Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Arnulf Summer und Dr.Nikolaus Schärtler, Rechtsanwälte in Bregenz, wider die beklagten Parteien 1. L***** AG, ***** 2. Else C*****, beide vertreten durch Dr.Marcella Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, 3. Heidemarie L*****, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000,-) infolge außerordentlichen Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 22.Mai 1995, GZ 2 R 108, 141/95-20, den
Beschluß
gefaßt:
Der außerordentliche Rekurs der klagenden Partei wird gemäß (§ 78, § 402 Abs 4 EO iVm) § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die behaupteten Aktenwidrigkeiten liegen nicht vor: Aktenwidrig sind Feststellungen nur dann, wenn sie auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden, also auf einem bei der Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenen Irrtum, auf einem Formverstoß beruhen, der aus den Prozeßakten selbst erkennbar und behebbar ist (EFSlg 39.271; MietSlg 34.775 uva; s Kodek in Rechberger, ZPO § 503 Rz 4 mwN). Die Klägerin kann auch nur deshalb auf die zuerst genannte "Aktenwidrigkeit" verweisen, weil sie in diesem Zusammenhang nicht zwischen verstellbaren Stöcken und anderen Ski- und Wanderstöcken unterscheidet. Im Verfahren 8 Cg 421/91 des Landesgerichtes Feldkirch wurde im übrigen festgestellt, daß die Zweitbeklagte beginnend mit 1983 von der L***** Gesellschaft mbH Alpin- sowie Langlaufskistöcke und darüber hinaus von der L***** AG mit dem Sitz in der Schweiz Tourenstöcke bezogen hat. 1990 hat die L***** AG der Zweitbeklagten mitgeteilt, sie möge in Hinkunft auch die Tourenstöcke von der L***** Gesellschaft mbH beziehen. Damit stand auch im Verfahren 8 Cg 421/91 des Landesgerichtes Feldkirch fest, daß die in Österreich vor 1990 vertriebenen verstellbaren Stöcke von der Erstbeklagten stammten, in Lohnarbeit vom deutschen Unternehmen "zusammengestellt", in der Folge aber in die Schweiz zurückgesandt und von dort ausgeliefert wurden.
Das Übergehen eines Beweismittels kann nie Aktenwidrigkeit begründen. Ob das Rekursgericht daher zu Recht der eidesstättigen Erklärung des Rainer L***** - Karl L***** habe die Benützung der Marke "L*****" sowohl der Klägerin als auch der Erstbeklagten ohne zeitliche Begrenzung gestattet - gefolgt ist, ist eine Frage der Beweiswürdigung und damit unanfechtbar. Aus der Übertragung des Markenrechts (nur) an die Klägerin folgt im übrigen nicht, daß Karl L***** nicht auch der Erstbeklagten gestattet hat, das Zeichen (weiterhin) zu verwenden.
Nach § 31 Abs 1 MSchG kann die Löschung einer Marke begehren, wer nachweist, daß das von ihm für dieselben oder für gleichartige Waren oder Dienstleistungen geführte nichtregistrierte Zeichen bereits zur Zeit der Anmeldung der angefochtenen, seinem nichtregistrierten Zeichen gleichen oder ähnlichen Marke innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen der Waren oder Dienstleistungen seines Unternehmens gegolten hat, es sei denn, die Marke wurde vom Unternehmen, für das sie registriert wurde, mindestens ebenso lange unregistriert geführt wie vom Unternehmen des Antragstellers. § 9 Abs 3 UWG gibt dem Inhaber einer registrierten Marke ebenso wie dem Benutzer eines nichtregistrierten Zeichens, das innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gilt, einen Unterlassungsanspruch. Treffen eine registrierte Marke und ein nichtregistriertes Zeichen mit Verkehrsgeltung zusammen, so entscheidet die Priorität (stRsp SZ 55/43 = ÖBl 1982, 128 - Egger-Bier I ua).
Maßgebend ist daher, ob die Erstbeklagte im Prioritätszeitpunkt der
zugunsten der Klägerin registrierten Marke "L*****" (31.7.1987) für
das von ihr verwendete Zeichen ("L*****, "L*****") Verkehrsgeltung
erreicht hatte. Dafür genügt es, daß das Zeichen an eine bestimmte
Ware des Zeichenträgers denken ließ (s MR 1992, 257 = ecolex 1993, 35
= ÖBl 1993, 92 = WBl 1993, 60 - Pickfein).
Das Rekursgericht hat dazu festgestellt, daß die Erstbeklagte in den Jahren 1983 bis 1990 bei verstellbaren Stöcken in Österreich einen Marktanteil zwischen 39 % und 81 % erreicht hat. Aus einem derart hohen Marktanteil wird - jedenfalls für das Provisorialverfahren - folgen, daß die Erstbeklagte für "L*****" im Prioritätszeitpunkt Verkehrsgeltung erlangt hatte. Damit scheitert der Unterlassungsanspruch der Klägerin ungeachtet dessen, daß ihre Marke für Ski- und Wanderstöcke schlechthin eingetragen ist und daß sich auch das Unterlassungsbegehren nicht auf verstellbare Stöcke beschränkt. Ski- und Wanderstöcke und verstellbare Stöcke sind gleichartige Waren; die Erstbeklagte kann ihr durch Verkehrsgeltung erlangtes Schutzrecht dem Unterlassungsanspruch der Klägerin auch insoweit entgegenhalten, als dieser sich auf andere als verstellbare Ski- und Wanderstöcke bezieht.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin wäre aber auch dann nicht berechtigt, wenn die Erstbeklagte im Prioritätszeitpunkt keine Verkehrsgeltung erlangt hätte. Das Rekursgericht hat nämlich festgestellt, daß der Gründer der Klägerin und Erstbeklagten Karl L***** beiden Parteien die Benützung der Marke "L*****" (= L*****) ohne zeitliche Begrenzung gestattet hat. Darin liegt - jedenfalls für das Provisorialverfahren - die Feststellung einer Markenlizenz, die zum Einwand gegen den Zeicheninhaber berechtigt, daß er die Benützung des Zeichens dulden müsse (s Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12 Anh § 8 Rz 2).
Die Frage des treu- und sittenwidrigen Markenrechtserwerbs ist daher nicht mehr entscheidend. Es ist aber richtig, daß die Bescheinigungslast für das behauptete treu- und sittenwidrige Vorgehen der Klägerin (zum sittenwidrigen Markenrechtserwerb s ÖBl 1983, 83 - Jedermanns Salzburger Journal; ÖBl 1983, 50 - Purocel; s auch 4 Ob 8/95 - Moosalm) die Beklagten trifft.
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