1Ob23/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker und Dr.Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Friedrich Wilhelm K*****, vertreten durch Dr.Helmut Mühlgassner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, wegen S 3,969.058,65 sA, infolge Rekurses des Einschreiters Dr.W*****, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 24.November 1994, GZ 14 R 132/94-27, den

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird, soweit er den Kostenpunkt betrifft, zurückgewiesen; im übrigen wird ihm nicht Folge gegeben.

Der Einschreiter hat die Rekurskosten selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht legte den Streitakt dem Gericht zweiter Instanz mit Berufung des Klägers gegen sein Urteil vom 9.2.1994 am 1.6.1994 vor; der Akt langte dort am 3.6.1994 ein.

Mit dem mangels Antrags auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung in nichtöffentlicher Sitzung gefällten Urteil vom 25.7.1994 bestätigte das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Erstgericht verfügte nach dem Rücklangen des Akts (am 12.8.1994) die Zustellung der berufungsgerichtlichen Entscheidung; diese wurde beiden Parteien am 22.8.1994 zugestellt.

Am 26.8.1984 langten beim Erst- und beim Berufungsgericht gleichlautende, jeweils ausdrücklich an das Gericht zweiter Instanz gerichtete Schriftsätze des Rechtsanwalts Dr.W***** ein, mit welchen dieser vorbrachte, beim Gericht zweiter Instanz behänge ein Berufungsverfahren in der Rechtssache zwischen den Streitteilen. Da der Einschreiter den Kläger im Verfahren vor den Straßburger Konventionsbehörden vertreten habe, gebühre ihm mit Rücksicht auf das rechtsanwaltliche Pfandrecht gemäß § 19a RAO der vom Kläger im Rechtsstreit geltend gemachte Kostenersatzanspruch; er habe daher ein rechtliches Interesse am Verfahrensausgang. Er beantragte daher die Zulassung der Nebenintervention (ohne allerdings ausdrücklich zu erklären, daß er dem Verfahren auf seiten des Klägers als Nebenintervenient beitrete) und erstattete darin anschließend eine "Äußerung", mit der er, ohne sie als Berufung zu bezeichnen, inhaltlich das Vorbringen einer Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil erstattete und beantragte, das "angefochtene" Ersturteil aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen; hilfsweise schloß er sich dem Eventualbegehren in der Berufung des Klägers an. Abschließend nahm der Einschreiter auch noch zu der von der beklagten Partei erstatteten Berufungsbeantwortung Stellung.

Nachdem das Erstgericht Gleichschriften dieses Schriftsatzes den Streitteilen zugestellt hatte, beantragte die beklagte Partei mit einem am 22.9.1994 überreichten Schriftsatz die Zurückweisung des Schriftsatzes des Einschreiters.

Schon am 20.9.1994 war die (außerordentliche) Revision des Klägers gegen das berufungsgerichtliche Urteil beim Erstgericht eingelangt; der Oberste Gerichtshof hat der beklagten Partei in der Folge die Beantwortung der Revision freigestellt, in der Sache - die beklagte Partei hat auch eine Revisionsbeantwortung erstattet - aber noch nicht entschieden.

Mit dem nun angefochtenen Beschluß hat das Gericht zweiter Instanz den Schriftsatz des Einschreiters zurückgewiesen und ausgesprochen, daß der Einschreiter dessen Kosten selbst zu tragen habe. Es führte aus, die Erklärung, einem Rechtsstreit als Nebenintervenient beizutreten, sei bei jener Instanz einzubringen, bei der die Rechtssache anhängig sei. Da das Berufungsverfahren in dem Zeitpunkt, in dem der an das Gericht zweiter Instanz gerichtete Schriftsatz des Einschreiters, der dessen Beitrittserklärung enthält, überreicht wurde, bereits beendet gewesen sei, sei die Beitrittserklärung unzulässig und deshalb zurückzuweisen. Soweit der Schriftsatz seinem Inhalt nach die Ausführung einer Berufung, Berufungsanträge und eine Äußerung zur Berufungsbeantwortung enthalte, sei er deshalb zurückzuweisen, weil die Berufungsfrist bereits längst abgelaufen und das Berufungsverfahren beendet sei.

Der vom Einschreiter gegen diesen Beschluß erhobene Rekurs im Kostenpunkt ist nicht zulässig, weil auch jede Entscheidung über die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO unanfechtbar ist (SZ 27/66 ua, zuletzt wieder 4 Ob 504/94; Kodek in Rechberger, ZPO § 528 Rz 3); das wollte der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 528 durch die Erweiterte Wertgrenzen-Novelle 1989 nicht ändern (JBl 1994, 264 mwN).

Im übrigen ist der Rekurs zwar zulässig, weil er vom Gericht zweiter Instanz außerhalb des Berufungsverfahrens gefaßt wurde (SZ 33/58; Kodek aaO § 519 Rz 3; vgl auch Fasching, LB2 Rz 1979), er ist aber nicht berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß der Schriftsatz des Einschreiters nicht nur ausdrücklich an das Gericht zweiter Instanz gerichtet ist, sondern neben der Beitrittserklärung Vorbringen und Anträge enthält, die inhaltlich einer Berufung des Einschreiters als Nebenintervenient gegen das erstgerichtliche Urteil entsprechen. Es war daher - nicht bloß nach der Adresse, sondern auch nach der Absicht des Einschreiters - das Gericht zweiter Instanz zur Entscheidung über die Beitrittserklärung aufgerufen, zumal dieses Gericht auch zur sachlichen Erledigung über die als Berufung des Einschreiters gegen das Ersturteil zu beurteilenden Ausführungen und Anträge funktionell ausschließlich zuständig gewesen wäre.

Der Einschreiter richtete und überreichte seinen Schriftsatz daher auch folgerichtig an das Berufungsgericht, weil er ausschließlich von diesem Gericht eine für ihn erfolgreiche Erledigung seines Anbringens erwarten konnte. Die Beitrittserklärung ist aber bei jener Instanz einzubringen, bei der die Rechtssache anhängig ist (SZ 45/41; Fucik in Rechberger aaO § 18 Rz 2). Im Zeitpunkt der Überreichung des Schriftsatzes an das Gericht zweiter Instanz war aber das berufungsgerichtliche Urteil nicht nur bereits gefällt, sondern den Parteien auch schon zugestellt worden. Das Berufungsverfahren war daher bereits beendet, so daß das Gericht zweiter Instanz in der Rechtssache auch nicht mehr (funktionell) zuständig war und deshalb die Beitrittserklärung - a limine - zurückzuweisen hatte. Es mag daher, wie der Einschreiter nun im Rekurs anführt, zutreffen, daß die Beitrittserklärung an den Obersten Gerichtshof zu richten gewesen wäre; sie war aber - ganz abgesehen davon, daß beim Revisionsgericht nicht das erst-, sondern das zweitinstanzliche Urteil zu bekämpfen gewesen wäre - an das Berufungsgericht adressiert, das auch an sich zur Erledigung des weiteren Anbringens zuständig gewesen wäre.

Das Gericht zweiter Instanz hat den Schriftsatz des Einschreiters mit der Beitrittserklärung und dem in der Sache als Berufung zu beurteilenden weiteren Anbringen daher zutreffend zurückgewiesen. Von der vom Einschreiter vermißten Anberaumung einer mündlichen Verhandlung zur Prüfung des behaupteten Interventionsinteresses gemäß § 18 Abs 2 erster Satz ZPO nahm das Gericht zweiter Instanz deshalb Abstand, weil es sich angesichts des schon vorher beendeten Berufungsverfahrens und daher mangels einer fortbestehenden Kognition einer meritorischen Entscheidung über die Zulassung der Nebenintervention zu enthalten hatte, ohne daß es deshalb überhaupt eines Antrags einer der Prozeßparteien auf Zurückweisung des Nebenintervenienten (§ 18 Abs 2 erster Satz ZPO) bedurft hätte; auch ein Verstoß gegen die in Art 6 Abs 1 EMRK verankerten Verfahrensgarantie ist dann zu verneinen, wenn in dem zu Unrecht eingeleiteten (Zwischen