Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.Ing.Herbert M*****, vertreten durch Dr.Franz Müller Strobl und Dr.Robert Kugler, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die beklagte Partei A***** S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Reinhard Ratschiller, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 120.000, - sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 21.März 1995, GZ 1 R 48/95 12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 3.November 1994, GZ 9 Cg 259/93 8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 27.192,80 (darin S 2.323,80 USt und S 13.250, - Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger beteiligte sich aufgrund eines am 30.Dezember 1988 perfektionierten Vertrages als „atypisch stiller Gesellschafter“ an der beklagten Partei. Er übernahm eine „stille Beteiligung“ von S 80.000; im übrigen gewährte er der beklagten Partei ein „Gesellschafterdarlehen“ von S 120.000, - und verpflichtete sich „5 % Agio“ zu bezahlen, „insgesamt somit S 210.000, - zu übernehmen“. Er hatte „die Einlage, das Darlehen und das Agio ... nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages“ auf ein Treuhandkonto zu leisten und beauftragte eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, „die Treuhandschaft gemäß den Bestimmungen“ des ihm „übergebenen Treuhandvertrages zu übernehmen“. Teilweise besteht Identität zwischen den Gesellschaftern der beklagten Partei und jenen der Treuhandgesellschaft. Die beklagte Partei wird durch zwei natürliche Personen als Geschäftsführer vertreten; dieselben Personen vertreten auch die Treuhandgesellschaft als Geschäftsführer. Vor Vertragsschluß stand nicht zur Diskussion, daß der Kläger „lediglich eine stille Beteiligung eingehen könnte und kein Gesellschafterdarlehen gewährt würde“; nicht feststellbar ist, ob damals über eine Verzinsung des Darlehensbetrages gesprochen wurde.
Der Gesellschaftsvertrag (Fassung September 1988) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
㤠3 Gegenstand der Beteiligung
Der atypisch stille Gesellschafter ist am Gewinn und Verlust des Geschäftsherrn, jedoch auch an einem allfälligen Wertzuwachs sowie am Substanzwert und Firmenwert (good will) und an den stillen Reserven des Unternehmens beteiligt. Die Höhe der Beteiligung der Gesamtheit der atypisch stillen Gesellschafter beträgt 95 % am Gesamtvermögen des Geschäftsherrn, unabhängig von der Höhe des durch den Treuhänder eingebrachten Kapitals. In gleicher Weise beträgt die Gewinn und Verlustbeteiligung aller atypisch stillen Gesellschafter 95 % des Geschäftsergebnisses. Der atypisch stille Gesellschafter ist an einem allfälligen Verlust gegebenenfalls bis zur Höhe der geleisteten Einlage beteiligt.
§ 4 Treuhandschaft
Die stille Einlage ist nicht direkt an.... (den Geschäftsherrn), sondern auf das Treuhandkonto der ..... (Treuhandgesellschaft) ...... einzuzahlen. Gemäß dem mit der .... (Treuhandgesellschaft)... abgeschlossenen Treuhandvertrag ist diese beauftragt, die stillen Einlagen monatlich an .... (den Geschäftsherrn)... und das Agio an den Vermittler auszubezahlen. Die monatliche Auszahlung kann dann erfolgen, wenn sich die .... (Treuhandgesellschaft)... Gewißheit darüber verschafft hat, daß die Mittel widmungsgemäß verwendet werden.
§ 5 Beteiligungskapital
Der atypisch stille Gesellschafter erbringt eine Kapitaleinlage in der Höhe der auf der Beteiligungserklärung angeführten Summe...... Der atypisch stille Gesellschafter nimmt zur Kenntnis, daß der Geschäftsherr durch gleichartige Verträge weitere stille Beteiligungen aufnimmt.
§ 7 Konten des atypisch stillen Gesellschafters
Die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters wird auf einem fixen Einlagekonto ausgewiesen. Gewinn und Verlustanteile, Zinsen und Ausschüttungen auf künftige Gewinnanteile werden über ein variables Konto abgerechnet. Sie berühren das Beteiligungsverhältnis nicht.
§ 9 Beginn und Dauer der atypisch stillen Gesellschaft und Kündigung
1) Die atypisch stille Gesellschaft beginnt mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages und ist jeweils zum Jahresende mit halbjährlicher Kündigungsfrist kündbar.
2) Die atypisch stillen Gesellschafter verzichten auf ihr ordentliches Kündigungsrecht bis zum 30.Juni 1995, sodaß die atypisch stille Gesellschaft erstmalig und vom Treuhänder auch in Teilbeträgen zum 31.Dezember 1995 aufgekündigt werden kann..........
§ 11 Kontroll und Mitspracherechte
1) Dem atypisch stillen Gesellschafter werden die gleichen Kontrollrechte eingeräumt, wie diese dem Kommanditisten auf Grund des Gesetzes zustehen.
2) .............
§ 12 Abschichtung
Bei Kündigung gemäß den Bestimmungen des Vertrages hat der atypisch stille Gesellschafter einen Anspruch auf das Abschichtungsguthaben, das seinem Anteil am gesamten Unternehmen entspricht..... Der Abschichtungserlös beträgt mindestens 122 % des Nominales der stillen Einlage und ist bis 31.März des Folgejahres auszubezahlen .....
§ 17 Schlußbestimmungen
1) Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform. Dies gilt insbesondere für die Bestimmungen des Abgehens von der Schriftform.
2) Der Vertrag bleibt auch dann gültig, wenn einzelne Bestimmungen sich als ungültig erweisen sollten. Die betreffende Bestimmung ist dann durch die Gesellschafter so zu ändern, daß die mit ihr ursprünglich angestrebten wirtschaftlichen und rechtlichen Zwecke soweit wie möglich erreicht werden ....
3) .............“.
Im Gesellschaftsvertrag (Stand September 1988) kommt der Begriff „Gesellschafterdarlehen“ noch nicht vor. Im November 1988 änderten die beklagte Partei und die Treuhandgesellschaft den Gesellschaftsvertrag „für jene atypisch stillen Gesellschafter, die neben ihrer stillen Einlage auch ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 150 % der stillen Einlage übernehmen“ und gaben ihm auszugsweise folgende Fassung:
㤠4 Treuhandschaft lautet wie folgt:
Die stille Einlage, das Gesellschafterdarlehen und das Agio sind nicht direkt an die ........(beklagte Partei), sondern auf das Treuhandkonto der ...... (Treuhandgesellschaft) ............ einzuzahlen.
Gemäß dem mit der ......................(Treuhandgesellschaft)... abgeschlossenen Treuhandvertrag ist diese beauftragt, die stillen Einlagen und das Darlehen an die ..................(beklagte Partei)... und das Agio an den Vermittler auszubezahlen. Die Auszahlung kann dann erfolgen, wenn sich die ...................(Treuhandgesellschaft)... Gewißheit darüber verschafft hat, daß die Mittel widmungsgemäß verwendet werden.
§ 5 Beteiligungskapital lautet wie folgt:
Der atypisch stille Gesellschafter erbringt eine Kapitaleinlage und ein Gesellschafterdarlehen in der Höhe der auf der Höhe der Beteiligungserklärung jeweils angeführten Summe. Die Kapitaleinlage und das Gesellschafterdarlehen zusammen betragen mindestens ....., wobei das Gesellschafterdarlehen jeweils 60 % der Gesamtsumme betragen muß .....
§ 5a Gesellschafterdarlehen lautet wie folgt:
Die Zurückzahlung des Gesellschafterdarlehens erfolgt in zwei Raten. Die erste Rate in Höhe von 50 % des Darlehens ist zum 31.Dezember des zweiten auf den Abschluß der Beteiligungserklärung folgenden Jahres fällig. Die Rückzahlung des restlichen Darlehens erfolgt zum 31.Dezember des darauffolgenden Jahres.
Eine Verzinsung des Darlehens ist nicht vorgesehen.
§ 7 Konten des atypisch stillen Gesellschafters lautet:
Die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters wird auf einem fixen Einlagekonto, das Darlehen auf einem fixen Darlehenskonto ausgewiesen. Gewinn und Verlustanteile, Zinsen und Ausschüttungen auf künftige Gewinnanteile werden über ein variables Konto abgerechnet. Sie berühren das Beteiligungsverhältnis nicht.“
Der „Treuhandvertrag“ (Stand September 1988) zwischen der Treuhandgesellschaft und „dem in der Beteiligungserklärung der ..... (beklagten Partei)... als atypisch stillen Gesellschafter Zeichnenden“ enthält u.a. folgende Bestimmungen:
„2) Gegenstand des Treuhandvertrages
2.1. Der Treugeber ist atypisch stiller Gesellschafter der ...... (beklagten Partei)... und beauftragt nunmehr den Treuhänder im Rahmen dieses Vertrages, das auf dem Treuhandkonto eingezahlte Nominale der treugeberischen stillen Beteiligung plus Agio (inkl. USt), welches 5 % des Nominales beträgt, treuhänderisch zu verwalten und dem Treugeber allen Nutzen aus diesem Anteil zu überlassen. Im Innenverhältnis handelt der Treuhänder ausschließlich im Auftrag und für Rechnung des Treugebers, dem das wirtschaftliche Eigentum der Beteiligung die steuerlich nur ihm zuzurechnen ist zusteht.
2.2. Der Treuhänder wird unwiderruflich beauftragt, die stille Einlage monatlich an die ......... (beklagte Partei)... und das Agio an den Vermittler auszubezahlen. Die monatliche Auszahlung kann dann erfolgen, wenn sich der Treuhänder Gewißheit darüber verschafft hat, daß die Mittel widmungsgemäß verwendet werden.
2.3. Dem Treugeber ist der Gesellschaftsvertrag der atypisch stillen Gesellschaft bekannt. Er unterwirft sich seinen Bestimmungen.
2.4. Der Inhalt dieses Treuhandvertrages wird mit schriftlicher Annahme des vom Treugeber unterfertigten Zeichnungsscheines durch den Treuhänder wirksam vereinbart.
.............
3) Aufgaben des Treuhänders
3.1. Der Treuhänder wird vom Treugeber auf die Dauer des Treuhandverhältnisses beauftragt und bevollmächtigt, sämtliche Rechte, wie sie dem Treugeber aus dem Gesellschaftsverhältnis zustehen, auszuüben. Er ist insbesondere ermächtigt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, das Stimmrecht für den Treugeber auszuüben und die Kontrollrechte gemäß § 11 des Gesellschaftsvertrages wahrzunehmen. Einladungen zu Gesellschafterversammlungen können demnach direkt an den Treuhänder gerichtet werden. Über das Ergebnis der Beschlußfassungen erteilt der Treuhänder dem Treugeber über Anfrage jederzeit Auskunft.
3.2. Pflichten des Treuhänders:
a) Der Treuhänder überwacht alle Einzahlungen von Einlagen auf das Treuhandkonto und nimmt die Verteilung von Ausschüttungen an die Treugeber vor.
b) Der Treuhänder ist verpflichtet, Treuhandvermögen getrennt von seinem eigenen Vermögen zu verwalten. Die während der treuhänderischen Abwicklung aufgelaufenen Zinsen sind dem Vermögen des Treuhänders zuzurechnen.
......
9) Änderung des Gesellschaftsvertrages
Der Treuhänder ist unwiderruflich berechtigt, den Gesellschaftsvertrag abzuändern, sofern dadurch keine Nachteile für den Treugeber zu erwarten sind und der angestrebte wirtschaftliche Zweck erhalten bleibt.“
Der Kläger hatte im Zeitpunkt der Erklärung seines Vertragsanbotes „keinerlei Information über die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages, des Treuhandvertrages etc., insbesondere auch kein Prospektmaterial“ erhalten. Am 27.Dezember 1988 überwies der Kläger den Betrag von S 210.000, - an die Treuhandgesellschaft.
Mit Schreiben vom 3.Oktober 1990 wandte sich die beklagte Partei an den Kläger und unterbreitete ihm „ein besonderes Angebot“ folgenden Inhaltes:
„Sie haben 1988 eine Beteiligung an der ...... (beklagten Partei)... gezeichnet. Wenn Sie ihr anteiliges Darlehen von ÖS 60.000, - bis zum 31.12.1991 verlängern, erhalten Sie von uns 9 % Zinsen, das sind ÖS 5400, , und eine Woche für zwei Personen (Übernachtung) im Club ....... Bitte teilen Sie uns bis 31.10.1990 mit, ob Sie unseren Vorschlag annehmen .......“.
Der Kläger nahm dieses Anbot an. Ab diesem Zeitpunkt wurde das bereits zur Rückzahlung fällige Darlehen mit 9 % verzinst.
Mit Schreiben vom 29.November 1991 wandte sich die beklagte Partei neuerlich an den Kläger. Sie teilte mit und schlug vor:
„Sie haben sich über Vermittlung der ........ als atypisch stiller Gesellschafter an unserer Gesellschaft beteiligt. Die Situation der Gesellschaft war zum 01.01.1989, als wir (Anmerkung: die Geschäftsführer) diese übernahmen, äußerst kritisch. Diese Situation hat sich aber im Laufe der letzten 2 1/2 Jahre sehr verbessert. Das Objekt wurde im Dezember 1990 zur Gänze fertiggestellt. Verbindlichkeiten wurden durch finanzielle Zuschüsse sowie unsere persönlichen Haftungen maßgebend abgebaut. Der Verkauf der Nutzungsrechte konnte gegenüber dem Jahr 1990 um mehr als 100 % gesteigert werden. Eine weitere Steigerung im Jahre 1992 ist zu erwarten. Trotz dieser positiven Entwicklung ist es nicht möglich, die per 31.12.1991 fälligen Gesellschafterdarlehen zurückzuzahlen. Der Bestand der noch nicht verkauften Nutzungsrechte ist jedoch vorhanden und beträgt per 01.12.1991 öS 347 Mio. In Anbetracht dieser Umstände machen wir Ihnen das folgende Angebot.
Variante I
Ablösung des Darlehens in Form von Nutzungsrechten und zwar zum Preis laut Preisliste Jänner 1991 abzüglich 10 % Bonus (24 % Gewinn, da Preisliste 1992 um 12 % höhere Preise). Kostenloser 4 tägiger Kennenlernaufenthalt. Kostenlose Anmeldung beim ....... für 3 Jahre, damit weltweite Tauschmöglichkeit in über 2000 Anlagen mit Vier bis Fünfsterneniveau, dadurch für Urlaub keine Übernachtungskosten mehr.
Wiederverkauf der Nutzungsrechte am Sekundärmarkt durch die Firma ......... im Jahre 1995 zum Preis der dann gültigen Preisliste abzüglich Vertriebs und Marketingkosten von 25 %.
Variante II
Verlängerung ihres Darlehens um ein Jahr gegen eine Verzinsung von 9 % p.a. und eine Bonuswoche im ...... „.
Der Kläger nahm das Angebot der Variante II an. Ab diesem Zeitpunkt erfolgte für die fälligen S 120.000, - eine Verzinsung von 9 %. Diese Zinsen wurden auch ausbezahlt.
Mit Schreiben vom 17.Dezember 1992 teilte die beklagte Partei dem Kläger mit:
„Leider konnte ich (Anmerkung: einer der Geschäftsführer der beklagten Partei) Sie in der vergangenen Woche und in dieser Woche persönlich telefonisch nicht erreichen. Deshalb möchte ich Ihnen mein Anliegen schriftlich mitteilen. Leider verzögert sich die Auszahlung des von Ihnen gewährten Darlehens von S 120.000, . Wir ersuchen Sie, uns eine letzte Frist bis zum 30.6.1993 zu gewähren. Natürlich werden wir den ausstehenden Betrag weiterhin mit 9 % p.a. verzinsen ....“.
Am 22.Juni 1993 richtete die beklagte Partei ein Schreiben folgenden Inhaltes an den Kläger:
„Infolge der restriktiven Politik der Geldinstitute in den letzten Monaten sind wir schon seit Oktober 1992 gezwungen, Käufer mit Ratenzahlung selbst zu finanzieren. Dadurch ergibt sich zwangsläufig eine starke Einschränkung unserer Liquidität. Und das, obwohl die Umsätze im Verkauf von Ferienwohnrechten beträchtlich gesteigert werden konnten. Sowohl im April als auch im Mai 1993 betrugen die Umsätze jeweils über öS 7 Mio. Bedingt durch die Ratenzahlung fließt der Kaufpreis allerdings nur sehr langsam in 12 bis 24 Monatsraten. Dazu kommt, daß einige der Käufer, die schlechte Wirtschaftslage dürfte dazu beitragen, in Zahlungsverzug geraten sind. Obwohl sich unsere Situation seit September 1992 insgesamt gesehen verbessert hat, ersuchen wir Sie, aus den o.a. Gründen dennoch höflichst um Ihr Verständnis dafür, daß die Rückzahlung Ihres Darlehens leider nochmals verschoben werden muß. Die Zinsen für das erste Halbjahr 1993 werden wir bis Ende Juli an Sie auszahlen. Selbstverständlich wird Ihr Darlehen auch weiterhin mit dem vereinbarten Prozentsatz verzinst. Aufgrund der steigenden Umsätze, sind wir zuversichtlich, daß sich unsere Liquiditätsituation bis zum Jahresende soweit verbessert hat, daß wir das von Ihnen gewährte Darlehen inkl. Verzinsung an Sie zurückzahlen können ....... „.
Mit dem Schreiben seines Vertreters vom 14.Juli 1993 an die beklagte Partei legte der Kläger „eindeutig“ dar, einer weiteren Stundung nicht mehr zuzustimmen, und forderte die beklagte Partei auf, den Darlehensbetrag von S 120.000, - zuzüglich der bisher angelaufenen Zinsen von 9 % p.a. sowie der Anwaltskosten bis längstens 23. Juli 1993 zu bezahlen. Dieser Zahlungsaufforderung wurde von der beklagten Partei nicht entsprochen.
Der Kläger begehrte den Zuspruch von S 120.000, - sA und brachte im wesentlichen vor: Bis zum 31.Dezember 1992 habe die beklagte Partei die halbjährlich zur Zahlung fällig werdenden Zinsenbeträge geleistet. Danach habe sie weder Zinsenbeträge geleistet noch trotz mehrmaliger Urgenzen das Darlehenskapital zurückgezahlt.
Die beklagte Partei wendete im wesentlichen ein: Das vom Kläger gewährte Darlehen sei lediglich aus steuerlichen Erwägungen als solches tituliert worden; tatsächlich sei jedoch vereinbart gewesen, daß auch dieser Betrag als stille Beteiligung anzusehen sei. Der Kläger habe im übrigen alle seine Rechte aus der Beteiligung an eine Treuhandgesellschaft übertragen; er sei daher schon deshalb nicht aktiv legitimiert. Gehe man jedoch von einem Darlehen aus, handle es sich um ein „eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen“. Ansprüche aus solchen Darlehen hätten hinter jene der übrigen Gläubiger zurückzutreten; eine Rückzahlung dürfe „erst nach nachhaltiger Sanierung der Gesellschaft“ erfolgen. Die Gesellschaft sei zwar weder überschuldet noch zahlungsunfähig, doch lasse ihre „Liquidität“ derzeit eine Rückzahlung der Gesellschafterdarlehen nicht zu. Es dürfe auch kein Gesellschafter bevorzugt behandelt werden. Abgesehen davon entspreche es dem „Wesen des Gesellschaftsvertrages, daß die Gesellschafter gleichermaßen bzw. im Verhältnis ihrer Beteiligung an der Erreichung des Gesellschaftszweckes mitzuwirken bzw. auch im eigenen Interesse alles zu unterlassen“ hätten, was den Gesellschaftszweck gefährden oder vereiteln könnte.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat im wesentlichen die Ansicht, daß der Kläger berechtigt sei, den Darlehensanspruch geltend zu machen; es ergebe sich nämlich aus dem Treuhandvertrag kein Hinweis darauf, daß der Rückforderungsanspruch an die Treuhandgesellschaft abgetreten worden sei. Die Funktion der Treuhänderin habe mit der Auszahlung des Darlehensbetrages an die beklagte Partei geendet. Diese Meinung habe offenbar auch die beklagte Partei vertreten, weil sie sich mit ihren Stundungsersuchen direkt an den Kläger gewandt habe. Punkt 2.1. des Treuhandvertrages stütze die Rechtsansicht der beklagten Partei nicht, weil dessen Textierung ebenso wie jene des Gesellschaftsvertrages - im September 1988 erfolgt sei; damals habe sich aber weder im Gesellschafts noch im Treuhandvertrag der Begriff „Darlehen“ gefunden. Eine Differenzierung zwischen Einlage und Darlehen sei erst durch die Abänderung des Gesellschaftsvertrages im November 1988 erfolgt. Eine entsprechende Anpassung des Treuhandvertrages sei jedoch unterblieben. Nicht zu folgen sei auch der Auffassung der beklagten Partei, das ihr vom Kläger gewährte Darlehen habe die Funktion eines Eigenkapitalersatzes gehabt. Wenn auch anzunehmen sei, daß die beklagte Partei „zum damaligen Zeitpunkt bei Bankinstituten kein Darlehen zu üblichen Konditionen erhalten“ hätte, habe der Kläger keine Kenntnis davon gehabt, sein Darlehen erfülle die Funktion des Eigenkapitalersatzes. Ein „Finanzplankredit“ an die Gesellschaft, der ihrem Eigenkapital gleichgestellt sei, liege nur vor, wenn dem atypisch stillen Gesellschafter einer Gesellschaft mbH „weitreichende Befugnisse zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung“ zustünden und der Gesellschafter die Kreditfinanzierung selbst initiiert oder jedenfalls die von der Gesellschaft erstellte Finanzplanung (Ausschluß des Entzuges des Kredites im Krisenfall) akzeptiert hätte. Da derartiges nicht feststellbar gewesen sei, lasse sich das Darlehen des Klägers nicht als Ersatz für der Gesellschaft fehlende Eigenmittel ansehen.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es führte aus, der Einwand der mangelnden Aktivlegitimation des Klägers treffe zu. Gemäß Punkt 3.1. des Treuhandvertrages sei nämlich der Treuhänder vom Treugeber auf Dauer des Treuhandverhältnisses beauftragt und bevollmächtigt worden, sämtliche Rechte, wie sie dem Treugeber aus dem Gesellschaftsverhältnis zustünden, auszuüben. Mit dieser eindeutigen Bestimmung sei der Umfang der Treuhandschaft festgelegt. Alle aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden Ansprüche des Klägers seien demnach aus seiner rechtlichen Disposition ausgeschieden und könnten gegenüber der Beteiligungsgesellschaft nur vom Treuhänder geltend gemacht werden. Der im September 1988 errichtete Gesellschaftsvertrag und dessen Änderung im November 1988 seien als Einheit anzusehen und stellten den Vertragsinhalt zwischen den Streitteilen dar. Daraus sei aber kein rechtlicher Unterschied zwischen „der Einlage und dem Gesellschaftsdarlehen“ in Ansehung der Treuhandschaft erkennbar; insbesondere sei nicht ersichtlich, „warum die Treuhandschaft bezüglich des Darlehens mit Überweisung des Darlehensbetrages an die beklagte Partei beendet sein sollte“. Der Treuhandvertrag selbst stütze eine solche Ansicht nicht, da dessen Fassung aus einer Zeit vor der „Erweiterung des Gesellschaftsvertrages bezüglich des Darlehens“ stamme und daher „naturgemäß keine Bestimmungen über das Darlehen enthalten“ könne, aber auch nicht müsse, da durch die Generalklausel des Punktes 3.1. dieses Vertrages klargestellt sei, daß sämtliche Rechte aus dem - wenn auch in der Folge geänderten Gesellschaftsvertrag an den Treuhänder übertragen worden seien. Eine „Sonderbehandlung“ des Darlehens im Verhältnis zur Einlage sei also weder aus dem Gesellschafts noch aus dem Treuhandvertrag ableitbar. Schon die am „Anfang jeder Vertragsauslegung stehende Wortinterpretation“ lasse keinen Zweifel daran, daß der Kläger zwar einen Rückforderungsanspruch wegen des der beklagten Partei gewährten Darlehens laut Gesellschaftsvertrag habe, dessen Ausübung sei jedoch dem Treuhänder vorbehalten; es sei daher auch nur dieser zur klageweisen Geltendmachung des Darlehens berechtigt, wozu er nach seiner aus dem Treuhandverhältnis folgenden Interessenwahrungspflicht auch verpflichtet wäre. Ob durch die direkte Kontaktaufnahme der beklagten Partei mit dem Kläger „zwecks Darlehensstundung unter Umständen ein (konstitutives) Anerkenntnis zustandegekommen“ sei, bedürfe mangels eines entsprechenden Prozeßvorbringens keiner Prüfung.
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
Wie die beklagte Partei im Revisionsverfahren selbst ausführt, wurden „mit einer Vielzahl von Anlegern gleichlautende Verträge“ abgeschlossen. Die Auslegung der Verträge berührt daher nicht nur eine „Frage der Einzelfallgerechtigkeit“, sondern hat auch eine Leitfunktion für eine große Zahl weiterer Vertragsverhältnisse, denen dieselben Vertragsformblätter wie im vorliegenden Fall zugrunde liegen. Da der erkennende Senat wie nachfolgend näher auszuführen sein wird - nicht die Ansicht des Berufungsgerichtes zur Auslegung des Gesellschafts und des Treuhandvertrages teilt, kommt der Revisionsentscheidung zur Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zu.
Zu den Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen sprach zunächst der 8. Senat in einer eingehend begründeten Entscheidung (SZ 64/53 = ecolex 1991, 697 = GesRZ 1991, 162 = WBl 1991, 398 [ Ostheim ] = RdW 1991, 290 [anonymus] = EvBl 1991/179) aus, daß die dafür in Deutschland entwickelten Grundsätze - in Analogie zu § 74 Abs 1 GmbHG auch nach der österreichischen Rechtslage anwendbar seien: Gewährten Gesellschafter einer nicht mehr kreditwürdigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die ohne die Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen liquidiert werden müßte, Darlehen, also ohne vom Finanzierungsinstrument der Nachschüsse Gebrauch zu machen, dürften diese Mittel bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft weder mittelbar noch unmittelbar zurückgezahlt werden. Ansprüche aus Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen träten hinter jene anderer Gläubiger zurück. Kreditunwürdigkeit sei anzunehmen, wenn sich die Gesellschaft von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keine Mittel mehr hätte verschaffen können. Die Beurteilung dieser Frage hänge von der konkreten Finanzplanung und Finanzierungslage der Gesellschaft ab; maßgebend seien daher Daten wie Bilanzansätze, Ertragskraft und noch verfügbare Sicherheiten, von Bedeutung sei aber vor allem auch das konkrete Darlehen, seine Laufzeit, sein Umfang und die Art seiner Besicherung. Auf diesen Grundlagen sei aus der Sicht des für die Qualifizierung des Darlehens maßgebenden Zeitpunktes der Gewährung zu beurteilen, „ob auch die Hausbank oder ein sonstiger, der Gesellschaft nicht als Mitglied verbundener Kreditgeber das fragliche Darlehen gewährt hätte.“
Der erkennende Senat schloß sich dieser Ansicht an und führte im übrigen aus, die Beweislast für das Vorliegen eines Eigenkapitals ersetzenden Gesellschafterdarlehens treffe denjenigen, „der für sich daraus günstige rechtliche Schlüsse ableiten“ wolle (SZ 64/160 = RdW 1993, 143 = JBl 1992, 444 [ Ostheim ]).
Auch der 9. Senat übernahm diese Rechtsprechung (WBl 1993, 124 = GesRZ 1993, 111 = RdW 1993, 251 = ecolex 1993, 604).
Der 8. Senat entwickelte diese Praxis in der zum behandelten Thema bisher letzten Entscheidung (RdW 1994, 143 [Besprechungsaufsatz: Karsten Schmidt, RdW 1994, 135] = WBl 1994, 205 = ecolex 1994, 234 [ Dellinger ]) schließlich dahin weiter, daß die Regeln über das Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen nicht nur auf die Gewährung von Krediten in der Krise, sondern auch auf solche Kredite anzuwenden seien, die der Gesellschaft in nicht kritischer Zeit gewährt, aber in der Krise „stehengelassen“ worden seien. In der Stundung von Forderungen gegen die Gesellschaft könne nämlich eine dem Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen gleichwertige Art der Zuführung von Liquidität an die Gesellschaft liegen. Voraussetzung für die Behandlung solcher Mittel als Eigenkapital sei jedoch, daß der Gesellschafter seinen Anspruch gegen die Gesellschaft möge dies auch in der Regel nur aus den Umständen erschließbar sein bewußt nicht geltend gemacht habe, und zwar über den Zeitpunkt hinaus, von dem an ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten, weil diese am Kapitalmarkt zu marktüblichen Bedingungen kein Fremdkapital mehr ohne Besicherung durch Gesellschafter oder Dritte bekommen hätte; es sei aber auch erforderlich, daß die Gesellschaft zu irgendeinem Zeitpunkt vor Konkurseröffnung Verfahrensgegenstand waren im Gesellschaftskonkurs geltend gemachte Forderungen eines Gesellschafters kreditunwürdig gewesen und deshalb das „Stehenlassen“ von Kredit erfolgt sei. Zur Darlegungs und Beweislast sei auf die oben zitierte Entscheidung des erkennenden Senates zu verweisen.
Schon bei Anwendung dieser Grundsätze kann entgegen der Ansicht der beklagten Partei keine Rede davon sein, daß der Kläger der Gesellschaft ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen gewähren wollte. Die beklagte Partei hat gar nicht behauptet, dem Kläger sei im Zeitpunkt seiner Beteiligung als „atypisch stiller Gesellschafter“, der mit dem Zeitpunkt der Darlehensgewährung zusammenfällt, bewußt gewesen, daß er das Darlehen einer nicht mehr kreditwürdigen Gesellschaft gewähre. Sie brachte aber auch nicht vor, die beklagte Partei sei im Sinne der obigen Ausführungen zu jenen Zeitpunkten kreditunwürdig gewesen, in denen ihr der Kläger die Rückzahlung des gewährten und auch bereits fälligen Darlehens stundete, und weiters, daß der Kläger seine Stundungserklärungen im Bewußtsein der Unternehmenskrise abgegeben habe. Die beklagte Partei behauptete vielmehr ausdrücklich, „weder überschuldet noch zahlungsunfähig“ zu sein, es lasse nur die „Liquidität..... eine Rückzahlung der Gesellschafterdarlehen derzeit nicht zu“ (ON 2 S 3) und „das Rückzahlungsverbot des § 341 HGB“ müsse bei ihrer „derzeitigen liquiditätsmäßigen Situation...... zumindest analog“ angewendet werden (ON 3 S 2). Damit wurde nur das Vorliegen einer vorübergehenden Zahlungsstockung und nicht auch behauptet, die beklagte Partei sei seit der Darlehensgewährung durch den Kläger je kreditunwürdig gewesen, geschweige denn, dem Kläger sei eine allfällige Kreditunwürdigkeit der beklagten Partei im Zeitpunkt seiner Stundungserklärungen bewußt gewesen. Ein solches Verständnis lassen auch nicht die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu.
Im Schreiben vom 3.Oktober 1990 (Blg./E) machte die beklagte Partei dem Kläger ein schließlich für die erste Darlehensstundung ursächliches „besonderes Angebot“, ohne eine Liquiditätsenge auch nur mit einem Wort zu erwähnen. Im Schreiben vom 29.November 1991 (Blg./F) ist zwar einleitend davon die Rede, die „Situation der Gesellschaft“ sei zum 1.Jänner 1989 „äußerst kritisch“ gewesen, gleichzeitig wird jedoch betont, daß sich „diese Situation.... im Laufe der letzten 2 1/2 Jahre sehr verbessert“ habe; es werden auch die Einzelheiten dieser „positiven Entwicklung“ dargestellt. Wenn also der Kläger aufgrund dieser Mitteilung erneut ein Anbot der beklagten Partei auf Stundung des fälligen Darlehens annahm, legen diese Tatsachen auch nicht den Schluß nahe, er habe das Darlehen wegen einer ihm bewußten Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft „stehen gelassen“ und damit dieser in Form eines Eigenkapital ersetzenden Darlehens Kredit gewährt.
Selbst wenn also die von der Rechtsprechung für die Eigenkapital ersetzenden Darlehen entwickelten Grundsätze im allgemeinen auch auf den nach der Bezeichnung der beklagten Partei „atypisch stillen Gesellschafter“ einer Gesellschaft mbH anwendbar wären, könnte sich die beklagte Partei mit ihren darauf bezogenen Einwendungen nicht durchsetzen; es betraf somit keiner Erörterung, ob sich diese Regeln überhaupt auf den stillen Gesellschafter einer Gesellschaft mbH anwenden lassen (vgl zur Frage der Analogiefähigkeit des § 74 GmbHG: Ostheim , Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen in der Unternehmenskrise, GesRZ 1989, 122 und 173 [175 f, 186 f]; ders, Zu Rechtsgrund und Reichweite der Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, WBl 1995, 217).
Der Oberste Gerichtshof vermag sich im übrigen der Ansicht des Berufungsgerichtes nicht anzuschließen, der Kläger sei allein deshalb nicht legitimiert, das Darlehen geltend zu machen, weil aus Punkt 3.1. des Treuhandvertrages folge, daß der Treuhänder vom Treugeber beauftragt und bevollmächtigt sei, „sämtliche Rechte, wie sie dem Treugeber aus dem Gesellschaftsverhältnis zustehen, auszuüben“, und nicht erkennbar sei, daß die Einlage und das Gesellschafterdarlehen in Ansehung der Treuhandschaft rechtlich unterschiedlich zu behandeln seien. Das Berufungsgericht beurteilt nämlich die Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag anhand des Inhalts des Treuhandvertrages, statt umgekehrt die Grenzen der Rechtsmacht der Treuhänderin, soweit sich die darauf abzielende Parteiabsicht nicht eindeutig aus dem Wortlaut des Treuhandvertrags ergibt, anhand der sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Kategorien zu bestimmen. Dabei ist vor allem wesentlich, daß die im vorliegenden Fall anzuwendende Fassung des Treuhandvertrages ebenso wie die ursprüngliche Fassung des Gesellschaftsvertrages - aus dem September 1988 stammt. In diesem Zeitpunkt war im Gesellschaftsvertrag nur von einer stillen Beteiligung als Grundlage für die Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis die Rede. Der auf die „Treuhandschaft“ bezogene § 4 hatte ebenso nur die „stille Einlage“ und das an den Vermittler auszuzahlende „Agio“ zum Gegenstand. Darlehen der stillen Gesellschafter an die Gesellschaft waren noch nicht Gegenstand des durch das Formblatt vorgezeichneten Vertragsinhalts. Soweit sich die beklagte Partei zur Stützung ihres Prozeßstandpunkts auf Punkt 2.1. des Treuhandvertrages beruft, ist ihr entgegenzuhalten, daß sich diese Vertragsbestimmung ehe der Begriff „Gesellschafterdarlehen“ in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen wurde bloß auf die stille Beteiligung also auf die Einlage des Gesellschafters und das dafür zu entrichtende Agio beziehen konnte. Dasselbe gilt für die in Punkt 3.1. des Treuhandvertrages formulierte und vom Berufungsgericht seiner Ansicht über den Umfang der Rechte der Treuhänderin zugrunde gelegte Generalklausel. Die im November 1988 - somit noch vor der stillen Beteiligung des Klägers im Dezember 1988 - erfolgte Änderung des Gesellschaftsvertrages unterscheidet zwar nun zwischen stiller Einlage, Agio und Gesellschafterdarlehen, sie trifft aber in allen ihren Klauseln eine strikte Trennung zwischen stiller Einlage und Gesellschafterdarlehen. Gemäß § 7 hat die Verwaltung der Einlage und jene des Darlehens auf verschiedenen Konten zu erfolgen. § 5a ordnet für „die Zurückzahlung des Gesellschafterdarlehens“ bestimmte Fälligkeitszeitpunkte an. § 9 1) und 2) enthalten einen Verzicht auf die Kündigung der durch die Einlage begründeten stillen Gesellschaft bis zum 30.Juni 1995.
Daß diese sich auch aus der „Beteiligungserklärung“ des Klägers vom 23.Dezember 1988 (Blg./A) ergebende Unterscheidung - wie die beklagte Partei behauptete bloß zu dem Zweck erfolgt sei, um „vor Ablauf der steuerlichen Mindestbindungsfrist Rückzahlungen zu ermöglichen“, steht nicht fest.
Abgesehen von den bereits erörterten Klauseln des im November 1988 geänderten Gesellschaftsvertrages ist auch keiner seiner sonstigen Bestimmungen zu entnehmen, daß das Gesellschafterdarlehen wie es offenbar die beklagte Partei sieht - ebenso als Risikobeteiligung des „atypisch stillen Gesellschafters“ anzusehen sei. In der Überschrift zu § 5 der Vertragsänderung wird demnach der Begriff „Beteiligungskapital“ bloß in einem untechnischen Sinn verwendet, unterscheidet doch gerade auch die sonstige Formulierung dieser Vertragsbestimmung zwischen einer „Kapitaleinlage“ und einem „Gesellschafterdarlehen“. Soweit die Vertragsänderung in dem auf die „Treuhandschaft“ bezogenen § 4 die Verpflichtung behandelt, „die stille Einlage, das Gesellschafterdarlehen und das Agio“ an die Treuhänderin zu leisten und diese „die stillen Einlagen und das Darlehen“ an die beklagte Partei erst auszahlen dürfe, wenn sie sich Gewißheit darüber verschafft habe, daß die Mittel widmungsgemäß verwendet würden, wird also die Treuhandschaft nur insoweit erweitert, als auch die Gesellschafterdarlehen an die Treuhänderin zu bezahlen sind und diese die Darlehensbeträge nach dem Eintritt der vereinbarten Bedingung an die beklagte Partei weiterzuleiten hat. Wegen der nach wie vor bestehenden strikten Trennung zwischen Einlage und Darlehen hat die Frage der Darlehensrückzahlung aber nichts mit den Rechten „aus dem Gesellschaftsverhältnis“ zu tun, die nach dem klaren Wortlaut des Vertrages auf die Risikobeteiligung beschränkt sind.
Der erkennende Senat teilt daher die Ansicht des Erstgerichtes, die Funktion der Treuhänderin sei in Ansehung der Gesellschafterdarlehen auf deren Empfangnahme und Weiterleitung im Sinne des Gesellschaftsvertrages beschränkt. Das Erstgericht verweist auch richtig darauf, daß die beklagte Partei an der Richtigkeit dieser Auslegung der von ihr und der Treuhänderin verwendeten Vertragsformblätter selbst nicht zweifelte, weil sie sonst zur Erwirkung der Darlehensstundungen nicht direkt mit dem Kläger verhandelt hätte, wäre auch dieses allein für die Darlehensrückzahlung wesentliche Thema ein „aus dem Gesellschaftsverhältnis“ auszuübendes Recht. Das gilt im vorliegenden Fall umso mehr deshalb, weil die Geschäftsführer der beklagten Partei auch die Geschäftsführer der Treuhänderin sind.
Aufgrund der vom erkennenden Senat im Rahmen der Kriterien des § 914 ABGB vorgenommenen Vertragsauslegung kann also gerade nicht von der durch die beklagte Partei behaupteten „untrennbaren kausalen Verknüpfung“ zwischen Beteiligung und Darlehen in der Form ausgegangen werden, daß auch das Gesellschafterdarlehen demselben rechtlichen Schicksal wie die stille Beteiligung unterläge. Daher ist „Sinn und Zweck der Treuhandschaft“ auch nicht das dem Prozeßstandpunkt der beklagten Partei dienliche, sondern das schon vom Erstgericht erzielte und vom erkennenden Senat gebilligte Auslegungsergebnis.
In Abänderung des angefochtenen Urteiles ist daher die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41 und 50 ZPO.
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