Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Johann H*****, 2. Hermine H*****, beide vertreten durch Dr.Wilfrid Raffaseder und Mag.Michael Raffaseder, Rechtsanwälte in Freistadt, wider die beklagte Partei Anton W*****, vertreten durch DDr.Gunter Peyrl, Rechtsanwalt in Freistadt, wegen Räumung und Unterlassung (Streitwert S 60.000), infolge außerordentlicher Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 24.März 1995, GZ 12 R 16/95-19, den
Beschluß
gefaßt:
Die außerordentliche Revision des Beklagten wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Der Beklagte hat in der Berufung nicht gerügt, daß das Erstgericht das Verfahren nicht wiedereröffnet hat. Da das Berufungsgericht demnach den nunmehr behaupteten Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens gar nicht wahrnehmen durfte, liegt schon aus diesem Grund kein Mangel des Berufungsverfahrens vor (s Kodek in Rechberger, ZPO § 503 Rz 3 mwN). Ob eine Beweiswiederholung notwendig war, ist ein - unüberprüfbarer - Akt der Beweiswürdigung (EFSlg 57.832 uva).
Daß das Berufungsgericht die Parteien mit seiner Rechtsansicht überrascht hätte, widerspricht dem Akteninhalt, war doch die Frage, ob und welches Recht dem Beklagten eingeräumt wurde, von Anfang an Gegenstand des Verfahrens. Der Beklagte bringt auch nicht vor, welche rechtserheblichen Tatsachen er behauptet hätte, hätte das Gericht seine Rechtsansicht mit den Parteien erörtert (s Fucik in Rechberger, ZPO § 182 Rz 4 mwN).
Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes hält sich im Rahmen der Rechtsprechung:
Nach den Feststellungen des Erstgerichtes hat die Rechtsvorgängerin der Kläger den Rechtsvorgängern des Beklagten das Recht, "dort Holz abzulagern und dort zu fahren", eingeräumt, wofür Arbeits- oder Geldleistungen erbracht worden sein sollen. Daß mit einer solchen vertraglichen Gebrauchsüberlassung eine Dienstbarkeit des Lagerns von Holz begründet worden wäre, hat der Beklagte weder behauptet noch bewiesen. Er hat sich vielmehr darauf berufen, diese Dienstbarkeit ersessen zu haben. Die Ersitzung setzt (ua) Rechtmäßigkeit und Redlichkeit des Besitzes voraus (§§ 1461 ff ABGB); wem eine Sache oder ein (obligatorisches) Recht aufgrund eines Rechtsgeschäftes überlassen wurde, dem fehlt auch die bei der längeren Ersitzungszeit erforderliche Redlichkeit des Besitzes (SZ 44/41). Wurde demnach eine Dienstbarkeit weder vertraglich eingeräumt noch ersessen, so ist nicht entscheidend, ob eine Dienstbarkeit des Lagerns von Holz als Grunddienstbarkeit oder als persönliche Dienstbarkeit aufzufassen wäre.
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