Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Redl, Dr.Kellner, Dr.Schiemer und Dr.Pimmer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dipl.Ing.Josef S*****, 2. Berndt B*****, beide vertreten durch Dr.Johannes Reich-Rohrwig ua Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei G ***** Gesellschaft mbH, ***** wegen S 722.366,17 sA und S 584.143 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 16. Februar 1994, AZ 1 R 221/93(ON 31), womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 13.Juli 1993, GZ 15 Cg 87/91-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit insgesamt S 25.908,30 (darin S 4.318,05 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen, und zwar dem ersten Kläger S 14.327,30 und dem zweiten Kläger S 11.581.
Entscheidungsgründe:
Die Parteien schlossen mit Notariatsakt vom 20.3.1990 einen Gesellschaftsvertrag über die Gründung der M*****gesellschaft mbH (im folgenden M***** genannt) zur Verwirklichung eines Projektes über die Erzeugung und den Vertrieb von Mineralmehl. Die beiden Kläger beteiligten sich an der Gesellschaft mit Stammeinlagen von je S 1,200.000, die beklagte Partei mit einer Stammeinlage von S 37,600.000. Die Stammeinlagen sollten je zur Hälfte eingezahlt werden. Obwohl in den Gesellschaftsvertrag der Satz aufgenommen wurde "Die übernommenen Stammeinlagen sind zur Hälfte bar einbezahlt", waren diese von den Gesellschaftern tatsächlich noch nicht entrichtet und wurden in der Folge auch nicht eingezahlt.
Die beiden Kläger wurden im Gesellschaftsvertrag zu jeweils alleinvertretungsbefugten Geschäftsführern bestellt. Alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der beklagten Partei war Mag.Helmut F*****.
Am 18.4.1990 wurden zwischen den beiden Klägern und der M***** Geschäftsführeranstellungsverträge geschlossen, die jeweils vom betroffenen Geschäftsführer einerseits und für die M***** von beiden Klägern und Mag.F***** (unter der Überschrift "Generalversammlung") unterzeichnet wurden. In den Anstellungsverträgen wurde unter anderem ein monatliches Entgelt der Geschäftsführer von S 50.000 und der Ersatz von bis zum 1.7.1990 entstandenen "Projektvorlaufkosten" durch die Gesellschaft an die beiden Geschäftsführer vereinbart. Der Beginn der Wirksamkeit der Anstellungsverträge wurde mit 1.6.1990 festgelegt.
In Punkt XV des Gesellschaftsvertrages wurde unter anderem folgendes vereinbart: "Soweit in dem Gesellschaftsvertrag in der jeweils gültigen Fassung nichts anderes bestimmt ist, gelten im übrigen die Bestimmungen des Gesetzes über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der jeweils gültigen Fassung." Die Kläger forderten als Geschäftsführer der M***** mit Schreiben vom 28.5.1990 Mag.F***** als Geschäftsführer der beklagten Partei auf, 50 % des Stammkapitales in Höhe von S 18,800.000 bis zum 30.6.1990 an die Gesellschaft zur Einzahlung zu bringen und drohten für den Fall der Nichtzahlung den Ausschluß aus der Gesellschaft an.
Mit einem nur an Mag.F***** ohne Hinweis auf die beklagte Partei gerichteten Schreiben der Kläger vom 2.7.1990 wurde unter Hinweis auf § 66 Abs 2 GmbHG der Ausschluß aus der Gesellschaft erklärt. Mit dem an die beklagte Partei gerichteten Schreiben vom 13.7.1990 wiederholten die Kläger "vorsichtshalber" die Ausschlußerklärung.
Mit einer Abtretungsvereinbarung vom 19.11.1990 anerkannte die M***** ihre Ersatzpflicht gegenüber den Klägern, und zwar gegenüber dem Erstkläger mit S 262.500 an Gehaltsforderungen und S 459.866,17 an Projektvorlaufkosten und gegenüber dem Zweitkläger mit S 262.500 an Gehaltsforderungen und S 321.643 an Projektvorlaufkosten und trat ihre auf die "verschuldete" Verursachung des Gründungs- und Projektaufwandes gestützten Schadenersatzansprüche gegen die beklagte Partei sowie den Anspruch auf Einzahlung der Hälfte der Stammeinlage der beklagten Partei zahlungshalber und bis zur Höhe der genannten und anerkannten Ansprüche der Kläger an diese ab. Diese Anerkennungs- und Abtretungsvereinbarung wurde von den beiden Klägern jeweils zweimal, im eigenen Namen sowie im Namen der M***** gefertigt.
Der Erstkläger ist Hauptgesellschafter der M***** Aufbereitungsgesellschaft mbH. Der Betriebsgegenstand dieser Gesellschaft ist mit jenem der im Gründungsvertrag der M***** genannten identisch.
Mit der am 18.1.1991 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt der Erstkläger die Zahlung von S 722.366,17 samt Anhang, der Zweitkläger S 584.143 samt Anhang. Gestützt auf den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt brachten die Kläger im wesentlichen vor, sie hätten im Mai 1989 begonnen, ein Projekt zur Aufbereitung von Rohstoffen, qualitativ hochwertigen Talken und Karbonaten, vorzubereiten. Aus den Rohstoffen sollten Mineralmehle und Mischungen hergestellt und sodann verkauft werden. Im November 1989 hätten die Kläger den Geschäftsführer der beklagten Partei kennengelernt und mit diesem die Gründung einer GesmbH zur Durchführung des geplanten Projektes vereinbart. Mag.F***** habe mehrfach erklärt, daß er über die finanziellen Mittel zur Aufbringung der Stammeinlage als Voraussetzung für die darüber hinaus notwendige Fremdfinanzierung verfüge, die beklagte Partei ihren Anteil am Stammkapital mühelos aufbringen könne. Am 20.3.1990 hätten die Parteien die M***** mit Gesellschaftsvertrag gegründet. Die beklagte Partei habe sich verpflichtet, die Hälfte der Stammeinlage, also 18,800.000 sofort bei Gründung bar einzuzahlen. Das gesamte Projekt sei in der ersten Ausbaustufe mit Finanzierungskosten von S 84,000.000 geplant gewesen. Ein Stammkapital von S 40,000.000 als Eigenkapital hätte zur Verfügung stehen sollen, der Rest hätte fremd-finanziert werden müssen. Dazu wären Bankinstitute bei einem Eigenmittelanteil von mindestens 25 % jederzeit bereit gewesen, auch öffentliche Förderungen hätten in Anspruch genommen werden können. Das Projekt sei im Endeffekt nur daran gescheitert, daß die Gesellschaft mangels Einzahlung der Stammeinlage durch die beklagte Partei nicht habe registriert werden können. Deshalb hätten die Banken eine Kreditgewährung an die Gesellschaft abgelehnt. Die Kläger seien bereits Anfang Juli 1989 mit anderen Interessenten an dem Projekt im Gespräch gewesen, diese Gespräche seien nur aufgrund der Zusage des Geschäftsführers der beklagten Partei über die Aufbringung der Stammeinlage abgebrochen worden. Die Kläger hätten umfangreiche Vorarbeiten geleistet. Nach Abschluß der Geschäftsführeranstellungsverträge am 18.4.1990 habe der Geschäftsführer der beklagten Partei am 14.5.1990 wahrheitswidrig erklärt, die Stammeinlage von S 18,8 Mio sei bereits eingezahlt. Die Einzahlung sei trotz Aufforderung und Ausschlußandrohung und darauffolgendem Ausschluß nicht erfolgt. Anfang Juli 1990 sei festgestanden, daß das Industrieprojekt wegen Nichtaufbringung des Eigenkapitales gescheitert sei. Deshalb seien die Anstellungsverträge der Kläger zum 31.8.1990 einvernehmlich aufgelöst worden. Hätten die Kläger gewußt, daß die Finanzierung von mehr als 90 % des Stammkapitales durch die beklagte Partei nicht gesichert sei, hätten sie von der Gründung der M***** Abstand genommen. Dabei wären keine Gründungskosten und keine vertraglich übernommenen Kosten erwachsen. Die beklagte Partei habe die Kläger über ihre Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit bei Übernahme ihrer Stammeinlage in Irrtum geführt. Die M***** habe ihre vertraglich gegenüber den Klägern übernommenen Verpflichtungen anerkannt und die ihr zustehenden Ersatzansprüche sowie die Forderungen auf Einzahlung des Stammkapitales zahlungshalber an die Kläger abgetreten. Der Ausschluß der beklagten Partei aus der Gesellschaft sei ohne Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ordnungsgemäß erfolgt. Die beklagte Partei hafte den Klägern persönlich. Betrachte man die M***** als Vorgesellschaft im Sinne einer GesbR, sei die beklagte Partei zumindest verpflichtet, 94 % der eingetretenen Verluste zu tragen. Sie habe das Scheitern des Projektes verschuldet und sei zum Ersatz der vertraglich vereinbarten Gehälter sowie der Projektvorlaufkosten verpflichtet. Sie habe ihrem Ausschluß nicht widersprochen. Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und wandte ein, im Kaduzierungsverfahren sei der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gesellschafter verletzt worden. Auch die Kläger hätten ihre Stammeinlage nicht geleistet, das Ausschließungsverfahren hätte sich auch auf sie erstrecken müssen, es wäre eine Beschlußfassung aller Gesellschafter erforderlich gewesen. Der Ausschluß der beklagten Partei sei vertrags- und gesetzwidrig.
Die Abtretung von Forderungen der Vorgesellschaft an die Kläger sei nicht wirksam geworden. Die Vorgesellschaft sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes ohne Rechtspersönlichkeit, sie könne daher nicht Schadenersatzansprüche anerkennen und Forderungen abtreten. Den Klägern fehle daher die Aktivlegitimation. Das Industrieprojekt sei deshalb gescheitert, weil die Finanzierungsinstitute nicht bereit gewesen seien, das Risiko zu übernehmen, es habe an einem Finanzierungskonzept gefehlt. Es habe auch Schwierigkeiten hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen gegeben. Nach Vornahme des nicht gesetzmäßigen Kaduzierungsverfahrens habe die beklagte Partei versucht, das Projekt zu retten. Die Kläger seien dazu nicht bereit gewesen. Dadurch hätten diese der beklagten Partei einen Schaden verursacht, der um ein Vielfaches die Forderungen der Kläger übersteige. Der entgangene Gewinn werde als Gegenforderung eingewendet. Die Forderung auf Zahlung von Bruttobeträgen für Gehaltsansprüche sei verfehlt, aus dem Titel des Schadenersatzes könnten nur Nettobeträge verlangt werden. Die beklagte Partei treffe kein Verschulden an der nicht zustandegekommenen Finanzierung des Projektes. Der Ausschluß der beklagten Partei sei auch deshalb nicht rechtmäßig, weil eine Fälligkeit für die Einzahlung der Stammeinlagen im Gesellschaftsvertrag nicht festgesetzt worden sei.
Das Erstgericht stellte die beiden Klagsforderungen als zu Recht bestehend, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest und gab dem Leistungsbegehren statt. Es traf zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt noch folgende wesentliche Feststellungen:
Der Erstkläger ist seit Beginn der 70er-Jahre als erfolgreicher Manager in der österreichischen Mineralindustrie tätig und bekannt und war vor Beginn der Zusammenarbeit der Streitteile bis zum Frühjahr 1989 Werksdirektor eines großen Talkumwerkes in ***** S*****, das im wesentlichen denselben Betriebsgegenstand hat wie er für die M***** vorgesehen war. Der Erstkläger mußte sich für das gegenständliche Projekt keine zusätzlichen betriebswirtschaftlichen Kenntnisse aneignen, sondern besaß diese vielmehr schon aus seiner langjährigen Tätigkeit.
Vor dem Kontakt mit dem Geschäftsführer der beklagten Partei befaßten sich die Kläger bereits einige Zeit mit dem Projekt der Errichtung eines Talkumwerkes, hatten schon Verhandlungen über dessen Standort geführt, mehrere ausgedehnte Auslandsreisen zur Klärung von Materialbezugsmöglichkeiten unternommen, Kontakte mit Banken zur Finanzierung des Projektes geknüpft und mit mehrern Interessenten Beteiligungsgespräche aufgenommen. Schon bei den ersten Gesprächen mit dem Geschäftsführer der beklagten Partei, der das von den Klägern verfaßte Unternehmenskonzept vorlag, im Februar 1990 betonten die Kläger immer, daß Voraussetzung einer Beteiligung jedenfalls sei, daß ihre Vorlaufkosten (reine Barauslagen) getragen würden. Sie gingen damals von einem möglichen Produktionsbeginn im Frühjahr 1991 aus. Sie überzeugten den Geschäftsführer der beklagten Partei, der zunächst eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von S 500.000 gründen wollte, daß man sich damit in der Branche lächerlich mache, eine Gesellschaft müsse von vornherein mit einer entsprechenden Kapitalausstattung versehen sein. Nachdem der Geschäftsführer der beklagten Partei erklärt hatte, das erforderliche Kapital für deren Beteiligung sei gesichert - damit war jedenfalls die Hälfte der mit S 37,6 Mio vereinbarten Stammeinlage gemeint - weil aus der Verwertung von Patenten ein dreistelliger Millionenbetrag zu 99 % sicher zu erwarten sei, begann ein von der beklagten Partei namhaft gemachter Ziviltechniker, mit welchem sie schon mehrfach zusammengearbeitet hatte, im März 1990 mit den Planungsarbeiten für eine Mineralaufbereitungsanlage.
Am 20.3.1990 wurde der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen. Einen darüber hinausgehenden besonderen Gesellschafterbeschluß, wann die Hälfte der übernommenen Stammeinlagen eingezahlt werden sollte, gab es nicht. Verhandlungen der Kläger mit anderen Interessierten wurden abgebrochen. Die beklagte Partei stellte dem Erstkläger in ihren Geschäftsräumlichkeiten ein Büro und auch ein Zimmer für Übernachtungen zur Verfügung. Das mehrfach abgeänderte Unternehmenskonzept lag im Juni 1990 vor. Die bis zum Abschluß der Geschäftsführeranstellungsverträge aufgelaufenen Projektvorlaufkosten (Barauslagen für Reisen, Material, Sachaufwand und Bürokosten) der beiden Kläger waren der beklagten Partei zu diesem Zeitpunkt ungefähr bekannt, über eine zunächst von der beklagten Partei gewünschte Begrenzung gegenüber jedem Kläger mit je S 250.000 kam keine Einigung zustande. Tatsächlich sind im Zeitraum Mai 1989 bis Juni 1990 insgesamt S 459.866,17 vom Erstkläger und S 321.643 vom Zweitkläger aufgewendet worden.
Am 14.5.1990 erklärte der Geschäftsführer der beklagten Partei dem Zweitkläger, dies sei ein Feiertag für alle Gesellschafter, ein Glücksfall, er habe nämlich "alles eingezahlt". Damit meinte er den Anteil der beklagten Partei am Stammkapital der Minnotech von S 18,8 Mio. Dies entsprach nicht den Tatsachen. In der Folge erklärte der Geschäftsführer der beklagten Partei noch einige Male, daß das Geld zur Verfügung stehe. Tatsächlich konnte oder wollte er den Betrag aber nicht einzahlen, vertröstete die Kläger vielmehr über deren Drängen immer wieder und forderte sie schließlich auf, die Grundlage für die Fremdfinanzierung zur Gänze selbst zu schaffen. Gespräche der Kläger mit Finanzierungsinstituten, die das Finanzkonzept grundsätzlich positiv beurteilten, scheiterten an der mangelnden Aufbringung des Eigenkapitals und der dadurch unmöglichen Registrierung der Gesellschaft. Noch am 20.8.1990 erkundigte sich ein Kreditreferent der Creditanstalt-Bankverein nach dem Fortgang des Projektes und teilte mit, dieses sei positiv beurteilt worden.
Der von der beklagten Partei namhaft gemachte Ziviltechniker hatte für den Standort in Wien ***** ein komplettes Einreichprojekt und zum Teil auch schon die Polierplanung erstellt, das vom Erstkläger als Geschäftsführer der M***** unterfertigt, eingereicht und in einer Bauverhandlung vorverhandelt wurde. Die Anrainerbedenken hielten sich im üblichen Rahmen. Die Magistratsabteilung 22 (Umweltschutz) teilte am 18.7.1990 der Magistratsabteilung 37 mit, daß aufgrund der hinsichtlich Staublärm und SO2-Werten geänderte Projektbeschreibung bei projektgemäßer Ausführung vom Standpunkt der Umweltverträglichkeit keine Bedenken bestehen.
Nachdem die eingangs erwähnten Schreiben der Kläger an die beklagte Partei vom 28.5.1990 (Androhung des Ausschlusses unter Fristsetzung zur Einzahlung des Stammkapitales bis 30.6.1990) und die Ausschlußerklärungen vom 2.7.1990 und 13.7.1990 zu keinem Ergebnis geführt hatten, wurden die Anstellungsverträge der beiden Kläger zum 31.8.1990 aufgelöst, das Bauansuchen wurde zurückgezogen. Die Kläger wären in der Lage gewesen, ihre Anteile auf das Stammkapital jederzeit einzuzahlen.
Das vertraglich vereinbarte Geschäftsführerentgelt für die Monate Juni bis August 1990 betrug für jeden der Kläger insgesamt S 262.500 brutto.
Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt im wesentlichen dahin, alle Kosten seien durch das grob schuldhafte Verhalten der beklagten Partei, die das Projekt der M***** zum Scheitern gebracht habe, frustriert und wertlos geworden. Die beklagte Partei hafte aus dem Titel des Schadenersatzes, weil sie durch die Vorspiegelung ihrer Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit veranlaßt habe, daß die Kläger die festgestellten Schulden eingegangen seien. Die M***** sei eine "unechte Vorgesellschaft", für die der Betrieb eines Vollhandelsgewerbes vorgesehen gewesen sei. Im Gesellschaftsvertrag und in den Geschäftsführeranstellungsverträgen sei auf die Anwendbarkeit des GmbHG hingewiesen worden. Es seien daher auch die Bestimmungen des GmbHG über das Kaduzierungsverfahren anwendbar. Das Ausschlußverfahren sei als rechtmäßig anzusehen, die Abtretungsvereinbarung der Gesellschaft mit den Klägern sei rechtlich möglich und wirksam gewesen. Die Haftung der beklagten Partei für Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft ergebe sich einerseits aus § 2 und § 69 GmbHG, eine Ungleichbehandlung der Gesellschafter im Zuge des Ausschlußverfahrens sei nicht erfolgt, weil die Einzahlung der Hälfte der Stammeinlagen der Kläger im Hinblick auf die Nichteinzahlung der Hälfte der Stammeinlage der beklagten Partei wirtschaftlich sinnlos gewesen wäre. Die Kläger hätten das Projekt ernsthaft betrieben. Die Aufrechnungseinrede sei zu allgemein gehalten, in keiner Weise konkretisiert worden, so daß hiezu keine Feststellungen möglich gewesen seien.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei keine Folge.
In der jüngeren Lehre bestehe Einigkeit darüber, daß auf die Vorgesellschaft die für die juristische Person getroffenen Regelungen anzuwenden seien, soweit dies vor Entstehung der eigenen Rechtspersönlichkeit möglich sei. Im vorliegenden Fall komme noch dazu, daß die Parteien die Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen des GmbHG ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vorgesehen hätten. Die Vorgesellschaft sei ein Gebilde eigener Art, das über Gesellschaftsvermögen selbst verfügen könne, sei es durch eine OHG als Rechtsträger oder die Gesellschafter als Gesellschaft bürgerlichen Rechtes. Damit sei aber klargestellt, daß die Vorgesellschaft Rechte Dritter anerkennen und eigene Ansprüche zedieren könne.
Auf Streitigkeiten von Mitgesellschaftern einer erst in das Firmenbuch einzutragenden GesmbH seien sowohl die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages als auch die Normen des GmbH-Gesetzes inklusive der Regelungen über das Kaduzierungsverfahren anzuwenden. Sei im Gesellschaftsvertrag kein Termin für die Einzahlung der Stammeinlagen vorgesehen, sei es Aufgabe der Generalversammlung, über die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlagen Beschluß zu fassen (§ 35 Abs 1 Z 2 GmbHG). Wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsehe, sei es Aufgabe der Geschäftsführer, die Aufforderung zur Einzahlung an den säumigen Gesellschafter durchzuführen. Bei nicht rechtzeitiger Einzahlung könne nach § 66 GmbHG die Gesellschaft eine Nachfrist setzen und den Ausschluß aus der Gesellschaft androhen. Es dürfe aber nicht nur ein einzelner von mehreren säumigen Gesellschaftern mit dem Ausschluß bedroht werden. Die Nachfristsetzung und die Androhung des Ausschlusses sowie der Ausschluß selbst müßten alle säumigen Gesellschafter betreffen, sonst habe eine Kaduzierungsverfahren zu unterbleiben. Nach dem hier zu beurteilenden Gesellschaftsvertrag sei ein Zahlungstermin insoferne vorgesehen, als sogar von allen Gesellschaftern eine schon erfolgte Einzahlung festgestellt worden sei. Daraus könne nur der Schluß gezogen werden, daß eine sofortige Fälligkeit der Einzahlungsverpflichtung vereinbart worden sei. Allerdings sei der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt worden, weil nicht alle Gesellschafter, sondern nur die beklagte Partei unter Nachfristsetzung zur Einzahlung aufgefordert worden seien. Die Kaduzierung sei daher nicht rechtmäßig erfolgt, das Schadenersatzbegehren könne daher nicht auf den Ausschluß der beklagten Partei aus der Gesellschaft gestützt werden.
Die Rechtswidrigkeit als Voraussetzung des Schadenersatzanspruches sei aber schon in dem dem Gesellschaftsvertrag zuwiderlaufenden Verzug mit der Einzahlung der Stammeinlage, unabhängig vom Kaduzierungsverfahren, zu erblicken. Es nütze der beklagten Partei nichts, daß auch die Kläger in Verzug geraten seien, weil keine Vorausleistungspflicht eines der Gesellschafter vereinbart worden sei. Der Schaden der Vorgesellschaft bestehe in der in den Anstellungsverträgen übernommenen Zahlungspflicht. Diese sei als frustrierter Aufwand zu qualifizieren, weil der vereinbarte Gesellschaftszweck durch die Säumnis der beklagten Partei vereitelt worden sei. Die vereinbarte eigene Kapitalaufbringung der Gesellschaft sei am Verhalten der beklagten Partei gescheitert. Die Säumigkeit der Kläger mit der Einzahlung ihrer vergleichsweise geringfügigen Stammeinlage sei für die Vereitelung des vereinbarten Vertragszweckes - Gründung der Gesellschaft mit hohem Eigenkapital als Voraussetzung für Hereinnahme von Fremdmitteln zur Ermöglichung des Projektes - nicht kausal gewesen.
Die Vorgesellschaft sei gegenüber der beklagten Partei schadenersatzberechtigt. Sie habe die Ansprüche der Kläger anerkennen und ihre eigenen Schadenersatzansprüche an diese abtreten dürfen. Es liege auch kein unzulässiges Insich-Geschäft vor - das Rechtsgeschäft der Vorgesellschaft wurde vertreten durch einen Geschäftsführer mit dem anderen Geschäftsführer als Vertragspartner abgeschlossen - weil mit der zahlungshalber erfolgten Zession der Schadenersatzforderung der Vorgesellschaft an die Kläger die Vorgesellschaft die Erfüllung ihrer eigenen Verbindlichkeit gegenüber den Klägern bewirke, ohne in ihrem Vermögen beeinträchtigt zu werden. Mit der gewählten Vorgangsweise vermeide die Vorgesellschaft die Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber den Klägern. Die Gefahr einer eigennützigen Ausnutzung der Organstellung zum Nachteil der Gesellschaft sei daher im vorliegenden Fall nicht gegeben. Da die Abtretung mangels relevanter Interessenkollision wirksam sei, seien die Kläger aktiv legitimiert, den ihnen abgetretenen Anspruch der Vorgesellschaft gegen die beklagte Partei geltend zu machen.
Ob ein Gesellschafter aus eigenem Recht gegen seine Mitgesellschafter wegen Verletzung der Einlagepflicht Schadenersatz fordern könne, sei zumindest fraglich, müsse aber nicht mehr abschließend geklärt werden.
Das Erstgericht habe auch zutreffend Bruttogehälter zugesprochen, weil sich der Lohnanspruch regelmäßig auf einen Bruttobetrag richte. Müsse er gerichtlich geltend gemacht werden, sei der volle Bruttolohn einzuklagen und zuzusprechen.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil der Rechtsnatur einer Vorgesellschaft erhebliche Bedeutung zukomme und eine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof hiezu noch nicht vorliege.
Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Nach § 2 GmbHG entsteht die GmbH "als solche" erst mit ihrer Eintragung in das Firmenbuch. Die Vorgesellschaft, die mit dem Zeitpunkt ihrer Errichtung durch notarielle Feststellung der Satzung im Gesellschaftsvertrag beginnt und mit der Eintragung in das Firmenbuch als dem Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft als juristische Person in diese übergeht, ist eine notwendige Vorstufe der GmbH, der Gesetzgeber hat jedoch - von rudimentären Regelungen abgesehen - zentrale Fragen offengelassen. In der jüngeren Lehre sowohl in Österreich als auch in Deutschland hat sich die Ansicht durchgesetzt, daß die Vorgesellschaft eine Gesellschaft eigener Art ist, die sich nicht dem Recht eines der gesetzlich geregelten Gesellschaftstypen zuordnen läßt, sondern als Organisation zu qualifizieren ist, die einem Sonderecht untersteht, das aus den im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag gegebenen Gründungsvorschriften und dem Recht der rechtsfähigen GmbH besteht, soweit es nicht die Eintragung voraussetzt (Koppensteiner GmbHG Rz 5 und 6 zu § 2 mwN aus der Lehre; Ulmer in Hachenburg GmbHG Rz 8 und 9 zu § 11; Karsten Schmidt in Scholz GmbHG Rz 24 zu § 11; Ostheim Probleme der Vorgesellshaft bei der GmbH in JBl 1978, 337; WBl 1992, 372 zu dem insoweit gleichen Regelungsinhalt des § 34 Aktiengesetz).
Die im vorliegenden Gesellschaftsvertrag getroffene Vereinbarung, daß, soweit im Gesellschaftsvertrag in der jeweils gültigen Fassung nichts anderes bestimmt ist, im übrigen die Bestimmungen des Gesetzes über die GmbH in der jeweiligen Fassung gelten, entspricht nur der ohnedies geltenden gesetzlichen Regelung, kann aber nicht zur Folge haben, daß das GmbH-Recht unbeschränkt auch auf die Vorgesellschaft anzuwenden wäre. Dies ist nur insoweit möglich, als die Eintragung der Gesellschaft und damit das Vorhandensein einer vollrechtsfähigen juristischen Person nicht notwendige Voraussetzung für dessen Anwendung ist. Es muß daher jeweils geprüft werden, ob sich die in Frage kommenden Vorschriften des GmbHG schon für das Gründungsstadium eignen oder ob abweichend vom Recht der eingetragenen GmbH die Entwicklung eigenständiger Rechtsregeln für die Vorgesellschaft erforderlich ist. Für die Rechtsbeziehungen zwischen den Gründern und die Änderung des Gesellschaftsvertrages gilt bis zur Eintragung jedenfalls das Einstimmigkeitsprinzip. Ausscheiden und Neuaufnahme von Gesellschaftern einschließlich eines Gesellschafterwechsels stellt eine Vertragsänderung dar und erfordert daher eine Änderung des Gesellschaftsvertrages in der gesetzlich vorgesehenen Form (Koppensteiner aaO Rz 16 zu § 2 mwN; Ulmer aaO Rz 9 zu § 4 mwN).
Im Innenverhältnis entstehen durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages zwischen den Gründern besondere Schutz- und Treuepflichten, deren Verletzung zum Schadenersatz verpflichtet. Die wesentlichste Gründerpflicht ist die Mitwirkung bei den zur Entstehung der GesmbH erforderlichen Handlungen. Die Gründer sind daher vor allem zur Erbringung der vor der Anmeldung der Gesellschaft zu leistenden Einlagen an die Vorgesellschaft zu Handen ihrer Geschäftsführer verpflichtet und müssen an der Vollendung der juristischen Person durch Beseitigung etwaiger Eintragungshindernisse mitwirken. Dieser Anspruch auf Mitwirkung beruht auf dem Gesellschaftsvertrag und steht den Gründern untereinander zu (Karsten Schmid aaO Rz 43 zu § 11). Der Anspruch auf Mindestleistung der Stammeinlage entsteht mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages und wird, soferne darin keine andere Regelung getroffen ist, auch zum selben Zeitpunkt fällig, ohne daß es einer besonderen Zahlungsaufforderung bedarf (Koppensteiner aaO Rz 5 zu § 10 mwN). Den Klägern steht daher aus der schuldhaften Verletzung (§ 1298 ABGB) des Gesellschaftsvertrages durch die beklagte Partei, die Nichtleistung der Mindesteinlage, ein in der Klage auch geltend gemachter direkter Schadenersatzanspruch gegen ihre Mitgesellschafterin zu, den sie im eigenen Namen geltend machen können. Die beklagte Partei hat zur Höhe des Schadenersatzanspruches keinen Einwand in der Richtung erhoben, daß etwa wegen zu erwartender Verluste im Anfangsstadium die Gesellschaft nicht in der Lage gewesen wäre, die vertraglich zustehenden Ansprüche zu befriedigen, die Kläger somit entstandene Verluste anteilig mitzutragen gehabt hätten, sondern im Gegenteil, sie hat, allerdings nicht näher aufgeschlüsselte Gegenforderungen wegen zu erwartender, durch das Scheitern der Vorgesellschaft vereitelter Gewinne eingewendet. Lediglich zu den geltend gemachten Gehaltsforderungen für die Zeit der Tätigkeit der Kläger als Geschäftsführer der Vorgesellschaft machte die beklagte Partei geltend, es könnten als Schadenersatz nur Nettobezüge gefordert werden. Hiezu kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).
Da den Klägern ohnedies ein direkter Schadenersatzanspruch gegen die beklagte Partei zusteht, erübrigt sich ein Eingehen auf die vom Berufungsgericht behandelte und auch in der Revision relevierte Frage, inwieweit der Vorgesellschaft Rechtsfähigkeit zur Abtretung eigener Ansprüche an einzelne Gesellschafter zukommt und ob für den Fall der Bejahung ein unzulässiges Insich-Geschäft der im eigenen Namen und namens der Vorgesellschaft unterzeichnenden Geschäftsführer vorgelegen ist.
Da die Klagsforderungen schon aus dem Titel des Schadenersatzes wegen Verletzung vertraglicher Verpflichtungen gegenüber den Mitgesellschaftern berechtigt sind, war der Revision ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
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