Der Oberste Gerichtshof hat am 25.Juli 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Hager, Dr.Schindler, Dr.Holzweber und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Tschugguel als Schriftführer, in der Strafsache gegen Giovanni M***** wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17.Jänner 1995, GZ 12 d Vr 5052/94-51, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugemittelt.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Giovanni M***** der (in Tateinheit begangenen) Finanzvergehen des (zu A) gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG und (zu B) des vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach § 44 Abs 1 lit c FinStrG aF (§ 44 Abs 1 lit b FinStrG nF) schuldig erkannt.
Danach hat er (zusammengefaßt dargestellt) in der Zeit vom 27.August 1989 bis 4.April 1990 in Berg (bei der Einreise nach Österreich) und am Brenner (bei der Ausreise aus Österreich)
(zu A) eingangsabgabepflichtige Waren - nämlich 82,680.000 Zigaretten verschiedener Marken - in zehn Fahrten vorsätzlich unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungs- oder Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen, indem er sie als gefrorenen Fisch deklarierte, wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;
B) durch die zu Punkt A genannte Tathandlungen zu seinem Vorteil
vorsätzlich Monopolgegenstände (§ 2 Abs 3 FinStrG) einem monopolrechtlichen Verbot zuwider ein- und ausgeführt.
Gegen den Schuldspruch richtet sich die auf die Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; indes zu Unrecht.
Die Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich gegen die Abweisung des in der Hauptverhandlung vom 17.Jänner 1995 gestellten Antrages auf Einvernahme "informierter Vertreter der Zollämter Verona, Milano, Venezia, Marsilia zum Beweis dafür, daß die Ladungen betreffend die Transporte laut Anklagefaktum A/I/1-10 zollamtlich kontrolliert wurden und gefrorenen Fisch enthielten, wobei die Fahrzeiten von der Brennergrenze bis zur zollamtlichen Kontrolle in den genannten Zollämtern so kurz gewesen war, daß keine Manipulationen an der Ladung möglich waren. In eventu wird beantragt die Beischaffung der Protokolle bzw Zollpapiere der genannten Zollämter über die durchgeführten Kontrollen" (215/II). Dem Beschwerdestandpunkt zuwider bewirkte aber die mit Zwischenerkenntnis (218/II), ergänzt in den Urteilsgründen (US 16) erfolgte Abweisung der genannten Beweisanträge keine Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten. Denn einerseits ging das Erstgericht ohnedies - insoweit in Übereinstimmung mit der Verantwortung des Angeklagten - von dem abgestrebten Beweisergebnis aus, daß die Ladung betreffend die Transporte laut Anklagefakten A/I/1-10 zollamtlich kontrolliert wurden und bei der Ankunft gefrorenen Fisch enthielten (US 9), andererseits wäre der Beschwerdeführer bei der gegebenen Sachlage (keine nähere Beschreibung, welche Fahrstrecke nach Passieren der Grenze am Brenner gewählt und welche Verkehrsverhältnisse zwischen der Brennergrenze und den Orten der zollamtlichen Kontrolle in Italien gegeben gewesen sind) verhalten gewesen, außer Beweisthema und Beweismittel auch noch anzugeben, aus welchen Gründen erwartet werden kann, daß die Durchführung der beantragten Beweise auch tatsächlich das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde (Mayerhofer/Rieder § 281 Z 4 E 19); dies umso mehr als etwa zum Faktum A/I/1 zwischen dem Grenzübertritt in Berg (am 27.August) und der Ankunft bei den Zollbehörden in Venedig (am 4.September 1989) eine Zeitspanne von acht Tagen liegt.
Der Antrag auf Beischaffung der Protokolle bzw Zollpapiere der genannten Zollämter über die durchgeführten Kontrollen (offenbar gemeint: um festzustellen, ob ein bestimmter Zeitpunkt der Ankunft der Transporte aufklärbar ist), läuft - wie schon der Formulierung des Beweisantrages zu entnehmen ist - auf die Durchführung eines - unzulässigen - Erkundungsbeweises hinaus. Die dazu erst in der Rechtsmittelschrift vorgebrachten Ergänzungen hinwieder haben außer Betracht zu bleiben, weil sich die Prüfung der Berechtigung einer Verfahrensrüge stets an dem erstinstanzlichen Zwischenerkenntnis auf der Basis des in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages und der Verfahrensergebnisse zu jenem Zeitpunkt zu orientieren hat (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 4 E 41).
In der Mängelrüge (Z 5) behauptet der Beschwerdeführer zunächst eine offenbar unzureichende Begründung für den Ausspruch, "daß der Angeklagte mit seinem LKW Zigaretten durch Österreich führte". Dabei übersieht er jedoch, daß die Tatrichter diese Konstatierung auf die Ergebnisse der im Rechtshilfeweg beigeschafften Urkunden (insbesondere den Umstand, daß polnische Frachtbriefe für Zigaretten ausgestellt wurden, in der Slowakei manchmal nur Zigaretten und manchmal Fisch und Zigaretten deklariert wurden, jedenfalls bei Eintritt in das österreichische Bundesgebiet und Verlassen dieses, ausschließlich Fisch deklariert wurde, US 10, 11), stützte und dabei (teilweise) sogar auf die eigene Verantwortung des Angeklagten zurückgreifen konnte (US 12 f). Entgegen der Beschwerdebehauptung findet die erstgerichtliche Annahme zur Frage des Festhaltens der Uhrzeit beim Passieren der Grenze bzw beim Einlangen bei den Zollbehörden in Italien in den im Akt befindlichen Zollpapieren (zitiert in US 10) und den darauf bezughabenden Angaben des Vertreters des Zollamtes eine ausreichende Stütze. Von einer offenbar unzureichenden Begründung der relevierten Feststellung kann daher keine Rede sein. In Wahrheit bekämpft der Beschwerdeführer mit dem bezüglichen Vorbringen die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer gegen Urteile der Kollegialgerichte unzulässigen Schuldberufung. Soweit die Mängelrüge sich schließlich in einer Wiederholung der Verfahrensrüge erschöpft, ist sie auf deren Erledigung zu verweisen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.
Über die vom Angeklagten erhobene Berufung wird demnach der hiefür zuständige Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben (§ 285 i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.
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