Der Oberste Gerichtshof hat am 22.August 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Hager, Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Tschugguel als Schriftführer, in der Strafsache gegen Stefanos D***** und andere wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 12 Abs 1 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 2 erster und zweiter Fall, Abs 3 Z 1 und 3 SGG sowie § 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die von der Generalprokuratur hinsichtlich der Verurteilten Stefanos D***** und Arif Ö***** erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen die Beschlüsse des Landesgerichtes Linz vom 21.Juni 1994, GZ 34 b Vr 1281/91-378 und 379, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Zehetner, und der Verteidiger Dr.Borodajkewycz und Dr.Mühl, jedoch in Abwesenheit der genannten Verurteilten zu Recht erkannt:
Die Beschlüsse des Landesgerichtes Linz vom 21.Juni 1994, GZ 34 b Vr 1281/91-378 und 379, verletzen das Gesetz in der Bestimmung des § 68 Abs 3 StPO.
Die beiden bezeichneten Beschlüsse sowie die darauf Bezug habenden Beschlüsse des Oberlandesgerichtes Linz vom 24.November 1994, AZ 8 Bs 288/94 und 8 Bs 289/94 (= ON 424 und 425 des Vr-Aktes) werden aufgehoben und es wird dem Landesgericht Linz die neuerliche Entscheidung über die Wiederaufnahmeanträge der Verurteilten Stefanos D***** und Arif Ö***** aufgetragen.
Gründe:
Mit dem Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 21. Februar 1992, GZ 34 b Vr 1281/91-207b, wurden (ua) Stefanos D***** und Arif Ö***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 2 erster und zweiter Fall, Abs 3 Z 3 SGG, Stefanos D***** auch nach Abs 3 Z 1 SGG, teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB, sowie des Finanzvergehens des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a und b FinStrG schuldig erkannt. An der Hauptverhandlung nahm Mag.Hans H***** als beisitzender Richter teil (ON 207 a). Infolge Verwerfung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten durch den Obersten Gerichtshof (ON 248) erwuchsen die Schuldsprüche in Rechtskraft.
Mit den gemäß § 13 Abs 3 StPO durch einen Senat von drei Richtern gefaßten Beschlüssen vom 21.Juni 1994, GZ 34 b Vr 1281/91-378 und 379, wies das Landesgericht Linz die Anträge der Verurteilten Stefanos D***** und Arif Ö***** auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens gemäß § 352 ff StPO ab, wobei Mag.Hans H***** als Mitglied des Senates an den Entscheidungen mitwirkte. Den gegen diese Beschlüsse erhobenen Beschwerden (der beiden Verurteilten), in denen die Ausgeschlossenheit dieses Richters nicht releviert worden war, gab das Oberlandesgericht Linz jeweils mit Beschluß vom 24.November 1994, AZ 8 Bs 288/94 und 8 Bs 289/94 (= 425 und 424 des Vr-Aktes), nicht Folge.
Die bezeichneten Beschlüsse des Landesgerichtes Linz stehen - wie der Generalprokurator in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend aufzeigt - mit dem Gesetz nicht im Einklang.
Nach der durch das Strafprozeßänderungsgesetz 1993 neu geschaffenen Bestimmung des § 68 Abs 3 StPO ist von der Entscheidung über einen Antrag auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens (§ 357 StPO) sowie von der Mitwirkung und Entscheidung in der neuen Hauptverhandlung (§ 359 Abs 2 StPO) ausgeschlossen, wer in derselben Sache als Untersuchungsrichter tätig gewesen ist oder als Richter an der früheren Hauptverhandlung teilgenommen hat.
Da im vorliegenden Fall Mag.Hans H***** an der früheren Hauptverhandlung teilgenommen hatte, war er von der Entscheidung über die Wiederaufnahmeanträge der Verurteilten Stefanos D***** und Arif Ö***** ausgeschlossen und hätte sich der Mitwirkung an der Entscheidung enthalten müssen.
Da eine Benachteiligung der Wiederaufnahmewerber durch die aufgezeigte Gesetzesverletzung nicht ausgeschlossen werden kann, war mit Kassation der hievon betroffenen Beschlüsse vorzugehen und insoweit die Erneuerung des Verfahrens anzuordnen (§ 292 letzter Satz StPO).
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