Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei B***** vertreten durch Dr. Ewald Weiss, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei F***** vertreten durch Dr. Michael Graff und Mag. Werner Suppan, Rechtsanwälte in Wien, wegen Erwirkung von Unterlassungen, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 21.Oktober 1994, GZ 46 R 1099,1100, 1889,1916/94-46, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 24.Juni 1994, GZ 20 E 1197/94-23, abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß, der im übrigen mangels Anfechtung unberührt bleibt, wird im Punkt 2 dahin abgeändert, daß bezüglich des am 25.2.1994 beim Erstgericht eingelangten Strafantrags der betreibenden Partei ON 23 der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Die verpflichtete Partei ist schuldig, der betreibenden Partei die mit S 20.610 (darin S 3.435 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der verpflichteten Partei wurde mit der einstweiligen Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 28.12.1993 geboten, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb oder der Herausgabe von periodischen Druckschriften zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern unentgeltliche Zugaben (Prämien) neben bzw zum Bezug solcher Druckschriften, insbesondere in Form von Alarmanlagen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, anzukündigen oder anzubieten oder zu gewähren.
Das Handelsgericht Wien bewilligte der betreibenden Partei wider die verpflichtete Partei mit Beschluß vom 8.2.1994 zunächst antragsgemäß die Exekution zur Erwirkung der Ankündigung oder Gewährung von Zugaben. Diese Exekution wird vom Erstgericht unter dem Aktenzeichen 20 E 1197/94v vollzogen.
Aufgrund eines weiteren Exekutionsantrages bewilligte das Handelsgericht der betreibenden Partei wider die verpflichtete Partei sodann aufgrund der angeführten einstweiligen Verfügung mit Beschluß vom 15.2.1994 die Exekution zur Erwirkung des Gebotes, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb oder der Herausgabe von periodischen Druckschriften zu unterlassen, unentgeltliche Zugaben Verbrauchern neben bzw zum Bezug solcher Druckschriften anzubieten. Diese Exekutionsbewilligung langte beim Erstgericht am 16.2.1994 ein und wird dort unter dem Aktenzeichen 20 E 1431/94f vollzogen.
Am 25.2.1994 langte beim Erstgericht der Antrag ein, über die verpflichtete Partei eine Geldstrafe von S 60.000 zu verhängen, weil sie duch Anbieten von unentgeltlichen Zugaben gegen die angeführte einstweilige Verfügung verstoßen habe. Sie habe in einem am 18.2.1994 im Weg der Post an eine bestimmte, namentlich angeführte Person zugestellten Schreiben unentgeltliche Zugaben in Form von zum Sammeln bestimmten Mystik-Spielkarten angeboten, in deren Besitz man nur durch den Erwerb einer von der verpflichteten Partei heraugegebenen periodischen Druckschrift gelangen könne. Bei den Spielkarten handle es sich um keine Reklamegegenstände und sie seien auch nicht bloß geringwertig, zumal der Wert ein Vielfaches des für die periodische Druckschrift zu zahlenden Preises betrage. In dem den Antrag enthaltenden Schriftsatz wird außerdem darauf hingewiesen, daß zur Erwirkung des Verbotes des Anbietens am 8.2.1994 beim Handelsgericht Wien die Bewilligung der Exekution beantragt worden sei.
Das Erstgericht nahm den Schriftsatz, auf dem kein Aktenzeichen angeführt war, zum Akt 20 E 1197/94v und bewilligte den Antrag in Form eines Bewilligungsvermerks gemäß § 112 Abs 1 Geo.
Das Rekursgericht wies mit den nunmehr angefochtenen Beschluß, mit dem auch über andere Strafanträge der betreibenden Partei entschieden wurde, den erwähnten Strafantrag infolge Rekurses der verpflichteten Partei ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Exekution sei nur zur Erwirkung des Gebotes, die Ankündigung oder Gewährung von unentgeltlichen Zugaben zu unterlassen, bewilligt worden. Da der Exekutionsantrag aber nur auf das Zuwiderhandeln durch das Anbieten unentgeltlicher Zugaben, also auf ein Inaussichtstellen der Zugabe gegenüber individuell bestimmten Personen, gestützt worden sei, habe die betreibende Partei einen Verstoß gegen die Exekutionsbewilligung nicht schlüssig behauptet.
Der von der betreibenden Partei gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs ist berechtigt.
Wie sich aus dem wiedergegebenen Sachverhalt ergibt, liegt der vom Rekursgericht angenommene Abweisungsgrund nicht vor. Unter diesen Umständen muß auf die im Revisionsrekurs noch angeschnittene Frage, ob das Rekursgericht den Antrag jedenfalls in einen Antrag auf Bewilligung der Exekution umdeuten hätte müssen, nicht eingegangen werden. Ebensowenig kann es für die Entscheidung über den Strafantrag von Bedeutung sein, daß er zu einem Akt genommen wurde, für den er nicht bestimmt war, weshalb auch nicht erörtert werden muß, wie andernfalls zu entscheiden wäre.
Mit dem Vorbringen im Strafantrag wurde ein Zuwiderhandeln gegen das Verbot des Anbietens unentgeltlicher Zugaben, das in der den Exekutionstitel bildenden einstweiligen Verfügung gegen die verpflichtete Partei ausgesprochen wurde, in ausreichender und schlüssiger Weise dargetan; die verpflichtete Partei hat im übrigen in ihrem Rekurs dagegen nichts vorgebracht. Aus dem Strafantrag ergibt sich nicht, daß einer der Tatbestände des § 9a Abs 2 UWG erfüllt ist. In diesem Fall läge zwar kein Verstoß gegen den Exekutionstitel vor, weil die angeführte Bestimmung bei dessen Auslegung beachtet werden muß (ecolex 1994,406). Es ist aber nicht Sache des betreibenden Gläubigers, schon im Exekutionsantrag darzutun, daß keine Ausnahme vom Zugabenverbot des Exekutionstitels vorliegt, vielmehr muß der Verpflichtete dies gegebenenfalls mit einer Klage nach § 36 EO geltend machen, sofern das Vorliegen einer Ausnahme nicht bereits aus dem Antrag des betreibenden Gläubigers hervorgeht und daher schon ein Rekurs zielführend ist.
Da somit alle Voraussetzungen für die Verhängung einer Geldstrafe erfüllt sind, war dem Rekurs der betreibenden Partei Folge zu geben, wobei sich der Oberste Gerichtshof zur Herabsetzung der vom Erstgericht verhängten Geldstrafe schon deshalb nicht veranlaßt sieht, weil hiezu im Rekurs der verpflichteten Partei nichts vorgebracht wurde.
Der Ausspruch über die Kosten des Rekurses der verpflichteten Partei beruht auf § 78 EO iVm den §§ 40 und 50 ZPO, jener über die Kosten des Revisionsrekurses der betreibenden Partei auf § 74 EO.
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