Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Bauer als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber Dr.Wolfgang Adametz und Theodor Kubak in der Sozialrechtssache der klagenden Partei mj.Karin F*****, Schülerin, ***** gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, Susanne F*****, Landwirtin, ebendort, vertreten durch Dr.Anton Heinrich, Rechtsanwalt in Judenburg, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Bauern, 1031 Wien, Ghegastraße 1, wegen Feststellung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29.September 1994, GZ 7 Rs 73/94-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 24.März 1994, GZ 22 Cgs 248/93p-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten der Revision sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die am 23.9.1984 geborene Klägerin erlitt am 17.4.1993 im landwirtschaftlichen Betrieb ihrer Mutter einen Unfall: Sie geriet in die Antriebswelle eines Miststreuers. Dadurch wurden ihr die Haare größtenteils abgerissen, sie erlitt Verletzungen am Schädel, am Brustkorb, am linken Ober- und Unterarm, Ausrißamputationen am 2. und 3. (linken) Finger und starke Quetschungen am 4. und 5. (linken) Finger. Mit rk Urteil des Bezirksgerichtes Judenburg vom 12.7.1993, 3 U 132/93-6 wurde ihr Vater wegen Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs 1 und Abs 4 1. Fall StGB zu einer Geldstrafe verurteilt, weil er die schwere Körperverletzung durch Unterlassen der entsprechenden Aufsicht beim Hantieren mit einem laufenden Miststreuer schuldhaft herbeigeführt hat.
Mit dem Bescheid vom 10.11.1993, der dem Vater als gesetzlichem Vertreter der Klägerin zugestellt wurde, lehnte es die beklagte Sozialversicherungsanstalt der Bauern ab, das Ereignis vom 17.4.1993 als Arbeitsunfall nach den §§ 175 ff ASVG anzuerkennen. Der Unfall habe sich nicht im Zusammenhang mit einer die Versicherung begründenden Beschäftigung ereignet.
Das Begehren der fristgerecht erhobenen Klage richtete sich zunächst auf "Anerkennung des Unfalles als Arbeitsunfall" und Unfallrente, wurde aber in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 24.3.1994 auf Feststellung eingeschränkt. Die Klägerin brachte vor, sie und ihre Schwester Anita seien ihrem Vater beim Streichen eines Miststreuers behilflich gewesen. Sie habe den Malerpinsel in den Lack eintauchen wollen, als sie links hinten in die Antriebswelle des Miststreuers geraten sei.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete ein, daß sich die klägerin nur zufällig neben dem Miststreuer aufgehalten habe.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
Es traf im wesentlichen noch folgende auf die Unfallszeit bezogene Tatsachenfeststellungen: Die Klägerin besuchte die 2.Klasse einer Volksschule. Sie hat drei Schwestern, die damals 11 (Anita) und 2 Jahre sowie 2 Monate alt waren. Im von ihrer Mutter geführten, 5,7 ha großen landwirtschaftlichen Betrieb (Einheitswert von 22.000 S) befanden sich 10 Rinder, 2 Schweine und 25 Hühner. Der Ehegatte der Betriebsführerin und Vater der Klägerin, ein ÖBB-Bediensteter, half im Betrieb mit. Auch die Klägerin und ihre ältere Schwester halfen fallweise mit, zB beim Viehtreiben, bei der Heuernte und im Haushalt. Vor dem Unfall hatten sie der Mutter schon einmal beim Balkonstreichen geholfen, "wobei sie viel patzten". Am 16.4.1993 reinigte der Vater der Klägerin den Miststreuer, weil er ihn am folgenden Tag außen und innen zur Gänze grün lackieren wollte. Am (Samstag, dem) 17.4.1993 nach dem gemeinsamen Mittagessen schmierte der Vater zunächst den Traktor, nachdem er das Schutzblech von der Streuantriebswelle entfernt hatte. Dann begann er, den Miststreuer mit grünem Lack zu streichen. Er ließ den Traktor mit Standgas laufen, stand hinten am Miststreuer und hielt die Lackdose in der linken Hand; der Miststreuer war eingeschaltet, damit die bewegliche Ladefläche mit Lack versehen werden konnte. Er pflegte den Miststreuer einmal zu streichen und dann nachzusehen, ob irgendwo nachzustreichen sei. Er forderte seine Töchter nicht auf, ihm beim Streichen zu helfen, weil sie dazu neigten, erteilten Aufträgen nicht nachzukommen. Die Klägerin kam dann zu ihm und fragte ihn, ob sie mit ihrer (älteren) Schwester zu einer Freundin im Nachbarhof gehen dürfe. Er willigte ein, forderte die Mädchen aber auf, auch die Mutter zu fragen, die es ihnen jedoch nicht erlaubte. Dann holten sich die beiden Mädchen aus der Garage Pinsel und begannen, ohne den Vater um Erlaubnis gefragt zu haben, aus eigenem (Antrieb), den Anhänger auf der rechten Seite zu streichen. Sie hatten keinen eigenen Farbtopf und strichen daher mit ihren Pinseln dort, wo ihr Vater schon gestrichen hatte. Nach einigen Minuten entschloß sich die Klägerin, ihren Pinsel erstmals in die Lackdose einzutauchen. Deshalb ging sie um ihren Vater herum. Dabei kam sie in die Nähe der nicht durch das Schutzblech abgedeckten Streu(er)antriebswelle, in die ihre Kleidung und ihre langen Haare hineingerieten. Als der Vater dies bemerkte, lief er nach vorne und stellte den Motor ab. Die Klägerin erlitt die oben dargestellten Verletzungen.
Das Erstgericht wertete den Unfall deshalb nicht als Arbeitsunfall, weil die Klägerin keine ernsthafte, planmäßige und wesentlich dem Betrieb dienende Arbeit geleistet habe. Es könne zwar noch angenommen werden, daß ihre damalige Tätigkeit dem mutmaßlichen Willen des Betriebsführers (richtig der Betriebsführerin) entsprochen habe, doch fehle ihr die wirtschaftliche Bedeutung. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung sei ein achtjähriges Mädchen nicht in der Lage, zielführende Mal- und Streichtätigkeiten auszuführen. Im Vordergrund stehe spielerisches Nachahmen der Tätigkeit von Erwachsenen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge.
Es erachtete die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes grundsätzlich für zutreffend, wenngleich bezweifelt werden müsse, ob das "Nachstreichen" dem mutmaßlichen Willen der Betriebsführerin entsprochen habe. Das Verfahren habe nicht ergeben, daß diese ihrem Ehegatten ausdrücklich oder stillschweigend den Auftrag gegeben hätte, die beiden Kinder beim Streichen des Miststreuers helfen zu lassen. Ob der Vater generell ermächtigt gewesen sei, die Klägerin zu landwirtschaftlichen Arbeiten einzusetzen, müsse nicht geprüft werden, weil er sie nicht einmal konkludent mit dem Nachstreichen beauftragt habe. Ein solcher Auftrag hätte mit Rücksicht auf das Alter der Klägerin und die Art der Tätigkeit so zum Ausdruck gebracht werden können, daß er ihr gezeigt hätte, wo und wie sie den von ihm aufgetragenen und noch nicht eingetrockneten Lack besser verteilen sollte. Mit dem Erstgericht sei anzunehmen, daß die Klägerin aus spielerischem Interesse mit dem Pinsel hantiert habe. Deshalb könne nicht gesagt werden, ihre Tätigkeit sei dem Betrieb in einem wirtschaftlich ins Gewicht fallenden Maß dienlich oder förderlich gewesen. Daran könne nichts ändern, daß die Klägerin unmittelbar vor dem Unfall den Pinsel in die Lackdose eintauchen wollte. Daraus sei vielmehr zu schließen, daß das "Herumpinseln" zum Zeitvertreib geschehen sei.
In der Revision macht die Klägerin unrichtige rechtliche Beurteilung (der Sache) geltend; sie beantragt, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern.
Die Beklagte erstattete keine Revisionsbeantwortung.
Der erkennende Senat legte in seinem Beschluß vom 31.1.1995 dar, daß der bisher als gesetzlicher Vertreter der Klägerin eingeschrittene Vater wegen einer Interessenkollision an der gesetzlichen Vertretung verhindert war. Auf Grund der im genannten Beschluß erteilten Aufträge des Revisionsgerichtes wurde dieser Vertretungsmangel
beseitigt: Die Eltern der Klägerin einigten sich iS des § 154a Abs 1 2. Halbsatz 1. Fall ABGB darauf, daß die Mutter in diesem
zivilgerichtlichen Verfahren allein zur Vertretung berechtigt sein soll; die bisherige Prozeßführung wurde von der Mutter genehmigt; all dies mit pflegschaftsgerichtlicher Genehmigung (rk Beschluß des Bezirksgerichtes Judenburg vom 24.4.1995 P 160/93-12).
Nunmehr kann die Rechtsrüge, die in der gemäß § 46 Abs 3 ASGG (in
der hier noch anzuwendenden Fassung BGBl 1989/343) auch bei Fehlen
der Voraussetzungen des Abs 1 zulässigen Revision erhoben wurde,
behandelt werden; sie ist auch iS des im Abänderungsantrag
enthaltenen Aufhebungsantrages (SSV-NF 5/87 uva) berechtigt.
Schon nach der Rsp des Verwaltungsgerichtshofes stand auch ein Kind unter Unfallversicherungsschutz, wenn es in einen planmäßigen Arbeitsvorgang eingeschaltet war. Die Einbeziehung in die Sozialversicherung setze keinen nach bürgerlichem Recht bindenden Dienstvertrag voraus. Kinderarbeitsverbote könnten das Gebiet der Sozialversicherung nur insoweit berühren, als die ausgeübte Tätigkeit als solche nach ihrem Gegenstand gesetz- oder sittenwidrig sei (SVSlg 649). Dieser Auffassung schloß sich auch der Oberste Gerichtshof an (SVSlg 3907).
Das Oberlandesgericht Wien als bis 31.12.1986 letzte Instanz in
Leistungsstreitsachen beurteilte zB die Beaufsichtigung mitgeführter
landwirtschaftlicher Geräte während der Abwesenheit des
Traktorführers (SVSlg 6788) und das Besorgen von Grünfutter für im
landwirtschaftlichen Betrieb gehaltene Kaninchen (SVSlg 6789)
jeweils durch ein sechsjähriges Kind als ernstliche Aufgabenerfüllung
und ernst zu nehmende Arbeit. Auch Kinder könnten als unter
Versicherungsschutz stehend angesehen werden, wenn sich ihre
Tätigkeit auf eine ernsthafte Förderung des Betriebszweckes richte,
schulpflichtigen Kindern werde diese Voraussetzung in der Regel eher
anzunehmen sein als bei Kleinkindern (SVSlg 11.868 = SSV 2/152;
SVSlg 13.909 = SSV 4/96).
Der Oberste Gerichtshof führte in seiner E vom 7.12.1961 SVSlg
11.869 = SZ 34/189 = JBl 1962, 262 aus, ein Kind von noch nicht
einmal 4 Jahren sei mit Rücksicht auf seine Entwicklung ungeeignet,
eine ernste und planmäßige Arbeit zu leisten. Erfahrungsgemäß folge
es bei einer solchen Tätigkeit dem Spieltrieb. Arbeiten, die einem
solchen Kind im Haushalt, aber auch in der Landwirtschaft aufgetragen
würden, seien lediglich als erzieherische Maßnahme zu werten.
Das vom Obersten Gerichtshof genannte Erfordernis, daß ernste und planmäßige Arbeit zu leisten sei, hob auch das Oberlandesgericht Wien
in der E SVSlg 13.911 = SSV 3/23 unter ausdrücklicher Bezugnahme
auf JBl 1962, 262 hervor: Für den damaligen Kläger sei die Erfüllung des ihm von seinem Vater erteilten Auftrages, für den landwirtschaftlichen Betrieb zwei Sensen einzukaufen, eine bestimmte Aufgabe gewesen, zumal er auch sonst im Betrieb nach seinen Kräften aushelfe, also ernste und planmäßige Arbeiten verrichte (ähnlich auch SSV 5/44). In den E SVSlg 18.165 und 29.112 = SSV 23/42 nannte das Oberlandesgericht Wien als Voraussetzungen für eine unter Unfallschutz stehende Tätigkeit eines Kindes neben Ernsthaftigkeit und Planmäßigkeit auch, daß die Arbeit wesentlich dem Betrieb dienen, das erzieherische Moment hingegen weitaus zurücktreten müsse. Dabei brauche die Tätigkeit von Kindern in der Landwirtschaft ihrer Art nach keine besonderen Ansprüche an Intensität und Körperkraft zu stellen, weil sie den Fähigkeiten des Kindes angepaßt sein müsse. Je weiter das Kind vom schulpflichtigen Alter entfernt sei, um so weniger würden einem Auftrag betriebliche Notwendigkeiten zugrundeliegen, sondern erzieherische Momente im Vordergrund stehen. Dies gelte vor allem für geringfügige Tätigkeiten, bei denen es für den Betrieb nicht wesentlich sei, ob und wie sie durchgeführt würden, auch wenn diese Tätigkeiten von einem Kind als Arbeit betrachtet, vom Betriebsinhaber selbst aber ohne Mühe und Zeitaufwand erledigt werden könnten. Das Zurücktreiben eines Pferdes auf die allgemeine Weide durch einen Achtjährigen sei eine planmäßige Tätigkeit, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Betriebseigentümers entspreche (SVSlg 19.959).
Diese Rechtsprechung wird von der Lehre geteilt:
Tomandl, SV-System 7. ErgLfg 290 weist zunächst zutreffend darauf
hin, daß in der land- und forstwirtschaftlichen Unfallversicherung
auch die im Betrieb mittätigen Deszendenten des Betriebsführers
versichert sind (§ 3 Abs 1 Z 2 BSVG). Auch Teschner/Widlar, MGA
Sozialversicherung der Bauern 28. ErgLfg 28/1 FN 3 kommentieren,
daß die Pflichtversicherung in der Unfallversicherung - anders als
in der Kranken- und Pensionsversicherung - nicht an die
hauptberufliche Mitarbeit gebunden sei; jegliche Tätigkeit begründe
die Unfallversicherung. Auch das Lebensalter spiele für den Eintritt
der Unfallversicherungspflicht keine Rolle. Der erkennende Senat hat
in seiner von Teschner/Widlar aaO zit E vom 18.12.1990 SSV-NF 4/164
ausgesprochen, daß auch kurzfristige Tätigkeiten der im § 3 Abs 1
Z 2 BSVG aufgezählten Familienangehörigen des Betriebsinhabers
unter Unfallversicherungsschutz stehen. Da in der zit Gesetzesstelle
- anders als im § 2 Abs 1 Z 2 BSVG für die Pflichtversicherung
in der Kranken- und in der Pensionsversicherung - über das Ausmaß
der Tätigkeit nichts gesagt sei, müsse davon ausgegangen werden, daß
es auf ein bestimmtes Ausmaß nicht ankomme. Es genüge daher jede,
wenn auch nur kurzfristige Tätigkeit. Im Sinne der Rechtsprechung zum
insoweit vergleichbaren § 176 Abs 1 Z 6 ASVG müsse allerdings
verlangt werden, daß die Arbeitsleistung dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entspricht und von wirtschaftlicher Bedeutung ist.
Nach Tomandl aaO sind Unfälle von Kindern nur dann geschützt, wenn sie sich bei der "Arbeit" ereignen. Die Judikatur nehme dies nur dann an, wenn ein Kind schon ernsthafte und planmäßige Arbeit verrichte und damit den Betriebszweck ernsthaft fördere. Die physische und psychische Fähigkeit hiezu werde erst im schulpflichtigen Alter bejaht, bei jüngeren Kindern grundsätzlich verneint, weil bei ihnen der Spieltrieb dominiere und die Zuweisung von Arbeit nur als erzieherische Maßnahme zu werten sei.
Der erkennende Senat erachtet die von der Lehre geteilte bisherige Rechtsprechung für richtig, nach der ein Unfall eines in einem land(forst)wirtschaftlichen Betrieb tätigen Kindes des Betriebsinhabers nur dann ein Arbeitsunfall ist, wenn diese Tätigkeit eine ernst(haft)e und planmäßige, wesentlich dem Betrieb dienende Arbeit war. Die letztgenannte Voraussetzung liegt iS der E SSV-NF 4/164 dann vor, wenn die Arbeit dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Betriebsinhabers entsprach und für den Betrieb von wirtschaftlicher Bedeutung war.
Ob diese Voraussetzungen auf die zum Unfall der Klägerin vom 17.4.1993 führende Tätigkeit zutreffen, kann auf Grund der bisherigen Feststellungen noch nicht beurteilt werden.
Die Beantwortung dieser Frage hängt nämlich entscheidend davon ab, welche Tätigkeiten die Klägerin nach dem erstmaligen Eintauchen des Pinsels in den Lacktopf an dem Miststreuer verrichten wollte, wie lange sie diese Tätigkeiten hätte ausführen wollen und mit welchem
Erfolg sie die beabsichtigten Tätigkeiten - allenfalls unter
Anleitung ihres Vaters - ausgeführt hätte.
Diese Umstände, die bisher noch nicht erörtert wurden und über die auch keine Feststellungen vorliegen, sind erheblich. Ohne ihre Klärung kann nämlich nicht beurteilt werden, ob die erst kurz vor dem Unfall begonnene, durch diesen unterbrochene Tätigkeit der Klägerin eine ernste und planmäßige, wesentlich dem Betrieb dienende Arbeitsleitung war bzw gewesen wäre, oder ob es sich dabei nur um eine spielerische Betätigung handelte, die für die ordentliche Lackierung des Miststreuers keine Bedeutung gehabt hätte, zB weil sie nur für ganz kurze Zeit geplant war oder weil die Klägerin keine brauchbare Leistung hätte erbringen können.
Wegen dieser wesentlichen Feststellungsmängel sind die Urteile der
Vorinstanzen aufzuheben; die Sozialrechtssache ist zur Verhandlung
und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (§ 496 Abs 1
Z 3 und Abs 3, § 503 Z 4, § 510 Abs 1, §§ 511 und 513
ZPO).
Im fortgesetzten Verfahren wäre das Feststellungsbegehren iS des §
65 Abs 2 ASGG zu fassen.
Der Vorbehalt der Entscheidung über den Ersatz der Revisionskosten
beruht auf dem nach § 2 Abs 1 ASGG auch in Sozialrechtssachen
anzuwendenden § 52 Abs 1 ZPO.
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