung der Fall (vgl. Koziol-Welser10 I, 269 f; Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung, 34 je mwN). Eine andere Art des Geldersatzes könnte im Ausgleich der Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften und dem Wert einer mangelfreien Leistung bestehen. Die Rückerstattung des Werklohnes als Schadenersatz kommt, wenn die anderen Arten des Ersatzes den Nachteil ausgleichen, nicht in Betracht.

Die beklagte Partei begehrt aber nicht das Deckungskapital, sondern ausdrücklich Rückabwicklung und dementsprechend Rückersatz des bezahlten Werklohnes. Dieser Anspruch findet jedoch im Schadenersatzrecht keine Grundlage, weil bei mangelhafter Werkleistung, wie bereits ausgeführt, grundsätzlich das Erfüllungsinteresse und nicht das negative Vertragsinteresse zusteht, sodaß auch der Entgang der Zinsen vom eingesetzten, der Begleichung der Werklohnforderung dienenden Kapital nicht aus dem Titel des Schadenersatzes zuerkannt werden kann. Der Zinsenanspruch läßt sich auch nicht mit der Verletzung der Warnpflicht rechtfertigen, weil der Werkunternehmer insoweit nur dafür haftet, daß der Besteller nicht gleich ein zweckentsprechendes Werk anderer Beschaffenheit herstellen ließ (WBl 1987, 119).

Ob der beklagten Partei Zinsen aus dem bezahlten Werklohnteil deshalb zustehen könnten, weil die klagende Partei durch den Empfang des Werklohnes und dem daraus allenfalls erwachsenden Zinsengenuß aus diesem Kapital bereichert sein könnte (für bestimmte Fälle verneinend: SZ 60/6 und JBl 1988, 250; vgl. hiezu auch Reischauer in Rummel2 II, Rz 11 zu § 1437 ABGB), ist hier nicht weiter zu untersuchen. Die beklagte Partei hat ihren Zinsenanspruch nämlich weder auf den Rechtsgrund der Bereicherung gestützt noch irgendwelche Behauptungen dahin aufgestellt, daß die klagende Partei aus der Werklohnforderung einen (weiteren) Vorteil zumindest in der Höhe der begehrten Zinsen erlangte. Der bloße Besitz eines Betrages, der nicht fruchtbringend angelegt oder verwendet wird, bringt keinen Vorteil im Sinn des § 877 ABGB, sodaß keineswegs zwangsläufig und auch ohne substantiierte Prozeßbehauptung zu diesem Anspruch von einem tatsächlich gezogenen Nutzen, der auch darin liegen könnte, daß sich die klagende Partei dadurch Darlehenszinsen ersparte (wie dies das Erstgericht offenbar in Erwägung gezogen hat) oder daß sie in der Lage war, Eigenmittel zinsbringend anzulegen, ausgegangen werden kann (EvBl 1979/84; RdW 1984, 9).

An der Kostenentscheidung der Vorinstanzen vermochte die geringfügige Änderung ihrer Entscheidungen nichts zu ändern, weil die zusätzliche Teilabweisung des Begehrens der Widerklage im Verhältnis zum Gesamtbegehren beider Teile derart geringfügig war, daß sich an den grundsätzlichen Erwägungen der Vorinstanzen zur Kostenentscheidung nichts ändert (§ 43 Abs.2 ZPO).

Gemäß §§ 41 und 50 ZPO hat die beklagte Partei der klagenden Partei die Kosten deren Revisionsbeantwortung zu ersetzen. Die klagende Partei hat umgekehrt der beklagten Partei die Kosten deren Revisionsbeantwortung (auf Basis des obsiegten Betrages) zu ersetzen, weil sie mit ihrer Revision nur mit einem geringfügigen Teil obsiegt hat (§§ 43 Abs.2 und 50 ZPO).