4Ob52/95 – OGH Entscheidung

Im Jahre 1988 wurde die offene Handelsgesellschaft aufgelöst. Danach betreute jeder Gesellschafter seine Klienten alleine weiter; die gemeinsamen Klienten wurden vom Beklagten übernommen, welcher eine Wirtschaftstreuhänderkanzlei mit dem Berufssitz in I*****, betreibt. Der beeidete Buchprüfer und Steuerberater Peter A.G***** betreibt mit dem Steuerberater Mag.Rolf-Dieter K***** eine Kanzleigemeinschaft mit dem Berufssitz in I*****. Die Buchhaltungsarbeiten für die Klienten der Gesellschafter Peter A.G***** und des Beklagten verblieben auch nach der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft bei der Klägerin.

Als Folge des im Jahre 1992 plötzlich - krankheitsbedingt - eingetretenen Ausfalls der Kanzleileiterin der Klägerin entschlossen sich die drei Gesellschafter zu einer Trennung. Sie kamen überein, daß Dr.G***** und der Beklagte ihre Geschäftsanteile an der überschuldeten Gesellschaft an Peter A.G***** oder Mag.Rolf-Dieter K***** um den symbolischen Kaufpreis von 1 S abtreten. Weiters wurde vereinbart, daß jeder ausgeschiedene Gesellschafter jene Klienten, die er bereits in steuerlicher Hinsicht beraten hatte "mitnehmen" könne. Um die Trennung für den Beklagten zu erleichtern, kamen dieser und Mag.Rolf-Dieter K*****, welcher für Peter A.G***** die Verhandlungen führte, überein, daß der Beklagte drei Arbeitskräfte der Klägerin übernehmen kann, um jene Klienten, die er bereits in steuerrechtlicher Hinsicht vertrat, in Zukunft auch in den Belangen der Buchhaltung und Lohnverrechnung betreuen zu können.

Daraufhin beauftragte Peter A.Grüner den Notar Dr.Heinz S***** mit der Erstellung der erforderlichen Abtretungsverträge. Im November 1992 teilten der Beklagte und Mag.Rolf-Dieter K***** in den Büroräumlichkeiten der Klägerin deren Angestellten die bevorstehende Trennung mit und stellten ihnen die Wahl frei, bei wem sie in Hinkunft arbeiten wollten.

Die vom Notar verfaßten Abtretungsentwürfe sowie der Entwurf zu einem Gesellschafterbeschluß wurden dem Beklagten von Peter A.G***** am 24.11.1992 zugesendet. In den Entwürfen war vorgesehen, daß Dr.Siegfried G***** seinen Geschäftsanteil im Nennbetrag von 167.000 S um den Preis von 1 S an Mag.Rolf-Dieter K***** abtritt und daß der Beklagte je einen Teilbetrag seines Geschäftsanteils in Höhe von 83.500 S um den Preis von 1 S an Mag.Rolf-Dieter K***** und an Peter A.G***** abtritt.

Während Dr.Siegfried G***** die Entwürfe des Notars akzeptierte und schließlich mit notariellem Abtretungsvertrag vom 15.12.1992 seinen Geschäftsanteil im Nennbetrag von 167.000 S um den Abtretungspreis von 1 S an den Mitgesellschafter Peter A.G***** mit sofortiger Wirksamkeit abgetreten hat, war der Beklagte mit den Vertragsentwürfen des Notars nicht einverstanden und äußerte Änderungswünsche. Er verlangte, daß die Abtretung per 30.9.1992 erfolgen, noch offene Bilanzen geschlossen und er als Geschäftsführer entlastet, aus sämtlichen Verpflichtungen entlassen und abberufen werden sollte. Überdies verlangte der Beklagte, daß in einer Nebenvereinbarung seine Berechtigung, sich selbständig zu machen und Personal und Unterlagen mitzunehmen, festgeschrieben werde.

Daraufhin verfaßte Mag.Rolf-Dieter K***** am 8.12.1992 nachstehende Nebenvereinbarung im Sinne der vom Beklagten geäußerten Wünsche:

"Vereinbarung

Im Zuge der Anteilsabtretung der Gesellschaftsanteile der Herren Walter R***** und Dr.Siegfried G***** an der B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH vereinbaren Herr Walter R***** und Herr Mag.Rolf-Dieter K***** mit Wirkung für sich, die verbleibenden und neu hinzutretenden Gesellschafter der B***** Wirtschafstreuhandgesellschaft mbH sowie für Gesellschaften, an denen Obbezeichnete unmittelbar oder auch nur mittelbar beteiligt sind Nachstehendes:

Herr R***** Walter wird zur Besorgung der Buchhaltung und/oder der Lohnverrechnung des Klientels, für die er die Vollmacht zur steuerlichen Vertretung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Vereinbarung besitzt und für welche die B***** Wirtschafstreuhandgesellschaft mbH die Buchhaltung und/oder die Lohnverrechnung besorgte, eigene Büroräumlichkeiten in I*****, in welcher Rechtsform immer, eröffnen. Damit soll eine lückenlose Weiterbetreuung des vorbezeichneten Klientels, nach dem Ausscheiden des Herrn Walter R***** aus der Firma B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH durch Herrn Walter R***** persönlich erreicht werden.

Falls die Räumlichkeiten des Herrn Walter R***** zum Jahreswechsel 1992/1993 nicht ganz fertiggestellt sind - Herr Walter R***** rechnet mit einer Inbetriebnahme im Laufe des Jänner 1993 - wird vereinbart, daß er berechtigt ist, die Büroräumlichkeiten der Firma B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH samt allem Inventar, zur Besorgung der Buchhaltungs- und/oder Lohnverrechnungsarbeiten der vorbezeichneten Klientel, bis zum Bezug der eigenen Räumlichkeiten, längstens aber bis einschließlich 31.März 1993 weiter zu benutzen.

Herr Walter R***** übernimmt aber bereits zum 1.1.1993 drei Dienstnehmer der Firma B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH. Hiezu wurde bereits mündlich vereinbart, was hiemit schriftlich bekräftigt wird, daß die Übernahme der drei Dienstnehmer samt allen Abfertigungs- und Urlaubsansprüchen unter Anrechnung der Vordienstzeiten der bezüglichen Dienstnehmer, die sie bei der Firma B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH zurückgelegt haben, zu erfolgen hat. Bei den drei Dienstnehmern handelt es sich um Frau N*****, Frau S***** und Frau R*****.

Weiters wird vereinbart, daß bei Übergabe des vorbezeichneten Klientels an Herrn Walter R***** sämtliche, diese Klienten betreffende Unterlagen (Akten, Buchhaltungsbelege und -konten samt allen Listen usw) zu seiner persönlichen Verwendung unverzüglich übermittelt werden.

Die Anteilsabtretung erfolgt im Einvernehmen und mit ausdrücklicher Zustimmung aller Gesellschafter der B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH. Die im Gesellschaftsvertrag der Firma B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH vereinbarten Kündigungsfristen und zu bezahlende Übernahmepreise - insbesondere was die Abfindung des Klientelwertes mit 100 % des Jahresumsatzes anbelangt - gelten daher ausdrücklich nicht. Die Abtretung der Gesellschaftsanteile findet zum symbolischen Kaufpreis von einem Schilling statt. Die Übernahme und Übergabe des vorbezeichneten Klientels durch bzw an Herrn Walter R***** erfolgt daher ebenfalls unentgeltlich.

Sowohl die diesen Vertrag abschließenden Personen als auch die bisherigen Gesellschafter der B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH sind sich darüber klar, daß die Gesellschaft zum Stichtag 30.9.1992 (ohne Berücksichtigung allfälliger Klienten- und Firmenwerte) mit rund 1,500.000 S (rund S eine Million fünfhunderttausend) überschuldet ist und in Anerkennung der großartigen Leistungen der bisherigen Kanzleileiterin Frau Karin P***** dieser Zusagen auf weitere Inbestandnahme des ihr gehörenden Kanzleilokales sowie der Weiterbeschäftigung des gesamten Personals der Firma B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH zu den jeweils gleichen Bedingungen gemacht wurden. Diese gegebene Überschuldung der Firma B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH sowie die an Frau Karin P***** gemachten Zusagen bedingen einen Geschäftsumfang der Firma B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH, der jenem entspricht, wie er sich nach Abzug der vorbezeichneten Klienten durch Herrn Walter R***** aber bei Verbleib aller anderen bisher durch die Firma B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH ergibt. Es wird daher ein wechselseitiges Betreuungsverbot in der Weise vereinbart, als es der oder den im ersten Absatz dieser Vereinbarung genannten Person(en) untersagt ist, Buchhaltungs- und/oder Lohnverrechnungstätigkeiten für die Klienten, die nach dieser Vereinbarung ab 1.1.1993 jeweils nur von der oder den anderen Person(en) durchgeführt werden sollen, zu besorgen. Es ist daher der Firma B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH oder deren Gesellschafter untersagt, Klienten, für die Herr Walter R***** nach dieser Vereinbarung ein unentgeltliches Übernahmerecht hat, ab 1.1.1993 Buchhaltungs- und/oder Lohnverrechnungstätigkeiten zu besorgen. Ebenso ist es Herrn Walter R***** untersagt, für Klienten, die bisher durch die Firma B***** Wirtschafstreuhandgesellschaft mbH betreut wurden und für die er nicht ein unentgeltliches Übernahmerecht nach dieser Vereinbarung hat, Buchhaltungs- und/oder Lohnverrechnungstätigkeiten zu besorgen."

Mit der Begründung, daß er mit dem letzten Absatz dieser Vereinbarung nicht einverstanden sei, verweigerte der Beklagte seine Unterschrift. Er erklärte, daß er sich selbst mit dem Notar Dr.Heinz S***** in Verbindung setzen werde. Dem Notar teilte der Beklagte sodann mit, daß er selbst eine Nebenvereinbarung verfassen wird.

Im Anschluß daran unterfertigte der Beklagte weder die vom Notar verfaßten Vertragsentwürfe noch erstellte er selbst die versprochene Nebenvereinbarung. Warum letzteres unterblieben ist, war nicht feststellbar.

Ungeachtet dessen, trennte sich der Beklagte ab Jahresbeginn 1993 faktisch von der Klägerin und kümmert sich seither nicht mehr um sie.

Drei weibliche Angestellte der Klägerin hatten sich aus freien Stücken und ohne diesbezügliche Einflußnahme des Beklagten entschlossen, künftig für ihn zu arbeiten. Sie beendeten ihre Tätigkeit bei der Klägerin am 8. bzw 9. und 10.1.1993. Am 8.1.1993 war unter den Mitarbeitern der Klägerin bereits allgemein bekannt, daß der Beklagte in I***** ein Büro zur Durchführung der Buchhaltung und Lohnverrechnung seiner Klienten eröffnet. Diese Tatsache war dem Gesellschafter-Geschäftsführer Peter A.G***** gleichfalls schon am 8.1.1993 bekannt.

Am 9.1.1993 holten zwei der zum Beklagten übergewechselten Angestellte, ohne von diesem speziell dazu beauftragt worden zu sein, aus dem Büro der Klägerin - mit einer Ausnahme - die Unterlagen jener Klienten ab, die bereits bisher vom Beklagten in steuerlicher Hinsicht betreut worden waren. Die seit 1.1.1993 bei der Klägerin angestellte neue Büroleiterin gab ihnen die Unterlagen ohne weiteren Kommentar heraus. Sie hatte allerdings bereits zuvor Peter A.G***** vom beabsichtigten Umzug des Beklagten verständigt, worauf dieser nachstehendes Schreiben verfaßte, welches am 9.1.1993 an den Beklagten gefaxt wurde:

"Herr R*****!

Uns ist soeben zur Kenntnis gebracht worden, daß im Auftrag Ihrer Mitarbeiter Klientenunterlagen aus der B***** in ein offenbar Ihrerseits angemietetes Lokal in I***** gebracht wurden. Ich gehe davon aus, daß Sie davon wissen und darf daher beteuern, daß für diese Vorgangsweise Ihrerseits weder seitens der B***** Wirtschaftstreuhandgesellschaft mbH noch seitens deren Gesellschafter oder Geschäftsführer ein Konsens zustande kam....."

Die erwähnte Ausnahme war die Firma K*****, welche nicht Klientin des Beklagten war, sondern bislang von der zu ihm übergewechselten Angestellten der Klägerin Roberta N***** betreut worden war und von dieser auch weiterhin betreut werden wollte. Sie wechselte aus diesem Grunde zum Beklagten über, ohne daß sie von diesem abgeworben worden wäre.

Die am 9.1.1993 abgeholten Unterlagen wurden in die vom Beklagten in I***** angemieteten Räumlichkeiten gebracht, in denen er seither für seine Klienten auch die Buchhaltung und Lohnverrechnung durchführt. Diese "Tätigkeit" hat der Beklagte bei der Kammer der Wirtschaftstreuhänder nicht angemeldet.

Da es auch in der Folge zu keiner Einigung über das Ausscheiden des Beklagten aus der Klägerin kam, legte der Klagevertreter die Streitigkeit am 8.3.1993 der Kammer der Wirtschaftstreuhänder zur Schlichtung vor. Prof.Dr.Georg R*****, der Vorsitzende des Schlichtungsausschusses, führte daraufhin zwei oder drei Gespräche mit dem Beklagten, welcher ihm zusicherte, die Angelegenheit bis zu einem bestimmten Termin zu erledigen. Da auch diese Frist ergebnislos verstrich, gab der Schlichtungsausschuß mit Umlaufbeschluß vom 19.4.1993 die Beschreitung des Rechtsweges frei.

In der am 15.4.1993 beim Erstgericht eingelangten Klage verweist die Klägerin zunächst darauf, daß der Beklagte nach wie vor neben Peter A.G***** ihr Gesellschafter-Geschäftsführer sei. Mit der Behauptung, der Beklagte habe die ihm gemäß § 25 GmbHG und gemäß Punkt Fünftens/5 des Gesellschaftsvertrages als Geschäftsführer obliegenden Verpflichtungen dadurch gröblich mißachtet, daß er eigenmächtig Personal der Klägerin abgeworben und in sein eigenes Dienstverhältnis übernommen, Klienten der Klägerin abgeworben und diverse Unterlagen aus deren Büro verbracht habe, weshalb er der Klägerin für sämtliche dadurch entstandene Schäden hafte, begehrt die Klägerin die Feststellung, daß ihr der Beklagte aufgrund der Abwerbung von Personal bei gleichzeitiger Übernahme in gesonderte Dienstverträge, aufgrund der eigenmächtigen Verbringung von Unterlagen, die sich in der Gewahrsame der Klägerin befanden, und aufgrund der Abwerbung von Klienten der Klägerin für sämtliche hiedurch eingetretene Schäden hafte.

Weiters begehrt die Klägerin, den Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs hinsichtlich der wirtschaftstreuhänderischen Tätigkeit, insbesondere der buchhalterischen und lohnverrechnenden Tätigkeit, am Standort in I*****, geschäftlich tätig zu sein. Den Unterlassungsanspruch stützte die Klägerin auf einen Verstoß des Beklagten gegen das einem Geschäftsführer gemäß § 24 GmbHG und auch gesellschaftsvertraglich auferlegte Konkurrenzverbot sowie auf einen Verstoß des Beklagten gegen Punkt Fünftens/5 des Gesellschaftsvertrages. Dadurch, daß sich der Beklagte über das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 24 GmbHG hinweggesetzt habe, habe er überdies gegen § 1 UWG verstoßen. Der Beklagte habe seine Tätigkeit am Standort in I***** entgegen §§ 1, 43 WTBO auch ohne Berufssitz- und Tätigkeitsaufnahmeanzeige an die Kammer der Wirtschaftstreuhänder aufgenommen. Es liege demnach ein weiterer Verstoß gegen § 1 UWG vor, weil sich der Beklagte über die genannten Normen der WTBO hinweggesetzt habe. Die Klägerin stellt daher auch den Antrag auf Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung des stattgebenden Unterlassungsgebotes in einer Samstagausgabe der T*****zeitung.

Mit dem am 24.11.1993 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz dehnte die Klägerin ihre Begehren auf Zahlung von 864.688,92 S sA aus. Dieser Betrag stehe ihr als Schadenersatzforderung gemäß § 24 Abs 3 GmbHG zu, weil ihr der Beklagte durch die Abwerbung von insgesamt 32 Klienten in der Zeit vom Jänner bis November 1993 einen Umsatz- und Gewinnverlust in dieser Höhe verursacht habe. Der Beklagte hätte die von ihm gesetzten Handlungen nur unter der ausdrücklichen Bedingung seines Ausscheidens aus der Gesellschaft, also der Abtretung seines Geschäftsanteiles, vornehmen dürfen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klagebegehren. Die Klägerin sei nur zu dem Zweck gegründet worden, daß ihr die von den Gesellschaftern betriebene offene Handelsgesellschaft Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsarbeiten überträgt. Mit der Auflösung der Steuerberatungs-OHG sei dieser Zweck weggefallen; es hätten Verhandlungen über die Weiterführung der Klägerin und das Ausscheiden des Beklagten stattgefunden, die noch zu keiner endgültigen Lösung geführt hätten. Es sei allerdings vereinbart worden, daß der Beklagte nunmehr die Buchhaltung und Lohnverrechnung seiner eigenen Klienten selbst durchführen könne und daß die Angestellten der Klägerin freie Wahl hätten, für die Klägerin oder den Beklagten weiterzuarbeiten. Von dieser Möglichkeit hätten drei Angestellte der Klägerin Gebrauch gemacht. Der Beklagte habe auch nicht eigenmächtig Unterlagen der Klägerin verbracht, sondern einvernehmlich gehandelt, weil die Unterlagen seine eigenen Klienten betroffen hätten. Der Beklagte, der noch "am Papier" Geschäftsführer der Klägerin sei, habe keine wichtigen Geschäfte ohne Zustimmung der Gesellschafter getätigt, habe doch über die Abwicklung Einvernehmen geherrscht. Als Wirtschaftstreuhänder sei der Beklagte zur Aufnahme der beanstandeten Tätigkeit in I***** berechtigt, auch wenn er noch keine Berufssitz- und Tätigkeitsaufnahmeanzeige an die Kammer der Wirtschaftstreuhänder erstattet habe. Die geltend gemachten Ansprüche seien im übrigen auch verfristet, weil der Klägerin bereits seit dem tatsächlichen Auszug des Beklagten bekannt gewesen sei, daß er die bisher von ihr im eigenen Namen betreuten Klienten nunmehr selbst betreuen werde. Der Beklagte habe die vorbereiteten Vereinbarungen über sein Ausscheiden aus der Klägerin deshalb nicht unterzeichnet, weil er nicht willens gewesen sei, unentgeltlich auszuscheiden, jedoch Haftungen für Abfertigungsansprüche zu übernehmen und sich Beschränkungen auferlegen zu lassen. Die ihm zugesagten Haftungsbefreiungen seien nicht eingeräumt worden, obwohl die Klägerin nach den Erklärungen überschuldet gewesen sei.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren der Klägerin statt und wies alle anderen Klagebegehren ab. Der Beklagte, der nach wie vor Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin sei, betreibe nunmehr in I***** selbst die Buchhaltung und Lohnverrechnung für seine Klienten; er verstoße damit gegen das Wettbewerbsverbot gemäß § 24 Abs 1 GmbHG. Auf eine diesbezügliche Einwilligung der Klägerin könne er sich nicht mit Erfolg berufen, sei diese doch im Zusammenhang mit der - nicht zustande gekommenen - Abtretung seines Geschäftsanteils an Peter A.G***** und an Mag.Rolf-Dieter K***** gestanden, von der aber die Einwilligung abhängig gewesen sei. Die Feststellungs- und Leistungsansprüche der Klägerin seien gemäß § 24 Abs 4 GmbHG erloschen, weil sie nicht innerhalb der ab 8.1.1993 zu berechnenden Dreimonatsfrist geltend gemacht wurden. Zu diesem Zeitpunkt sei Dr.Siegfried G***** nicht mehr Gesellschafter und - im Innenverhältnis - auch nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin gewesen. Dem Feststellungsbegehren der Klägerin fehle überdies auch das erforderliche rechtliche Interesse, sei es doch auf die Feststellung der Haftung für bereits eingetretene Schäden beschränkt, welche aber schon mit Leistungsklage hätten geltend gemacht werden können. Eine Urteilsveröffentlichung komme nicht in Betracht, weil § 24 GmbHG im Verhältnis zu § 1 UWG eine lex specialis sei, welche keine Urteilsveröffentlichung vorsehe.

Das Berufungsgericht wies auch das Unterlassungsbegehren der Klägerin ab und bestätigte im übrigen das Ersturteil; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Soweit die Klägerin die geltend gemachten Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche auf eine Verletzung des Konkurrenzverbotes nach § 24 Abs 1 GmbHG stütze, seien diese Rechte gemäß § 24 Abs 4 GmbHG erloschen, weil sie nicht binnen drei Monaten von dem Tage, an dem Peter A.G***** als einziger noch übriger Geschäftsführer der Klägerin von den sie begründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hatte (8.1.1993), geltend gemacht worden seien. Abgesehen davon, stünden der Klägerin aus § 24 Abs 3 GmbHG abgeleitete Rechte auch deshalb nicht zu, weil der Beklagte nach den Feststellungen seine Trennung von der Klägerin nach außen eindeutig dokumentiert und sich danach um sie nicht mehr gekümmert habe. Damit habe er aber schlüssig seine Funktion als Geschäftsführer der Klägerin niedergelegt, weshalb er auch nicht mehr dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot unterliege.

Soweit die Klägerin den Unterlassungsanspruch auch noch aus einem Verstoß des Beklagten gegen § 1 UWG ableite, sei dieser ausschließlich auf eine Verletzung der Anzeigepflicht gemäß § 43 Abs 1 lit a WTBO gestützt worden. Der Beklagte habe aber seinen Berufssitz nicht in I*****, sondern nach wie vor in I*****. Eine anzeigepflichtige Veränderung des Berufssitzes liege daher nicht vor. Einen allfälligen Verstoß des Beklagten gegen § 36 Abs 3 WTBO habe die Klägerin jedoch nicht geltend gemacht. Auch gegen § 25 GmbHG habe der Beklagte nicht verstoßen, sei doch die ihm zum Vorwurf gemachte faktische Trennung von der Klägerin keine Geschäftsführungshandlung gewesen; diese habe ausschließlich die Stellung des Beklagten als Gesellschafter betroffen.

Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft wie im Fall eines sonstigen

pflichtwidrigen Verhaltens, das nur der Vorschrift des § 25 GmbHG zu unterstellen ist. Dies hat aber nicht zur Folge, daß dann auch Ansprüche nach dieser Gesetzesstelle bestehen oder auf Ansprüche der Gesellschaft nach § 24 Abs 3 GmbHG die Verjährungsvorschrift des § 25 Abs 6 GmbHG anzuwenden wäre; Leistungsansprüche nach § 24 Abs 3 GmbHG unterliegen vielmehr ausschließlich der im § 24 Abs 4 GmbHG vorgesehenen zeitlichen Beschränkung (WBl 1989, 339 = RdW 1990, 48 = ecolex 1990, 153 mwN).

Gemäß § 24 Abs 1 GmbHG dürfen die Geschäftsführer ohne Einwilligung der Gesellschaft weder Geschäfte in deren Geschäftszweige für eigene oder fremde Rechnung machen, noch bei einer Gesellschaft des gleichen Geschäftszweiges als persönlich haftende Gesellschafter sich beteiligen oder eine Stelle im Vorstand oder Aufsichtsrate oder als Geschäftsführer bekleiden. Verboten sind demnach Aktivitäten der Geschäftsführer im gleichen Geschäftszweig, worunter nicht nur der im Gesellschaftsvertrag umschriebene Unternehmensgegenstand, sondern auch die tatsächlichen Betätigungsfelder der Gesellschaft zu verstehen sind (Koppensteiner aaO Rz 4 zu § 24 mwN). Im vorliegenden Fall ist der Unternehmensgegenstand der klagenden Steuerberatungsgesellschaft im Gesellschaftsvertrag zwar mit den wirtschaftstreuhänderischen Tätigkeiten des § 33 WTBO umschrieben, tatsächlich hat sie aber stets nur die Teiltätigkeiten gemäß § 33 Abs 1 lit d WTBO ausgeübt und ist auch nur zu diesem Zweck gegründet worden. Da im vorliegenden Fall die drei Gründungsgesellschafter der Klägerin bereits persönlich haftende Gesellschafter einer von ihnen betriebenen Steuerberatungs-OHG waren, der Gesellschafter Dr.Siegfried G***** überdies schon damals eine eigene Steuerberatungskanzlei betrieben hat, was dann nach Auflösung der offenen Handelsgesellschaft im Jahre 1988 gleichermaßen auf die beiden anderen Gesellschafter der Klägerin zutraf, kann es nicht auf den gesellschaftsvertraglichen Unternehmensgegenstand der Klägerin, sondern nur auf deren faktisch ausgeübte Tätigkeit, also auf die Führung der Buchhaltung und der Lohnverrechnung für Kunden, ankommen. Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der offenen Handelsgeselschaft und die Führung eigener Steuerberatungskanzleien durch die Gesellschafter-Geschäftsführer gilt nämlich schon nach der gesetzlichen Vermutung des § 24 Abs 2 GmbHG als genehmigt. Dem Gesellschafter-Geschäftsführer Dr.Siegfried G***** war als einzigem von Anfang an auch die Führung der Buchhaltung und Lohnverrechnung seiner eigenen Klienten zumindest konkludent gestattet worden (vgl dazu RdW 1986, 42 = GesRZ 1987, 101), hat dieser doch bis zu seinem Ausscheiden aus der Klägerin am 15.12.1992 derartige Arbeiten niemals von der Klägerin durchführen lassen, ohne daß dies jemals bestandet worden wäre. Das gilt aber nicht für die beiden anderen Gesellschafter-Geschäftsführer, für deren Klienten die Klägerin auch nach der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft weiterhin stets die Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsarbeiten durchgeführt hat. Für den Beklagten galt daher das - allerdings abdingbare - gesetzliche Verbot, in diesem faktischen Geschäftszweig der Klägerin für eigene oder fremde Rechnung tätig zu sein. Diesem Wettbewerbsverbot hat er - falls sein Verhalten nicht genehmigt wurde - dadurch zuwider gehandelt, daß er nunmehr seit Jänner 1993 in eigens zu diesem Zweck angemieteten Räumlichkeiten in I***** die Buchhaltung und Lohnverrechnung seiner eigenen Klienten selbst durchführt und zu diesem Zweck die aus den Räumlichkeiten der Klägerin abgeholten Unterlagen verwendet und drei freiwillig aus dem Dienstverhältnis zur Klägerin ausgeschiedene Angestellte weiterbeschäftigt.

Es ist daher zu prüfen, ob durch Einwilligung des Mag.Rolf-Dieter K***** zu dieser Vorgangsweise die Konkurrenztätigkeit des Beklagten wirksam genehmigt wurde. Dieser hat ja die Verhandlungen über das Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft auch für den jedenfalls in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter Peter A.G***** geführt. Eine die Rechtswidrigkeit ausschließende Genehmigung ist aber aus nachstehenden Gründen zu verneinen:

Ein Vertrag über das Ausscheiden eines Gesellschafter-Geschäftsführers aus einer GesmbH kommt wie jeder andere Vertrag erst durch die Einigung über den Vertragsinhalt und die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Abschlußwillens zustande (SZ 49/162; JBl 1981, 645; SZ 61/136 = JBl 1989, 244 ua). Eine Einigung der Parteien über den Vertragsinhalt ist aber erst dann anzunehmen, wenn über sämtliche Vertragsbestimmungen Einigkeit besteht (SZ 54/112; JBl 1981, 645; SZ 61/136 ua). Wurden Nebenpunkte eines Vertrages gar nicht erörtert, also nicht zum Gegenstand von Vertragsverhandlungen gemacht, dann sind sie entweder aus dem Willen der Parteien zu erschließen oder aus dem Gesetz zu ergänzen (vgl Mayer-Maly in Klang2 IV/2, 218; SZ 44/74; SZ 49/142; EvBl 1978/139). War hingegen eine Vereinbarung über offen gebliebene Punkte - auch unwesentliche - vorbehalten, dann kommt der Vertrag erst zustande, wenn sich die Parteien auch darüber geeinigt haben (SZ 44/73; EvBl 1978/139; SZ 54/112; SZ 59/87; SZ 61/136 ua); in diesem Fall ist nämlich davon auszugehen, daß die Parteien den Vertrag ohne die Einigung über die Nebenpunkte nicht schließen wollten (SZ 44/73; EvBl 1978/139; SZ 61/136). Der Grundsatz, daß Vertragsverhandlungen bis zur Einigung über in Erörterung gezogene Nebenpunkte andauern, wird auch von der Lehre gebilligt (Rummel in Rummel, ABGB2 Rz 5 zu § 861; Aicher in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 1054; Bydlinski in Klang2 IV/2, 104 FN 1 und 471 FN 296; Mayer-Maly aaO 217 f). Soweit daher ein Teil beim Abschluß des Vertrages auf einen bestimmten Vertragspunkt erkennbar Wert gelegt hat, fehlt es an der erforderlichen Willensübereinstimmung, solange nicht auch über diesen Punkt Einigung erzielt wurde (9 ObA 275, 276/88; 6 Ob 663/89; 4 Ob 561/90).

Im vorliegenden Fall war demnach noch keine Einigung erzielt worden, weshalb die Vertragsverhandlungen noch immer andauerten, als der Beklagte bereits die Trennung faktisch durchführte, war es doch gerade er, der an den aufgrund der mit ihm geführten Verhandlungen entworfenen Vertragstexten immer noch etwas auszusetzen hatte, weshalb er sich zuletzt sogar bereit erklärte, die abschließende Vereinbarung selbst zu formulieren, was er dann aber aus unbekannten Gründen unterlassen hat. Wenn daher auch Mag.Rolf-Dieter K***** im November 1992 den Angestellten der Klägerin erklärt hat, daß es ihnen freistehe, im Zuge der bevorstehenden Trennung der Gesellschafter bei der Klägerin zu bleiben oder beim Beklagten zu arbeiten, so geschah dies offenbar nur in der wechselseitigen Überzeugung, daß die Einigung über das Ausscheiden des Beklagten bis zum Jahresende perfekt sein werde. Dazu kommt noch, daß zentraler Punkt der in Aussicht genommenen Trennung des Beklagten von der Gesellschaft jedenfalls die Übertragung seines Geschäftsanteiles an den verbleibenden Gesellschafter Peter A.G***** und/oder den neuen Gesellschafter Mag.Rolf-Dieter K***** war. Die rechtsgeschäftliche Übertragung eines Geschäftsanteiles ist aber gemäß § 76 Abs 2 GmbHG notariatsaktpflichtig, sodaß formfreie Einigungen über die Abtretung eines Geschäftsanteiles unwirksam sind; aus ihnen kann daher auch nicht auf Erfüllung, d.h. auf Errichtung eines Notariatsaktes über die Abtretung oder auf Unterfertigung einer dazu dienenden Spezialvollmacht geklagt werden (Koppensteiner aaO Rz 25 zu § 76; NZ 1990, 279 = ecolex 1990, 551; ecolex 1992, 634).

Für die vom Beklagten aufgenommene Tätigkeit - Führung der Buchhaltung und Lohnverrechnung seiner Klienten auf eigene Rechnung - lag daher noch keine verbindliche Einwilligung der bis dahin im selben Geschäftszweig tätigen Klägerin vor.

Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes ist der Beklagte auch noch nach wie vor Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin:

Abgesehen davon, daß er sich im Verfahren erster Instanz auf eine diesbezügliche Amtsniederlegung gar nicht berufen hat, weshalb das Berufungsgericht die Parteien mit seiner Rechtsansicht ohne vorherige Erörterung nicht überraschen durfte, ist diese auch durch die Tatsachenfeststellungen nicht gedeckt. Die vom Beklagten trotz ausstehender Einigung der Gesellschafter und mangelnder Rechtswirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen Übertragung seiner Geschäftsanteile faktisch vorgenommene Trennung von der Gesellschaft sowie der Umstand, daß er sich nach der Aufnahme eigener Geschäfte im selben Geschäftszweig nicht mehr um die Klägerin kümmerte, hat nicht den objektiven Erklärungswert einer Amtsniederlegung als Geschäftsführer.

Daß Dr.Siegfried G***** zum damaligen Zeitpunkt - zumindest im Innenverhältnis (vgl § 17 Abs 2 GmbHG) - nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin war, hat aber das Berufungsgericht zutreffend erkannt. Als Gesellschafter-Geschäftsführer konnte und wurde er gemäß § 15 Abs 1, letzter Satz, GmbHG im Gesellschaftsvertrag nur für die Dauer seines Gesellschaftsverhältnisses zum Geschäftsführer bestellt. Er ist aber bereits mit Wirksamkeit vom 15.12.1992 aus der Gesellschaft ausgeschieden.

Der Beklagte hat demnach dadurch, daß er der Klägerin die Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsarbeiten für seine Klienten entzog und diese nunmehr selbst mit den zu ihm übergewechselten Angestellten der Klägerin durchführt, das in § 24 Abs 1 GmbHG ausgesprochene Wettbewerbsverbot übertreten. Der Klägerin stehen daher die Ansprüche nach § 24 Abs 3 GmbHG zu, zu denen auch der Anspruch auf Unterlassung der dem Wettbewerbsverbot widersprechenden geschäftlichen Tätigkeit

gehört (Koppensteiner aaO Rz 14 zu § 24; vgl GesRZ 1978, 129 = HS

10.305 und SZ 62/179 = EvBl 1990/60 = GesRZ 1990, 158 = RdW 1990, 78,

beide zur inhaltlich gleichen Bestimmung des § 113 Abs 1 HGB). Auch für die Klage auf künftige Unterlassung gilt nach herrschender Auffassung die kurze Verjährungsfrist des § 24 Abs 4 GmbHG, weil der für sie maßgebende Grund - nämlich das Interesse an rascher Klärung der Rechtslage - auch hier zutrifft (Koppensteiner aaO Rz 15 zu § 24; SZ 62/179 mwN). Im vorliegenden Fall begann die Dreimonatsfrist mit der Kenntnis des noch übrigen Gesellschafter-Geschäftsführers Peter A.G***** von der Führung eines Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsbüros durch den Beklagten in I***** für seine eigenen Klienten, also nach den Feststellungen ab 8.1.1993, zu laufen. Daß der Beklagte das Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsbüro in I***** weiterhin führte, steht dem Ablaufe der Verjährungsfrist nicht entgegen, beginnt doch auch in einem solchen Fall nach dem eindeutigen Wortlaut des § 24 Abs 4 GmbHG die kurze Verjährungsfrist mit der Kenntnis der übrigen Geschäftsführer von dem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot an zu laufen. Daß die dreimonatige Verjährungsfrist für jedes verbotswidrige Geschäft gesondert zu laufen beginnt (Koppensteiner aaO mwN), steht nicht im Widerspruch zu dieser Ansicht, weil dem Beklagten nicht vorgeworfen wird, daß er durch den Abschluß bestimmter Einzelgeschäfte das Wettbewerbsverbot verletzt habe; vielmehr ist die Klage auf die der Gesellschaft spätestens am 8.1.1993 bekannt gewordene Führung eines eigenen Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsbüro durch den Beklagten und damit auf einen Vorgang begründet, der ebenso wie der Abschluß eines Einzelgeschäftes bestimmt und fest abgegrenzt ist (SZ 62/179).

Obwohl die Unterlassungsklage erst am 15.4.1993 bei Gericht eingebracht wurde, ist sie aber entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes dennoch nicht verjährt; die Klägerin hat nämlich die Streitigkeit am 8.3.1993 der Kammer der Wirtschaftstreuhänder zur Schlichtung vorgelegt, wozu sie gemäß § 25 Abs 2 WTBO auch

verpflichtet war (vgl dazu SZ 62/133 = WBl 1989, 349 = RZ 1990/28;

ÖBl 1990, 184 - Wirtschaftstreuhänder-Konkurrenzverbot = RdW 1990,

184). Der Schlichtungssauschuß hat das Beschreiten des Rechtsweges erst mit Beschluß vom 19.4.1993 freigegeben. Die Zeit vom 8.3. bis 19.4.1993, während der die Kammer mit der Sache befaßt war, wird aber nach § 28 a Abs 3 WTBO in die Verjährungsfrist sowie in andere Fristen für die Geltendmachung des Anspruches bis zur Dauer von drei Monaten nicht eingerechnet.

Daraus folgt, daß zwar der Unterlassungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht wurde, aber der erst am 24.11.1993 geltend gemachte Schadenersatzanspruch gemäß § 24 Abs 3 GmbHG zu diesem Zeitpunkt wegen Ablaufs der dreimonaten Verjährungsfrist bereits erloschen war. Daran ändert auch das schon am 15.4.1993 erhobene Feststellungsbegehren nichts, war dieses doch ausdrücklich und ausschließlich auf die Feststellung von Schadenersatzansprüchen wegen Verletzung des § 25 GmbHG gerichtet; § 25 GmbHG kommt aber - wie bereits ausgeführt - auf treuwidriges Verhalten des Geschäftsführers durch Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbotes nicht zur Anwendung. Auch eine Verletzung des Punktes Fünftens/5 des Gesellschaftsvertrages liegt nicht vor, weil dieser nur wichtige Geschäfte betrifft, die ein Geschäftsführer für die Gesellschaft abschließt. Ein derartiger verbotswidriger Geschäftsabschluß kann aber dem Beklagten im vorliegenden Fall nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes hat die Klägerin das Unterlassungsbegehren kumulativ auch auf einen sittenwidrigen Rechtsbruch des Beklagten (§ 1 UWG), nämlich auf die Verletzung des ihn als ihr Geschäftsführer treffenden gesetzlichen Wettbewerbsverbotes gestützt, was auch schon das Erstgericht übersehen hat. Da aber einem Verstoß gegen ein gesetzliches Wettbewerbsverbot die Wettbewerbsabsicht immanent ist, war das beanstandete Verhalten des Beklagten auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG: Nach der neueren und nunmehr ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes handelt nämlich sittenwidrig, wer sich schuldhaft über ein Gesetz hinwegsetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 77; ÖBl 1991, 67 - Bankfeiertag uva; zuletzt etwa ÖBl 1993, 66 - Impressum und 226 - Tageszeitungsimpressum; WBl 1994, 97 - Straßenprostitution; 4 Ob 124/94). Mit dem festgestellten Verhalten hat der Beklagte daher zusätzlich auch noch gegen § 1 UWG verstoßen.

Entgegen der Meinung der Klägerin hat das Berufungsgericht aber demgegenüber zutreffend erkannt, daß der gleichfalls auf einen sittenwidrigen Rechtsbruch des Beklagten, jedoch wegen Unterlassung einer Berufssitzanzeige gemäß § 43 Abs 1 lit a WTBO gestützte Wettbewerbsverstoß nicht vorliegt. Ob allenfalls ein Verstoß gegen § 36 Abs 3 WTBO vorliegt, weil der Beklagte in I***** eine Zweigstelle ohne Bewilligung des Vorstandes der Kammer der Wirtschaftstreuhänder errichtet hat, ist daher nicht mehr näher zu prüfen.

Diese Erwägungen führen bereits dazu, daß dem - im Sinne des Klagevorbringens zu verdeutlichenden - Unterlassungsbegehren (nur) insoweit stattzugeben ist, als der Beklagte gegen das Konkurrenzverbot des § 24 Abs 1 GmbHG dadurch verstoßen hat, daß er nunmehr in I***** die geschäftliche Tätigkeit der Buchhaltung und Lohnverrechnung für seine Auftraggeber ausübt. Das auf Unterlassung auch jedweder darüber hinausgehenden Tätigkeit als Wirtschaftstreuhänder an diesem Standort gerichtete Mehrbegehren mußte demgegenüber - ebenso wie alle anderen Klagebegehren - abgewiesen bleiben. Da somit der Beklagte nicht nur gegen § 24 Abs 1 GmbHG, sondern zugleich auch gegen § 1 UWG verstoßen hat und insofern die Voraussetzungen des § 25 Abs 3 UWG vorliegen, war der klagenden Partei auch die beantragte Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung zu erteilen.

Trotz geänderten Verfahrensausganges war die auf § 43 Abs 1 ZPO gestützte und von den Parteien im Berufungsverfahren nicht in Beschwerde gezogene Kostenentscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen, hat die klagende Partei doch in erster Instanz weiterhin nur mit insgesamt 200.000 S obsiegt, weil sie mit ihrem Unterlassungsbegehren nur annähernd zur Hälfte durchgedrungen ist.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte mit seinem Rechtsmittel nur zur Hälfte obsiegt, so daß die Kosten der Berufung und der Berufungsbeantwortung gegeneinander aufzuheben waren; die klagende Partei hat ihm jedoch gemäß § 43 Abs 1, letzter Satz, ZPO die Hälfte der Pauschalgebühr, sohin den Betrag von 5.300 S, zu ersetzen. Die klagende Partei ist im Berufungsverfahren nur mit ihrem Veröffentlichungsbegehren durchgedrungen; sie hatte demnach mit rund 10 % ihres Rechtsmittelinteresses von 1,164.688,92 S Erfolg, sodaß sie dem Beklagten gemäß §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO 80 % der mit 19.315,80 S bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung (darin enthalten 3.219,30 S Umsatzsteuer), das sind 15.452,64 S (darin enthalten 2.575,44 S Umsatzsteuer) zu ersetzen hat. In Ansehung der mündlichen Berufungsverhandlung und im Revisionsverfahren (Gesamtstreitwert je 1,364.688,12 S) hat die klagende Partei nur mit rund 15 % (200.000 S) obsiegt und ist mit rund 85 % unterlegen. Sie hat daher dem Beklagten gemäß §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO 70 % der mit 19.765,80 S bestimmten Kosten der mündlichen Berufungsverhandlung (darin enthalten 3.294,30 S Umsatzsteuer), das sind 13.836,06 S (darin enthalten 2.306,01 S Umsatzsteuer), und 70 % der mit 23.724 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 3.954 S Umsatzsteuer), das sind 16.606,80 S (darin enthalten 2.767,80 S Umsatzsteuer), zu ersetzen. Demgegenüber hat der Beklagte der klagenden Partei gemäß §§ 43 Abs 1, letzter Satz, 50 Abs 1 ZPO 15 % der Pauschalgebühr in Höhe von 53.030 S, das sind 7.954,50 S zu ersetzen. Die klagende Partei hat daher dem Beklagten an Kosten des Rechtsmittelverfahrens insgesamt nur 43.241 S (darin enthalten 7.649,25 S Umsatzsteuer) zu ersetzen.