Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** GesellschaftmbH, ***** vertreten durch Dr.Ewald Weiss, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F*****gesellschaftmbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unzulässigkeit einer Exekution (Streitwert S 480.000: 3 Ob 1083/95; S 490.000: 3 Ob 1084/95), über den Ablehnungsantrag der Klägerin in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Ablehnungsantrag wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die Klägerin ist Medieninhaberin der periodischen Druckschrift "***** K*****zeitung". Sie war in der Zeit von 1989 bis 1995 an einer Vielzahl von wettbewerbsrechtlichen und exekutionsrechtlichen Verfahren gegen die F*****gesellschaftmbH beteiligt. Das gleiche gilt für ihre Komplementärgesellschaft und die Verlegerin der "N***** K*****zeitung", die M***** GesellschaftmbH Co KG, sowie deren Komplementärgesellschaft.
Die Klägerin lehnt den Vositzenden des Senates 3, Senatspräsident Dr.H*****, das Senatsmitglied Hofrat Dr.G***** und das (ehemalige) Senatsmitglied Hofrat Dr.G***** als befangen ab.
In der Auseinandersetzung zwischen der "M*****-Gruppe" und der F*****gesellschaftmbH sei in wesentlichen und grundsätzlichen Fragen nahezu immer gegen die Mediaprint entschieden worden, obwohl es in anderen Verfahren gegenteilige Entscheidungen des dritten oder des wettbewerbsrechtlichen (vierten) Senates gegeben habe. Es entspreche den Gesetzen der Statistik, daß eine Vielzahl von einseitig zu Lasten oder zu Gunsten der anderen Partei ergangenen Entscheidungen, deren sachliche Berechtigung nicht offenkundig sei, die Besorgnis der Befangenheit mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit indiziere.
Bis 1992 sei das Verhältnis von gewonnenen zu verlorenen Prozessen zwischen den Streitteilen, bei leichten Vorteilen für die F*****gesellschaftmbH, ausgewogen gewesen. Seit 1992 habe die M***** etwa 80 % aller Verfahren verloren; der Senat 3 habe von 29 Rechtsmitteln nur 2 stattgegeben. Die F*****gesellschaftmbH sei hingegen mit 10 von 17 Rechtsmitteln erfolgreich gewesen. 1992 sei die Trendwende in der Rechtsprechung des Senates 3 schon erkennbar, aber statistisch noch nicht signifikant gewesen; 1993 sei die einseitige Rechtsprechung zu Lasten der M***** unverkennbar geworden. Ursache dieser Judikaturänderung seien die Übernahme des Vorsitzes durch Senatspräsident Dr.H***** und der Eintritt der Senatsmitglieder Dr.G***** und Dr.G*****.
Die abgelehnten Richter haben erklärt, nicht befangen zu sein. Zwischen ihnen und den beiden Unternehmensgruppen bestünden keinerlei persönliche oder wirtschaftliche Verflechtungen und auch keine sonstigen Beziehungen. Allfällige Änderungen der Rechtsprechung seien in allen Verfahren wirksam geworden. Hofrat Dr.G***** weist darauf hin, daß er nur 1993 und 1994 Mitglied des Senates 3 war. Er könne nunmehr lediglich bei Verhinderung eines Senatsmitgliedes als Ersatzmitglied herangezogen werden. Senatspräsident Dr.H***** verweist darauf, daß er, weil nicht Mitglied des Senates, an den 1990 und 1991 ergangenen Entscheidungen nicht beteiligt war.
Gemäß § 19 Z 2 JN kann ein Richter in bürgerlichen Rechtssachen abgelehnt werden, wenn ein zureichender Grund vorliegt, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Ein Richter ist als befangen anzusehen, wenn Umstände vorliegen, die es nach objektiver Prüfung und Beurteilung rechtfertigen, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Dabei genügt schon die Besorgnis, daß bei der Entscheidung dieses Richters andere als rein sachliche Gründe eine Rolle spielen könnten. Bei der Prüfung der Befangenheit ist ein strenger Maßstab anzulegen: Es genügt, daß bei objektiver Betrachtung auch nur der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen könnte (Mayr in Rechberger, ZPO § 19 JN Rz 4 mwN).
Die Klägerin verweist zur Begründung ihres Ablehnungsantrages auf die Rechtsprechung des Senates 3 in den letzten Jahren. Den von ihr angeführten Akten ist aber, wie die folgenden Ausführungen zeigen werden, kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß die Entscheidungen aus anderen als aus sachlichen Gründen gefällt worden sein könnten:
Zur Vermeidung von Fehlinterpretationen dieses Beschlusses wird ausdrücklich darauf verwiesen, daß die Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Senates 3 nur der Prüfung der behaupteten Ablehnungsgründe dient; es ist aber nicht Aufgabe des Ablehnungssenates, die Rechtsprechung des Senates 3 zu kommentieren oder gar zu überprüfen.
zu a) Mehrfachstrafen
Die Klägerin behauptet, der Senat 3 habe die Zulässigkeit von Mehrfachstrafen wegen eines Verstoßes verneint, wenn die Strafen die Beklagte trafen (3 Ob 22, 1032/91 SZ 64/72 = MR 1992, 165 (Konecny) = ÖBl 1991, 129; 3 Ob 82/91; 3 Ob 1008/92), sie aber bejaht, wenn sich die Exekution gegen mehrere M*****-Gesellschaften richtete (3 Ob 1132/93; 3 Ob 1087/94; 3 Ob 97-104, 1082-1086/94). In den Beschlüssen zu 3 Ob 32-36/91 ecolex 1991, 788 = ÖBl 1991, 123 WM-Lotterie mit Fan-Chance und 3 Ob 65/93 sei diese Frage noch offengelassen worden.
Die Klägerin vermengt hier zwei verschiedene Sachverhalte: das Vorgehen mehrerer M*****-Gesellschaften gegen die Beklagte und das Vorgehen der Beklagten gegen mehrere M*****-Gesellschaften. Liegt im zuerst genannten Fall nur ein Verstoß vor, den zu verfolgen mehrere berechtigt sind, haben im anderen Fall mehrere Verpflichtete für einen Verstoß einzustehen, weil sie in verschiedener Funktion (zB 3 Ob 1132/93: Herausgeberin und Medieninhaberin; Verlegerin; persönlich haftende Gesellschafterin der Verlegerin) daran beteiligt waren. Daß die Frage der Mehrfachstrafen in den Beschlüssen 3 Ob 32-36/91 ecolex
1991, 788 = ÖBl 1991, 123 und 3 Ob 65/93 offengelassen worden wäre,
ist nicht richtig. In 3 Ob 32-36/91 ecolex 1991, 788 = ÖBl 1991, 123
- WM -Lotterie mit Fan-Chance wird diese Frage nicht weiter erörtert und nur ausgeführt, daß gegen die Verhängung der Beugestrafen auch gegen die Drittverpflichtete (persönlich haftende Gesellschafterin der Verlegerin) keine Bedenken bestehen. In 3 Ob 65/93 wird die Auffassung aufrechterhalten, daß mehrere nach dem Titel und der Exekutionsbewilligung zur Unterlassung Verpflichtete im Exekutionsverfahren heranzuziehen sind. Auf diese Entscheidung wird in 3 Ob 97-104, 1082-1086/94 auch ausdrücklich verwiesen und ausgeführt, daß gegen eine solche "Strafenhäufung" keine Bedenken bestehen, weil jeder Verpflichtete durch die Beugestrafe zur Einhaltung des Verbotes bewegt werden soll. In 3 Ob 1087/94 war die Bestrafung mehrerer Verpflichteter bei einem Verstoß gegen den Exekutionstitel nicht mehr Gegenstand des Berufungs- und damit auch nicht des Revisionsverfahrens.
zu b) Unterlassungsgebot - Rückholpflicht
Die Klägerin verweist darauf, daß in 3 Ob 70,71/89 MR 1990, 26 = ÖBl 1990, 134 - Gratiscognac ein Verstoß gegen das Verbot des Vertriebes einer Zeitung mit wettbewerbswidrigem Inhalt auch in der Unterlassung
einer Rückholaktion gesehen worden sei. In 3 Ob 151/93 SZ 66/132 =
ecolex 1994, 109 = JUS 1994/1460 = EvBl 1994/94 sei hingegen von
einer Rückholpflicht der Beklagten, welche ehrenrührige Kündigungsaufforderungen an M*****-Abonnenten versandt habe, keine Rede.
In 3 Ob 70, 71/89 MR 1990, 26 = ÖBl 1990, 134 - Gratiscognac wird ausgeführt, daß das Verbot, dem künftigen Abonnenten in einer der Zeitschrift beigegebenen Karte eine Zugabe in Aussicht zu stellen, auch den Vertrieb der Zeitung erfasse. Würden demnach geeignete Maßnahmen unterlassen, den Vertrieb einzustellen, so werde gegen den Unterlassungstitel verstoßen. Die Verpflichtete - R*****gesellschaftmbH - habe für das Verhalten jener Personen einzustehen, deren sie sich beim Vertrieb ihrer Zeitschrift bediene
(zB Trafikanten). In 3 Ob 151/93 SZ 66/132 = ecolex 1994, 109 = JUS
1994/1460 = EvBl 1994/94 ging es hingegen um das Versenden von
vorgedruckten Kündigungsschreiben trotz des Verbots, solche Schreiben zu versenden. Daß ein (weiterer) Verstoß auch darin läge, daß die Beklagte nichts unternahm, um die Schreiben von den Empfängern zurückzuerhalten, wurde weder in den Exekutionsanträgen behauptet noch im Verfahren auch nur angedeutet.
zu c) Verschiedene Strafhöhen
Die Klägerin behauptet, daß über sie stets sofort die höchstmöglichen Beugestrafen verhängt würden (3 Ob 32-36/91 ecolex 1991, 788 = ÖBl 1991,123: 1. Verstoß S 50.000,--, alle weiteren Verstöße je S 80.000,--; 3 Ob 65/93: 1. Verstoß S 40.000,--, 2. Verstoß: S 60.000,--, ab dem 3. Verstoß je S 80.000,--; 3 Ob 119/92: 1. Verstoß S 40.000,--, 2. Verstoß S 60.000,--, 3. und weitere Verstöße S 80.000,--); bei Geldstrafen gegen die Beklagte werde Zurückhaltung geübt (3 Ob 1056, 1057/90, 3 Ob 1066-1073/90, 3 Ob 1075-1082/90: je Verstoß gegen das Verbot des Rückersatzes der Zinsertragsteuer S 10.000,--; 3 Ob 125, 1123 - 1126/93: 1. Verstoß S 30.000,--). Seien die Verpflichteten keine M*****-Gesellschaften, so würden Geldstrafen bei neuerlichen Verstößen sogar wieder herabgesetzt (3 Ob 49-51/94 EvBl 1995/20) oder ohne Steigerung nur unter Berücksichtigung des einzelnen Verstoßes bemessen (3 Ob 180, 181/94).
In 3 Ob 65/93 war die Strafe in dritter Instanz nicht mehr bekämpft worden. Im Verfahren 3 Ob 119/92 hatten die Verpflichteten das verbotene Gewinnspiel zehn Tage hindurch weiter durchgeführt. Die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Strafbeschlüsse wurde mit der "Beharrlichkeit und Hartnäckigkeit" bei der Übertretung des Verbotes begründet. Mit den Entscheidungen 3 Ob 1056, 1057/90, 3 Ob 1066-1073/90, 3 Ob 1075-1082/90 wurden außerordentliche Revisionsrekurse der jeweils betreibenden Partei zurückgewiesen. Es liege keine erhebliche Rechtsfrage vor, wenn bei Bemessung der Beugestrafe wegen der konkret gegebenen Tatumstände (sechs wegen des jeweils gleichen Verstoßes parallel betreibende Gläubiger; Geringfügigkeit des erlangten vermögensrechtlichen Vorteiles für Kunden, die von der beanstandeten Werbung angesprochen wurden) von der Verhängung der Geldstrafe im gesetzlichen Höchstmaß abgesehen und die Strafe relativ niedrig bemessen werde.
Die Entscheidung 3 Ob 125, 1123-1126/93 erging infolge Revisionsrekurses der Verpflichten, welcher mangels Beschwer zurückgewiesen wurde. Die Höhe der von den Vorinstanzen verhängten Strafen war nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens. In den Verfahrens 3 Ob 49-51/94 EvBl 1995/20 und 3 Ob 180, 181/94 wurden die für jeden Tag des Verstoßes gegen den Titel beantragten Strafen herabgesetzt (= nicht gesteigert), weil nicht nur die Exekutionsbewilligung, sondern auch die weiteren Strafbeschlüsse erst nach dem letzten Zuwiderhandeln der Verpflichteten zugestellt worden waren.
zu d) Behauptungspflicht im Exekutionsverfahren
Die Klägerin behauptet, daß ihre Exekutionsanträge wegen Fehlens konkreter Angaben zu Ort und Zeit des Verstoßes abgewiesen worden seien (3 Ob 64/89 MR 1989, 182; 3 Ob 3/90 ecolex 1990, 427), jene der Beklagten seien hingegen dennoch bewilligt worden (3 Ob 68/92 MR 1993, 71 = ecolex 1993, 254 = ÖBl 1993, 181 - Superzoom; 3 Ob 65/93). Zu 3 Ob 49-51/94 EvBl 1995/20 sei die gegenteilige Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben worden. Betreibende Gläubigerin im Anlaßfall sei zwar nicht die Beklagte gewesen; zu jener Zeit seien aber zahlreiche nicht ausreichend konkretisierte Exekutionsanträge der Beklagten bei Gericht anhängig gewesen. Die Judikaturänderung habe sich daher zugunsten der Beklagten ausgewirkt. In 3 Ob 178/93 habe es der Beklagten nicht geschadet, daß sie bei einem Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht ein falsches Erscheinungsdatum der Zeitung genannt habe. Zu 3 Ob 97-104, 1082-1086/94 habe die Beklagte im Rubrum drei M*****-Gesellschaften als verpflichtete Parteien angeführt, die Verhängung der Geldstrafe jedoch nur gegen "die verpflichtete Partei" beantragt. Dennoch sei der Strafantrag als gegen die drei verpflichteten Parteien gerichtet verstanden worden.
Wirklich bemerkenswert sei an den Beschlüssen 3 Ob 68/92 MR 1993, 71 = ecolex 1993, 254 = ÖBl 1993, 181 - Superzoom, 3 Ob 77/91 MR 1991, 209 (Korn) - K-Service = WBl 1991, 364 = ecolex 1991, 787, 3 Ob 178/93, 3 Ob 97-104, 1082-1086/94, daß damit jeweils Revisionsrekursen der Beklagten stattgegeben worden sei, während die Rechtsmittel der Klägerin mit der Begründung zurückgewiesen worden seien, daß die Frage, ob Behauptungen des Zuwiderhandelns in Strafanträgen ausreichend konkretisiert seien, keine erhebliche Rechtsfrage sei (3 Ob 1032/89, 3 Ob 17/90 RZ 1990/62, 3 Ob 1011/91). Erst mit dem Beschluß 3 Ob 59-80/94 ecolex 1995, 351 sei ein Revisionsrekurs der Klägerin zugelassen worden und auch in der Sache erfolgreich gewesen, weil die Exekutionsanträge entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes ausreichend konkretisiert gewesen seien.
Zu 3 Ob 64/89 MR 1989, 182 - Trafikverkauf blieb ein Revisionsrekurs
des Vereins ***** erfolglos, weil am Erfordernis der konkreten
Behauptung des Verstoßes gegen den Exekutionstitel festgehalten
wurde. Die gleiche Auffassung wurde im Verfahren 3 Ob 3/90 ecolex
1990, 427 vertreten; sie wirkte sich dort zugunsten der
verpflichteten M*****-Gesellschaften aus. Beginnend mit der
Entscheidung 3 Ob 68/92 MR 1993, 71 = ecolex 1993, 254 = ÖBl 1993,
181 - Superzoom hat sich die Rechtsprechung des dritten Senates
geändert: Seit dieser Entscheidung versucht der exekutionsrechtliche
Senat überflüssige Formalismen zu vermeiden und - entsprechend der
Absicht des Gesetzgebers (RV 249 BlgNR 15. GP 9) - die
Sanktionsschwäche der Exekutionsordnung bei Unterlassungsexekutionen
zu überwinden. In der Entscheidung 3 Ob 49-51/94 EvBl 1995/20 wurde
die frühere Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben; die
Grundwertungen der neuen Rechtsprechung kommen aber schon in den
Entscheidungen 3 Ob 12/93 SZ 66/74 und 3 Ob 151/93 SZ 66/132 = Ecolex
1994, 109 = EvBl 1994/94 deutlich zum Ausdruck.
In den Entscheidungen 3 Ob 68/92 MR 1993, 71 = ecolex 1993, 254 = ÖBl
1993, 181 - Superzoom und 3 Ob 65/93 ging es um den Verstoß gegen einen Exekutionstitel durch die Veröffentlichung von entgeltlicher Einschaltung ohne entsprechende Kennzeichnung. Dazu wurde die Auffassung vertreten, daß - anders als bei einem Verstoß durch den Vertrieb einer Druckschrift - keine Angaben über Zeit und Ort des Vertriebes erforderlich seien. In 3 Ob 68/92 MR 1993, 71 = ecolex 1993, 254 = ÖBl 1993, 181 - Superzoom wurde die Angabe des Erscheinungstages und der Seite der Zeitung, auf der sich die beanstandete Veröffentlichung befand, als ausreichend erachtet. Die Zahl der unterschiedlichen Ausgaben dieser Zeitung sei keineswegs unüberschaubar; die verpflichteten Parteien könnten durch Einsicht in die in Betracht kommenden Blätter die Behauptungen der betreibenden
Partei überprüfen. Zu 3 Ob 77/91 MR 1991, 209 (Korn) -K-Service = WBl
1991, 364 = ecolex 1991, 787 hatte die Beklagte unter Vorlage der
entsprechenden Zeitungsexemplare behauptet, daß an bestimmten Tagen und auf bestimmten Seiten des "K*****" verbotswidrige Veröffentlichungen erfolgt seien. In 3 Ob 178/93 hatte es der OGH für zulässig erachtet, daß die Beklagte das behauptete Datum des Verstoßes richtigstellte, weil ihren Gegnerinnen (M*****-Gesellschaften) der ihr dabei unterlaufene Irrtum erkennbar war. Gegen den Exekutionstitel wurde durch eine Einschaltung in einer Rubrik verstoßen, die nicht jeden Tag (und damit auch nicht am angegebenen, sondern am vorigen Tag) in der Zeitung enthalten war.
Zu 3 Ob 97-104, 1082-1086/94 wurden die erstgerichtlichen Beschlüsse wiederhergestellt, die gegen die drei Verpflichteten (Herausgeberin und Medieninhaberin; Verlegerin; persönlich haftende Gesellschafterin der Verlegerin) erlassen worden waren, obwohl in den Strafanträgen behauptet worden war, "die verpflichtete Partei" habe dem Unterlassungstitel zuwidergehandelt. Den Strafanträgen sei eindeutig zu entnehmen, daß - wie schon im Titelverfahren - ein Zuwiderhandeln aller drei Verpflichteten behauptet werde. Das Verfahren 3 Ob 1032/89 betrifft keine der hier beteiligten Parteien und auch kein anderes Medienunternehmen; mit dem Beschluß zu 3 Ob 17/90 RZ 1990/62 wurde dem Revisionsrekurs der Beklagten Folge gegeben und nicht etwa ein Rechtsmittel der Klägerin zurückgewiesen. Zu 3 Ob 1011/91 wurde der Revisionsrekurs der betreibenden M*****-Gesellschaften als unzulässig zurückgewiesen, "weil die Frage, ob ein mit dem genauen Wortlaut des Exekutionstitels nicht übereinstimmender Exekutionsantrag als aliud abzuweisen oder eingeschränkt als minus zu bewilligen ist, nur den Einzelfall betrifft, zumal wenn wie hier die Behauptung vorlag, daß das ursprünglich verbotene Verhalten bereits wiederrufen wurde".
Im Verfahren 3 Ob 59-80/94 ecolex 1995, 351 wurde einem Revisionsrekurs der Beklagten stattgegeben, weil - entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes - angenommen wurde, daß psychischer Kaufzwang auch schon durch die regelmäßige Veranstaltung von Gewinnspielen ausgelöst werde. Die Frage der ausreichenden Konkretisierung der Exekutionsanträge war nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens.
zu e) Einhebung verhängter Geldstrafen
Die Klägerin verweist darauf, daß der vierte Senat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten habe, daß Geldstrafen wegen ihres Beugecharakters dann nicht mehr verhängt und eingehoben werden dürften, wenn das bisher verbotene Verhalten nunmehr erlaubt sei (4
Ob 1028/92 WBl 1992, 267 = ÖBl 1992, 176 - Grabsteinzugabe; 4 Ob
1032/90 RdW 1991, 11 = ÖBl 1991, 38 - Kaffee); an diese Rechtsprechung habe sich der dritte Senat mit der Entscheidung 3 Ob 51/92 angelehnt; mit der Entscheidung "3 Ob 51/92" (gemeint offenbar: 3 Ob 12/93) sei der dritte Senat zu Lasten der M***** davon abgegangen.
Mit der Entscheidung 3 Ob 12/93 SZ 66/74 = ecolex 1993, 686 = ÖBl 1993, 116 (zustimmend Oberhammer, RdW 1994, 10) wurde die in der Entscheidung 3 Ob 51/92 ecolex 1993, 251 (ablehnend Wiltschek) = EvBl 1993/27 = RPflSlgE 1993/49 vertretene Auffassung, daß auch rechtskräftig verhängte Geldstrafen nach Einstellung der Exekution nicht mehr einzuheben seien, aufgegeben. Am Verfahren 3 Ob 51/92 ecolex 1993, 251 (ablehned Wiltschek) = EvBl 1993/27 = RPflSlgE 1993/49 war kein Medienunternehmen beteiligt.
In der Entscheidung 4 Ob 1032/90 RdW 1991, 11 = ÖBl 1991, 38 - Kaffee 90 wurde die Beschwer der Beklagten verneint, weil der Verfassungsgerichtshof mittlerweile § 3 a NVG aufgehoben hatte; die Entscheidung 4 Ob 1028/92 WBl 1992, 267 = ÖBl 1991, 176 - Grabsteinzugabe betrifft die Aufhebung des Zugabengesetzes durch das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz BGBl 1992/147 und den damit verbundenen Wegfall des Verbots, Zugaben gegenüber Verbrauchern anzubieten. In beiden Entscheidungen wurde ausgeführt, daß auch bei vor der Aufhebung der Verbotsnorm begangenen Verstößen eine Exekution nicht mehr bewilligt und eine Geldstrafe nicht verhängt werden dürfte. Auf die Frage, ob auch rechtskräftig verhängte Geldstrafen nicht mehr einzuheben wären, wurde nicht eingegangen.
zu f) Verschulden als Voraussetzung der Unterlassungsexekution
Die Klägerin behauptet, daß es von der Parteistellung der M***** abhänge, ob für einen Titelverstoß Verschulden des Verpflichteten verlangt werde oder nicht. Zu 4 Ob 1044/93 sei ausgesprochen worden, daß die Beklagte nur für schuldhaftes Verhalten bestraft werden könne; zu 4 Ob 1094/94 sei die Wiederholungsgefahr bei einem Eingriff in das Markenrecht der M***** verneint worden, weil der Störer sein Unternehmen an eine Schwestergesellschaft übertragen habe. Andererseits sei die Medieninhaberin der "***** K*****zeitung" zu 3 Ob 13/95 ecolex 1995, 351 - Anzeigengesellschaft für Verstöße gegen die Kennzeichnungspflicht von Anzeigen bestraft worden, obwohl sie vertraglich auf die Gestaltung des Anzeigenteiles keinen Einfluß nehmen könne. Zu 4 Ob 83/93 ÖBl 1993, 255 - Vorsicht bei Lockvogelangeboten II sei hingegen ausgesprochen worden, daß es keine Verpflichtung gebe, die Vertragsbeziehungen mit anderen Unternehmen so zu gestalten, daß eine Einflußmöglichkeit bestehe.
In der Entscheidung 3 Ob 13/95 ecolex 1995, 351 - Anzeigengesellschaft wurde das Verschulden der Klägerin an einem Wettbewerbsverstoß im Inseratenteil ihrer Tageszeitung bejaht. Sie hafte, obwohl ihr Einfluß durch einen Vertrag auf den redaktionellen Teil beschränkt worden sei. Hätte sie sich der rechtlichen Einflußmöglichkeit nicht begeben, hätte sie auch die Gestaltung des Anzeigenteiles beeinflussen können. Der Vertrag sei "anscheinend nach Entstehung des Exekutionstitels" geschlossen worden.
Mit dem Beschluß 4 Ob 1044/93 hat der OGH die außerordentliche Revision der Beklagten mit der Begründung zurückgewiesen, daß die Entscheidung von der Lösung der Frage, ob die Unterlassungsexekution nach § 355 EO ein schuldhaftes Verhalten voraussetze oder ob dort, wo reine Erfolgshaftung besteht, auch Exekution ohne Verschulden zulässig ist, nicht abhänge, weil die Vorinstanzen ohnedies ein Verschulden der Beklagten durch Unterlassung zumutbarer Kontrollmaßnahmen bejaht hätten.
Zu 4 Ob 83/93 ÖBl 1993, 255 - Vorsicht bei Lockvogelangeboten II hat der OGH ausgeführt, daß ein Unternehmer nur dann für die Abstellung eines Wettbewerbsverstoßes sorgen kann, wenn sich diese rechtliche Möglichkeit aus den Wesen des Rechtsverhältnisses zum Dritten ergibt; daraus könne aber nicht eine Pflicht des Unternehmens abgeleitet werden, seine vertraglichen Beziehungen zu Dritten so zu gestalten, daß er auf deren Verhalten rechtlich Einfluß nehmen kann. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte der Verband ***** Werbeplakate verkauft, ohne der Käuferin Auflagen für deren Verwendung vorzugeben.
Mit dem Beschluß 4 Ob 1094/94 wurde die Revision der B*****GesellschaftmbH zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hatte die Wiederholungsgefahr verneint, weil die dort beklagte Partei seit einiger Zeit mit der Herausgabe irgendwelcher Presseprodukte nichts mehr zu tun hatte und sich seit September 1991 ausschließlich mit der Hereinbringung frührerer Forderungen befaßte. Auch ihre Haftung als im Impressum Genannte und nach § 18 UWG hatte das Berufungsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung verneint. Die Frage, ob der Unterlassungsanspruch Verschulden voraussetzt, wurde nicht erörtert.
zu g) Psychischer Kaufzwang
Die Klägerin verweist darauf, daß nach Auffassung des vierten Senates geringwertige Gewinnspielaktionen keinen erheblichen Kaufanreiz bewirkten (4 Ob 23/91 ÖBl 1991, 263 - ecolex 1991, 547 = WBl 1991, 362 - Luftbilderrätsel; 4 Ob 137/89 SZ 63/9 = ÖBl 1990, 111 - VN-Leser-Hitparade; 4 Ob 1014/92); der dritte Senat habe hingegen die M***** wegen völlig gleichartiger Aktionen durchwegs bestraft (3 Ob 1132/93; 3 Ob 32-36/91 ecolex 1991, 788 = ÖBl 1991, 123 - WM-Lotterie mit Fan-Chance).
Im Verfahren 3 Ob 1132/93 wurde die außerordentliche Revision von M*****-Gesellschaften zurückgewiesen. Gegen sie war die Exekution bewilligt worden, weil bei einem Gewinnspiel ein "Treffen mit einem Lieblingsstar" gewonnen werden konnte. Die Vorinstanzen hatten ein solches Treffen als Preis nicht unbedeutenden Wertes gewertet.
Im Verfahren 3 Ob 32-36/91 ecolex 1991, 788 = ÖBl 1991, 123 - WM-Lotterie mit Fan-Chance wurden Preise wie ein Tag im Camp der Nationalmannschaft, die Verwendung als Ballbube in einem Länderspiel, ein Elferschießen gegen den Team-Torwart, ein Privattraining mit Team-Chef Hickersberger, ein Tag mit dem Team, ein Besuch beim ÖFB und ein Gespräch mit dem Team-Arzt als so attraktiv gewertet, daß sie grundsätzlich geeignet seien Handelsobjekt (in Form von Berechtigungsscheinen) zu sein.
Zu 4 Ob 23/91 ÖBl 1991, 263 - ecolex 1991, 547 = WBl 1991, 362 - Lufbilderrätsel hat der OGH das von einer Zeitung wöchentlich veranstaltete "Luftbilderrätsel", bei dem jeweils ein Buch verlost wurde, als Bestandteil der Zeitung gewertet. Die Zeitung wurde im Tagesdurchschnitt von rund 260.000 Personen gelesen, am "Luftbilderrätsel" hatten sich aber pro Woche nur 100 bis 250 Leser beteiligt. Der OGH vertrat die Auffassung, daß diese Interessenten die Zeitung nicht wegen der Chance kauften, ein Buch zu gewinnen, sondern schon wegen ihres Interesses an ihrer engeren Heimat und wegen des Unterhaltungswertes, den die Suche nach der richtigen Lösung biete.
Zu 4 Ob 1014/92 wurde die außerordentliche Revision der dortigen Klägerin mit der Begründung zurückgewiesen, daß der "Rate-Krimi"-Preis in seiner konkreten Ausgestaltung dem der Entscheidung 4 Ob 23/91 ÖBl 1991, 263 = ecolex 1991, 547 = WBl 1991, 362 - Luftbilderrätsel zugrunde liegenden Gewinnspiel entspreche.
Gegenstand der Entscheidung 4 Ob 137/89 SZ 63/9 = ÖBl 1990, 111 - VN-Leser-Hitparade war die "Leser-Hitparade" der V***** Nachrichten, bei der wöchentlich zwei Langspielplatten im Wert von je S 150 bis S 170 und drei Sngles im Wert von je S 50 verlost wurden. Nach Auffassung des OGH enthielt das Gewinnspiel Elemente eines Leistungs- und Marktforschungspreisausschreibens, welches nur bei Vorliegen besonderer Umstände, wie übertriebenes Anlocken oder Koppelung mit dem Warenabsatz, wettbewerbswidrig sei. Beides wurde verneint; die Teilnahme mittels des abgedruckten Kupons sei nicht bequemer als die mittels einer Postkarte.
zu h) Anzeigenkennzeichnung
Die Klägerin weist darauf hin, daß es nach der Rechtsprechung des vierten Senates genüge, wenn die Entgeltlichkeit von Veröffentlichungen erst nach genauem Lesen der Einschaltung erkennbar werde (4 Ob 57/93 MR 1993, 153 [Korn] - Reform-Ministerium; 4 Ob 124/93 MR 1994, 37 - Reform-Ministerium II [Korn]). Diesbezügliche Exekutionsanträge der M***** seien daher abgewiesen worden. Zu 3 Ob 1087/94 sei hingegen die Revision der M***** gegen das Berufungsurteil, welches die Verhängung einer Strafe wegen Kennzeichnungsverstoßes bestätigt habe, gar nicht zugelassen worden, obwohl auf die oben erwähnte Rechtsprechung des vierten Senates verwiesen worden sei.
Zu 3 Ob 1087/94 wurde die außerordentliche Revison von M*****-Gesellschaften zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hatte einen Verstoß gegen den Unterlassungstitel bejaht, weil eine Rubrik in der Beilage "Gesund" der "***** K*****Zeitung" nicht ausreichend als entgeltlich gekennzeichnet war. Der Artikel war - in auffälligem Kleindruck - mit dem Beisatz versehen "Diese Aktion wird von der Firma Clinique gesponsert".
Gegenstand der Entscheidung 4 Ob 57/93 MR 1993, 153 (Korn) - Reform-Ministerium war eine Einschaltung, die in einer, auch farblich hervorgehobenenen Abbildung einer autoleeren, schnurgerade in die Weite des Horizonts führenden Straße mit der darübergelegten Frage "Wie steuert man Autos?", einem kleiner gedruckten Text sowie rechts und links, davon deutlich abgesetzt, den Wörtern "Finanzministerium" und "Reformministerium" bestand. Der OGH vertrat die Auffassung, daß jeder Interessent nach dem Lesen des gesamten Textes dessen Charakter als Werbung erkannt haben müsse. Das reiche aus, bezwecke doch § 26 MedG keineswegs, Leute vor dem Lesen bezahlter Einschaltungen zu bewahren, sondern nur, eine Täuschung über die Interessenlage der Verfasser zu vermeiden. Diese Auffassung wurde in der Entscheidung 4 Ob 124/93 MR 1994, 37 (Korn) - Reform-Ministerium II aufrechterhalten.
zu i) Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß §§ 502, 528 ZPO
Die Klägerin behauptet, daß der dritte Senat bei der Zulassung außerordentlicher Rechtsmittel der M***** strenger sei (3 Ob 1002/90) als bei der Zulassung außerordentlicher Rechtsmittel der Beklagten (3 Ob 71/93; 3 Ob 59-80/94 ecolex 1995, 351 - Insbesondere- Aufzählung).
Der Beschluß 3 Ob 1002/90 ist in einem Verfahren ergangen, an dem kein Medienunternehmen beteiligt war. Mit der Entscheidung 3 Ob 71/93 wurde der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt, mit welchem Exekutionsanträge abgewiesen worden waren, weil nach den vorgelegten Ankündigungen klargestellt sei, daß es sich um den Vergleich der Einzelverkaufspreise der Zeitung handle und bei diesen tatsächlich S 150,-- erspart würden. Das Rekursgericht war der Auffassung gewesen, daß der Hinweis "Einzelverkaufspreis" gegenüber den blickfangartig hervorgehobenen Teilen der Werbeankündigungen vom flüchtigen Durchschnittsleser gar nicht wahrgenommen werde, weil er so klein und unauffällig angebracht sei. Die Entscheidung 3 Ob 59-80/94 ecolex 1995, 351 - Insbesondere- Aufzählung betrifft, wie bereits ausgeführt, die Frage, ob psychischer Kaufzwang auch schon durch die regelmäßige Veranstaltung von Gewinnspielen ausgelöst wird. Gegenstand der Entscheidung war auch die Frage, ob der Exekutionstitel durch die - in Unterlassungstiteln häufig vorkommenden - Wendung "insbesondere..." eingeschränkt wird.
zu j) Beweislast im Impugnationsverfahren
Die Klägerin verweist darauf, daß der vierte Senat die Beweislast für die Entgeltlichkeit von Veröffentlichungen im Impugnationsverfahren dem Beklagten zugewiesen habe (4 Ob 124/93 MR 1994, 37 [Korn] - Reform-Ministerium); der dritte Senat auch hier - zum Nachteil der M***** - die gegenteilige Auffassung vertreten (3 Ob 77/91 MR 1991, 209 [Korn] = WBl 1991, 364 = ecolex 1991, 787 - K-Service).
Die Entscheidung 3 Ob 77/91 MR 1991, 209 (Korn) = WBl 1991, 364 = ecolex 1991, 787 -K-Service ist im Rechtsmittelverfahren über die Exekutionsbewilligung und über Strafbeschlüsse ergangen. Die Beklagte hatte unter Vorlage der entsprechenden Zeitungsexemplare behauptet, daß an bestimmten Tagen und auf bestimmten Seiten des "K*****" verbotswidrige Veröffentlichungen erfolgt seien. Dies wurde als ausreichende Behauptung eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot gewertet.
Zu 4 Ob 124/93 MR 1994, 37 - Reform-Ministerium II (Korn) hat der OGH darauf verwiesen, daß nach ständiger Rechtsprechung im Impugnationsprozeß der Betreibende - also der Beklagte - das Zuwiderhandeln des Verpflichteten (Klägers) zu beweisen hat (SZ 57/137).
zu k) Sonstige Entscheidungen des Senates 3 zu Lasten der M***** unter Abgehen von der ständigen Judikatur des OGH
Die Klägerin verweist darauf, daß der vierte Senat Spielkarten, auf denen das Zeitungslogo des "K*****" deutlich sichtbar angebracht war, keinem der Ausnahmetatbestände des Zugabengesetzes unterstellt habe (4 Ob 373/82 ÖBl 1983, 89 - "K*****"- WM-Kartei), während der dritte Senat die Revision der M***** gegen ein Urteil zurückgewiesen habe, mit welchem völlig gleichartige Spielkarten der Beklagten als Reklamegegenstand gewertet worden seien (3 Ob 1025/95). Der vierte Senat habe seinerzeit der Beklagten untersagt, die M***** als "Mafiaprint" zu bezeichnen oder inhaltsgleiche Behauptungen aufzustellen, weil dies der Vorwurf des Machtmißbrauches sei. In der Entscheidung 3 Ob 71/93 habe der dritte Senat den Vorwurf des Machtmißbrauches als nicht vom Titel erfaßt erachtet, weil der Titel nur bewußten Machtmißbrauch betreffe; es werde aber "unbewußter Machtmißbrauch" behauptet.
Die Entscheidung 3 Ob 1025/95 ist in einem Impugnationsverfahren der Beklagten gegen die B*****GesellschaftmbH ergangen. Die Vorinstanzen hatten "Mystik-Karten" als Reklamegegenstand gewertet, deren Anschaffungskosten für 32 Karten S 2,75 betrugen und die auf der Rückseite das "Die ganze Woche"-Logo trugen. Die außerordentliche Revision der B*****GesellschaftmbH wurde zurückgewiesen.
Zu 4 Ob 373/82, 89 - "K*****" - WM-Kartei wurde geprüft, ob WM-Kartei-Karten, welche als Spielkarten verwendet werden können, ein Zeitungsbestandteil oder eine Zugabe sind. Die WM-Kartei-Karten wurden als Zugabe gewertet, weil sie durch Abschneiden entlang vorgezogener Linien zu selbständigen Gegenständen mit eigener Funktion gemacht werden konnten. Die Frage, ob es sich dabei um einen Reklamegegenstand oder um eine geringwertige Kleinigkeit handelte, wurde nicht erörtert.
In der Entscheidung 3 Ob 71/93 ging es um die Werbung mit einer monatlichen Ersparnis von S 150,-- beim Kauf der Tageszeitung "t*****"; die Behauptung eines Machtmißbrauches war nicht Gegenstand des Verfahrens.
Diese Ausführungen lassen sich dahin zusammenfassen, daß es der Klägerin nicht gelungen ist, auch nur einen einzigen Fall aufzuzeigen, in dem entgegen der herrschenden Rechtsprechung zu ihren Lasten, bei gleichem Sachverhalt aber zu Gunsten ihrer Gegnerin entschieden worden wäre. Daß eine den Absichten des Gesetzgebers entsprechende Änderung der Rechtsprechung deshalb vorgenommen worden wäre, um einer bestimmten Partei zu schaden, erscheint so weit hergeholt, daß sich weitere Ausführungen dazu erübrigen. Die Klägerin versucht auch nicht einmal ansatzweise, für den von ihr behaupteten "Trend", sie zu benachteiligen und ihre Gegnerin zu bevorzugen, ein Motiv zu finden. Daß das Ergebnis gerichtlicher Verfahren nicht nur von den Richtern, sondern vor allem davon abhängt, welche Sache wie vor Gericht vertreten wird, versteht sich wohl von selbst. Die von der Klägerin erstellten Statistiken sind daher nicht aussagekräftig; sie können die behauptete Befangenheit in keiner Weise begründen. Der Ablehnungsantrag mußte erfolglos bleiben.
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