Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***** O***** Kommanditgesellschaft auf Aktien, ***** BRD, ***** vertreten durch Dr.Paul Doralt, Dr.Wilfried Seist und Dr.Peter Csoklich, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei D***** Sparkasse, ***** vertreten durch Dr.Herwig Mayrhofer und Dr.Karl-Heinz Plankel, Rechtsanwälte in Dornbirn, wegen DM 164.160,-- sA, infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 10.November 1994, GZ 2 R 253/94-16, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 28.Juni 1994, GZ 5 Cg 96/94m-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
1.) Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 17.550,-- bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten USt von S 2.925,--, keine Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
2.) Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 17.550,-- bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten USt von S 2.925,--, keine Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Am 30.10.1991 stellte die Firma R***** AG mit dem Sitz in Deutschland in D***** auf ihr Konto bei der Klägerin, einer Bank mit dem Sitz ebenfalls in Deutschland, einen Orderscheck über DM 164.160,-- mit folgendem Wortlaut aus:
"O*****bank Frankfurt/Main, Nur zur Verrechnung;
Zahlen Sie gegen diesen Scheck aus unserem Guthaben DM 164.160,-- an M***** GmbH, R***** Platz 3, 4300 Essen ein oder Order; Duisburg (Ausstellungsort)". An der rechten Seite des Schecks stand senkrecht das Wort "Orderscheck". Auch die Schecknehmerin hat ihren Sitz in Deutschland.
Am 4.11.1991 eröffnete Andreas S*****, der in Deutschland seinen Wohnsitz hat, ein Nummernkonto mit interner Legitimation bei der Zweigstelle der beklagten Partei R***** im Kleinen Walsertal (deutsches Währungsgebiet). Andreas S*****, der nicht für die M***** GmbH vertretungsbefugt war, reichte als Ersteinlage auf das von ihm eröffnete anonyme Konto den angeführten Scheck zur Gutschrift ein. Der Bankangestellte der beklagten Partei in R***** war fälschlich der Meinung, daß es sich bei diesem Scheck um einen Überbringerscheck handle. S***** brachte auf der Rückseite des Schecks den Vermerk "für mich an die Order von" an. Den Namen eines Indossatars führte er nicht an. Unter dieser Klausel unterschrieb er unleserlich und fügte die Zahl 31084 (Nummer des anonymen Kontos) bei. Am 12.11.1991 schrieb die Beklagte den Scheckbetrag auf das bei ihr geführte anonyme Konto gut. Nachdem die Klägerin das Konto der M***** GmbH (richtig wohl: R***** AG) mit dem gegenständlichen Scheckbetrag belastete und diesen der Beklagten gutschrieb, mußte sie den Betrag der Firma M***** GmbH (richtig: R***** AG) wieder gutbuchen, da sich diese darauf berief, daß ein nicht Berechtigter den Scheck bei der Beklagten eingereicht habe.
Die Klägerin begehrt von der beklagten Partei Schadenersatz in der Höhe der Schecksumme samt Zinsen mit der Begründung, die beklagte Partei habe das Orderscheckabkommen, dem sie konkludent beigetreten sei, verletzt. Die Beklagte hafte auch nach allgemeinen Schadenersatzgrundsätzen, da sie sorgfaltswidrig gehandelt habe; Schließlich stünden der Klägerin Bereicherungsansprüche zu, da sie die Zahlung an die Beklagte in der irrtümlichen Annahme geleistet habe, die Beklagte sei rechtmäßige Inhaberin des Schecks.
Auf § 818 Abs 3 BGB könne sich die beklagte Partei nicht berufen, weil sie unredlich gewesen sei. Dies sei sie aufgrund der Tatsache, daß sie wußte bzw wissen hätte müssen, daß sie mangels geschlossener Indossamentenkette aus dem Scheck nicht berechtigt sei.
Die beklagte Partei bestritt, dem deutschen Orderscheckabkommen beigetreten zu sein; die von der klagenden Partei behauptete Sorgfaltswidrigkeit liege nicht vor. Bereicherungsansprüche würden am Eigenverschulden der Klägerin und an der Redlichkeit der beklagten Partei scheitern, bei der zudem keine Bereicherung eingetreten sei.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlichen eines Betrages von DM 82.080,-- samt Zinsen statt und wies das Mehrbegehren auf Zahlung von ebenfalls DM 82.080,-- samt Zinsen ab.
Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehend wurden im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
Zwischen einem Großteil der deutschen Bankverbände, nicht jedoch zwischen allen, wurde ein Abkommen zur Vereinfachung des Einzugs von Orderschecks abgeschlossen (sogenanntes "Orderscheckabkommen").
In diesem Abkommen heißt es ua wie folgt:
"Die Deutsche Bundesbank und die unterzeichneten Verbände (Bundesverband des privaten Bankgewerbes (e.V.), Deutscher Genossenschaftsverband (Schulze-Delitzsch) e.V., Deutscher Raiffeisenverband e.V., Deutscher Sparkassen- und Giroverband e.V., Verband öffentl.-rechtl. Kreditanstalten e.V., Verband der Gemeinwirtschaftlichen Geschäftsbanken (VGG), handelnd für ihre Mitgliedsinstitute, vereinbaren folgendes:
I
1. Mit Wirkung vom 1.April 1963 wird jedes Kreditinstitut (einschließlich der Deutschen Bundesbank) die ihm von Kunden zum Einzug übergegebenen Orderschecks auf der Rückseite mit einem Stempelabdruck versehen.
Der Stempelabdruck hat den Ort und Namen des ersten mit dem Einzug beauftragten Instituts und im Falle der Weiterleitung an die Deutsche Bundesbank außerdem die Bank-Nummer zu enthalten; weitere Zusätze gelten als nicht geschrieben. Der Stempelaufdruck bedarf keiner Unterzeichnung.
........
2. Die Kreditinstitute sind sich einig, daß der Stempelaufdruck
zwischen ihnen dasselbe Rechtsverhältnis begründen soll wie ein
Treuhandindossament. ......
3. Das erste mit dem Einzug eines Orderschecks beauftragte Kreditinstitut ist verpflichtet zu prüfen, daß der Einreicher durch eine ordnungsgemäße Indossamentenkette im Sinne von Art 35 SchG legitimiert ist und daß der Einreicher ihm den Scheck durch Indossament ohne einschränkenden Zusatz übertragen hat.
4. Werden bei Kreditinstituten im Ausland zahlbare Orderschecks von Kreditinstituten im Inland an andere Institute zum Einzug gegeben, so gelten die Bestimmungen dieses Abkommens für das Verhältnis der inländischen Kreditinstitute untereinander.
Sofern solche Orderschecks der Deutschen Bundesbank zum Einzug gegeben werden, müssen sie gemäß deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen indossiert werden. Bei vom Ausland eingereichten Orderschecks ist erste Inkassostelle das erste am Einzug beteiligte Kreditinstitut im Inland.
5. .....
6. Dieses Abkommen begründet Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten.
Führt das erste mit dem Einzug eines Orderschecks beauftragte Kreditinstitut die ihm nach Ziffer 3 obliegende Prüfung nicht ordnungsgemäß aus, so hat es dem Bezogenen sowie den in der Einzugskette nachfolgenden Instituten einen aus der Verletzung seiner Pflichten entstandenen Schaden zu ersetzen, ohne sich insoweit auf Mitverschulden des Bezogenen sowie der in der Einzugskette nachfolgenden Institute berufen zu können. Die Schadenersatzpflicht beschränkt sich auf den Betrag desjenigen Orderschecks, bei dessen Bearbeitung den Verpflichtungen aus diesem Abkommen nicht genügt worden ist. Schadenersatz kann nur geltend gemacht werden, wenn das geschädigte Kreditinstitut die Verletzung der Prüfungspflicht unverzüglich nach Bekanntwerden gerügt hat; der unverzüglichen Rüge ist genügt, wenn das geschädigte Institut eine Beanstandung hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der Indossamentenkette unverzüglich weiterleitet, nachdem ein Scheckverpflichteter ihm einen solchen Mangel angezeigt hat".
Noch am Tag der Scheckeinreichung bei der beklagten Partei forderte diese bei der klagenden Partei mittels eines banküblichen und der klagenden Partei geläufigen Formulars schriftlich einen "Einlösungsbescheid" an. Der Angestellte der Beklagten versah den Scheck auf der Rückseite mit einem Stempelaufdruck mit dem Wortlaut "Dornbirner Sparkasse Zweigstelle R***** Blz 733518-40". Bei dieser Bankleitzahl handelt es sich um die deutsche Bankleitzahl der beklagten Partei. Dieser Stempelaufdruck wird unabhängig davon, ob es sich um einen Inhaber- oder Orderscheck handelt, angebracht. Der Angestellte der beklagten Partei in R***** war der Meinung, daß es sich beim gegenständlichen Scheck um einen Überbringerscheck handelte. Die Klägerin, die firmenmäßig unterfertigte, löste den Scheck ordnungsgemäß ein und sandte den Einlösungsbescheid zurück an die "Dornbirner Sparkasse, Zweigstelle R*****, Postfach 52, D-8984 R*****". Der Einlösungsbescheid hat folgenden Wortlaut: "Der von Ihnen bei uns zum Einzug eingereichte, umseitig angeführte Abschnitt wurde ordnungsgemäß eingelöst. Diese Voranzeige gilt als Benachrichtigung im Sinne des Art 45 Wechselgesetz." Die Klägerin verfügte bei Abgabe der Einlösungsanzeige bereits über den Scheck. Nachdem die Beklagte den Einlösungsbescheid erhielt, erfolgte am 12.11.1991 die Gutschrift des Scheckbetrages auf das bei der Beklagten geführte anonyme Konto. Die beklagte Partei reichte sodann den Scheck an die Bayerische Landesbank, Girozentrale München, zum Einzug weiter. Von dort gelangte der Scheck zur Klägerin als bezogener Bank. Nachdem die Klägerin das Konto der M***** GmbH mit dem Scheckbetrag belastet und diesen der Beklagten gutgeschrieben hatte, mußte sie den Betrag der M***** GmbH wieder gutbuchen, da diese sich darauf berief, daß ein nicht Berechtigter den Scheck bei der beklagten Partei einreichte.
Das Erstgericht erachtete gemäß § 38 Abs 1 IPRG deutsches Sachrecht für anwendbar, da die Klägerin beauftragte Bank gewesen sei, weil sie den Scheck auf Anforderung der beklagten Partei eingelöst habe. Die beklagte Partei sei dem Orderscheckabkommen weder ausdrücklich noch konkludent beigetreten. Der Stempelaufdruck auf der Rückseite des Schecks entspreche zwar dem Orderscheckabkommen, es sei aber ein im Bankverkehr üblicher Stempel, der keine besonderen Merkmale aufweise. Der Angabe der deutschen Bankleitzahl komme nur untergeordnete Bedeutung zu. Dem Orderscheckabkommen seien zwar ein Großteil, nicht jedoch alle deutschen Bankverbände beigetreten, das Abkommen habe nur für jene Verbände Gültigkeit, die ihm ausdrücklich beigetreten seien. Die besondere Stellung der Banken im Kleinen Walsertal (Verwendung sowohl österreichischer als auch deutscher Post- und Bankleitzahlen) hätte der Klägerin bekannt sein müssen. Nach allgemeinen scheckrechtlichen Regelungen sei gemäß Art 35 SchG der Bezogene, der einen durch Indossament übertragen Scheck einlöse, verpflichtet, die Ordnungsgemäßheit der Reihe der Indossamente zu prüfen. Die Klägerin habe entgegen dieser Bestimmung den Scheck ohne Prüfung der Indossamentenkette eingelöst. Die Bank, die einen Orderscheck zur Einziehung hereinnehme, sei grundsätzlich nicht verpflichtet, die Berechtigung des Scheckinhabers nachzuprüfen. Sie werde jedoch dann haftbar, wenn ihr der Mangel der materiellen Berechtigung ihres formell legitimierten Partners zumindest grob fahrlässig entgangen sei. Im vorliegenden Fall sei die Gutschrift des Schecks nicht auf ein Konto der begünstigten M***** GmbH erfolgt, so daß für die beklagte Partei erkennbar hätte sein müssen, daß S***** nicht auf Rechnung des formell Berechtigten den Scheck einreichen wollte. Eine Verpflichtung, die Berechtigung des Einreichers zu prüfen, entstehe erst dann, wenn es aufgrund besonderer Verdachtsmomente naheliege, der Scheck könnte abhanden gekommen sein. Ungewöhnlich sei es, wenn ein Scheck, der nach den Angaben in der Urkunde offensichtlich geschäftlichen Zwecken diente, zur Einziehung auf ein anonymes Konto eingereicht werde. Ein solches Konto deute daraufhin, daß es sich um ein Konto einer Privatperson handle. Der beklagten Partei sei als grobe Fahrlässigkeit anzulasten, daß sie trotz der angeführten Verdachtsmomente weder beim Scheckaussteller Erkundigungen einholte noch die Hausbank des Scheckausstellers, nämlich die Klägerin, auf die verdächtigen Umstände der Scheckeinreichung aufmerksam machte. Da die Klägerin beauftragte Bank gewesen sei, seien nicht die österreichischen, sondern die deutschen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken anzuwenden. In diesen Bedingungen gebe es keinen Haftungsausschluß, auf den sich die beklagte Partei berufen könnte. Die beklagte Partei werde durch ihr grob fahrlässiges Verhalten der klagenden Partei schadenersatzpflichtig. Da aber auch die Klägerin schuldhaft gehandelt habe, sei nach § 254 BGB eine Verschuldensteilung 1 : 1 angemessen. Bereicherungsrechtliche Ansprüche kämen nicht zum Tragen, weil durch den "Inkassovertrag" zwischen den Streitteilen ein rechtfertigender Grund für die Vermögensverschiebung vorgelegen sei.
Das von beiden Teilen angerufene Berufungsgericht änderte die Entscheidung dahingehend ab, daß es die Beklagte für schuldig erkannte, der Klägerin einen Betrag von DM 109.440,-- sA zu bezahlen. Das Mehrbegehren auf Zahlung von DM 54.720,-- sA wurde abgewiesen.
Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt.
In Übereinstimmung mit der Ansicht des Erstgerichtes ging das Berufungsgericht von der Anwendbarkeit deutschen Sachrechts aus. Bejahe man vertragliche Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen, ergebe sich dies aus § 38 Abs 1 IPRG (die Klägerin sei die beauftragte Bank), bei außervertraglichen Schadenersatzansprüchen ergebe sich dies aus § 48 Abs 1 zweiter Satz IPRG (es liege zwar der Tatort in Österreich aber auf deutschem Währungsgebiet, bezogene Bank sei die Klägerin, sodaß eine engere Beziehung zum deutschen Recht bestehe).
Unbedenklich sei auch die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß die beklagte Partei dem Orderscheckabkommen nicht beigetreten sei. Die klagende deutsche Bank habe bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt aus dem Namen "Dornbirn" erkennen können, daß es sich bei der beklagten Partei um ein österreichisches Kreditinstitut handelt, sie habe auch über die Besonderheiten des Kleinen Walsertales (österreichisches Staats-, aber deutsches Währungsgebiet) Bescheid gewußt. Allenfalls hätte die beklagte Partei den Anschein erweckt, ein Kreditinstitut mit dem Sitz in Deutschland zu sein, damit werde aber noch nicht der Anschein erweckt, die Beklagte wolle sich dem Orderscheckabkommen unterwerfen, zumal nicht einmal feststehe, daß alle deutschen Kreditinstitute diesem Abkommen beigetreten seien. Da der Ausfüllvorgang der beklagten Partei auf der Rückseite des Schecks der gleiche war, wenn es sich um keinen Orderscheck handelte, habe die beklagte Partei keinesfalls zu erkennen gegeben, sich dem Orderscheckabkommen zu unterwerfen.
Die Klägerin könne sich daher weder auf den Ausschluß eines Mitverschuldens nach Punkt I Z 6 des Orderschecksabkommens, noch auf einen Übergang der Prüfpflicht für Schecks nach Art 35 SchG berufen. Sie habe die Ordnungsmäßigkeit der Indossamentenkette selbst zu prüfen gehabt und hafte für ihr Mitverschulden bei der Unterlassung dieser Prüfung (§ 254 BGB).
Zur Frage eines Verschuldens der beklagten Partei führte das Berufungsgericht aus, daß eine Bank, die Schecks zur Einlösung, Einziehung oder Diskontierung hereinnehme, darauf zu achten habe, daß sie nicht Dritte schädige, denen die Schecks gehörten oder die für eine besondere Verwendung bestimmt seien. Sie könne sich nicht hinter der Unkundigkeit ihrer Angestellten verschanzen. Habe sie diese nicht sachgerecht angelernt und unterrichtet, liege ein Organisationsmangel vor, für den sie einzustehen habe.
Im vorliegenden Fall habe der Bedienstete der Beklagten das Fehlen einer geschlossenen Indossamentenkette übersehen, obwohl selbst bei oberflächlicher Prüfung des Schecks auffalle, daß ein Orderscheck vorliege und die Begünstigte kein Indossament unterschrieb. Außerdem sollte die Gutschrift auf keinem Konto der Begünstigten erfolgen, sondern auf das anonyme Konto einer physischen Person. Die Summe dieser Umstände, die bereits bei einer oberflächlichen Prüfung auffallen hätte müssen, weise so deutlich auf den Verdacht einer Malversation hin, daß ihr Übersehen durch den Bediensteten der Beklagten zweifelsohne grobe Fahrlässigkeit darstelle.
Die österreichischen AGB kämen nicht zum Zuge, weil bei einem Bankgeschäft mit einer ausländischen Bank diese die vertragstypische Leistung erbringe und die österreichische Bank daher "Kunde" sei. Ein Haftungsausschluß des "Kunden" sei weder in den deutschen noch in den österreichischen AGB enthalten.
Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes vertrat das Berufungsgericht die Meinung, das Mitverschulden der Klägerin wiege geringer als das Verschulden der Beklagten. Die beklagte Partei habe für das grobe Verschulden ihres Angestellten einzustehen, sie habe zudem die einleitende Fahrlässigkeit begangen. Allerdings sei das Mitverschulden der Klägerin durch Verletzung der Prüfpflicht nach Art 35 SchG nicht so gering, daß es vernachlässigt werden könnte. Auch die nach Meinung der Klägerin vertretbare Ansicht, das Orderscheckabkommen gelange zur Anwendung, schlage nicht durch. In einem solchen Falle wäre lediglich eine zusätzliche Prüfpflicht des ersten mit dem Einzug beauftragten Kreditinstituts statuiert, nicht aber die bezogene Bank von der ihr nach dem Gesetz obliegenden Prüfpflicht befreit. Die Klägerin hätte damit rechnen müssen, daß sich die beklagte Partei bei Erteilung des Einlösungsbescheides darauf verlassen werde, daß der Scheck auch eingelöst werde. Eine Schadensaufteilung im Verhältnis 1 : 2 zu Lasten der grob fahrlässig handelnden Beklagten sei angemessen.
Den von der Klägerin weiters geltend gemachten Bereicherungsanspruch verneinte das Berufungsgericht. Es führte dazu aus, daß hierauf österreichisches Recht anzuwendend sei, weil in Österreich die Bereicherung eingetreten sei (EvBl 1995/3). Der einen Bereicherungsanspruch hindernde rechtfertigende Grund liege in dem von der Klägerin erteilten Einlösungsbescheid, ganz gleich ob man hierin nach deutschem Recht die Erteilung einer Vollmacht zum Abschluß des Garantievertrages mit dem ersten Schecknehmer oder ein Garantieversprechen (Canaris, Bankvertragsrecht2, Rz 731) oder nach österreichischem Recht die Annahme der mit dem Scheck verbundenen bürgerlich rechtlichen Anweisung durch die angewiesene Bank erblicke (Avancini/Iro/Koziol I Rz 7/91).
Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes weder zur Frage, inwieweit das deutsche Orderscheckabkommen beim Inkasso eines auf eine deutsche Bank gezogenen Orderschecks durch eine österreichische Bank Anwendung finde, vorliege, noch zur Frage, inwieweit eine Mitschuld der bezogenen Bank bei unterlassener Prüfung der Indossamentenkette gegenüber einer Inkassobank bestehe, die ihrerseits bei der Hereinnahme des Schecks übersah, daß es sich um einen Orderscheck handelt und den Scheck trotz des Vermerks "Verrechnungsscheck" einem von einer physischen Person eröffneten anonymen Konto gutbuchte.
Die beklagte Partei bekämpft dieses Urteil insoweit, als sie zur Zahlung von mehr als DM 54.720,-- sA verurteilt wird. Sie wendet sich gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Schadensaufteilung. Der ihrem Angestellten unterlaufene Fehler sei ein solcher, der auch einem ansonsten sorgfältigen Bankangestellten unterlaufen könne. Es sei auch der Scheckbetrag auf ein anonymes Konto im engeren Sinn gutgebucht worden, der Kunde sei daher der beklagten Partei gegenüber voll legitimiert gewesen, sodaß keinerlei Verdachtsmomente vorgelegen seien. Schließlich habe die beklagte Partei erst nach Einlangen des Einlösungsbescheides disponiert. Der Klägerin selbst sei der Vorwurf zu machen, daß sie vom Vorliegen eines Orderschecks ausging und den Einlösungsbescheid an die beklagte Partei übersandte, obwohl die Indossamentenkette unvollständig war. Die Beklagte habe sich auf die Überprüfung durch die Klägerin verlassen können. Die Klägerin habe damit rechnen müssen, daß die beklagte Partei aufgrund des Einlösungsbescheides über den Scheckbetrag disponieren werde. Der Schaden der klagenden Partei sei daher vorwiegend von ihr selbst verursacht worden und sei im Verhältnis 1 : 2 zu deren Lasten aufzuteilen.
Die klagende Partei hat hiezu Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel der beklagten Partei zurückzuweisen, in eventu ihm keine Folge zu geben.
Die Revision der beklagten Partei ist - entgegen der Ansicht der klagenden Partei - wohl eine ordentliche weil das Berufungsgericht beim Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision keine weitere Differenzierung durchgeführt hat. Dessen ungeachtet ist das Rechtsmittel der beklagten Partei aber wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage - der gegenteilige Ausspruch des Berufungsgerichtes bindet den Obersten Gerichtshof nicht (§ 508a Abs 1 ZPO) - unzulässig. Die vom Berufungsgericht für die Zulässigkeit der Revision angeführten Gründe - Geltung des deutschen Orderscheckabkommens und Frage der Mitschuld der klagenden Partei - können und werden nur von der klagenden Partei releviert, sie vermögen daher die Zulässigkeit der Revision der beklagten Partei nicht zu begründen. Ob aber zwischen den beteiligten Banken der Schaden im Verhältnis 2 : 1 zugunsten der klagenden Partei (so das Berufungsgericht) oder 1 : 1 (so das Erstgericht) oder 1 : 2 zu Lasten der beklagten Partei (so die Ansicht der klagenden Partei) aufzuteilen ist, stellt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO dar. Bei der Beurteilung des Mitverschuldens im Sinne der §§ 254 BGB, 1304 ABGB liegt ein gewisser Ermessensspielraum vor, der im vorliegenden Fall vom Berufungsgericht nicht mißbraucht wurde. Die Rechtsfrage der Schadensaufteilung hat daher keine über die besonderen Verhältnisse des Einzelfalls hinausgehende Bedeutung (siehe Kodek in Rechberger, ZPO Rz 3 zu § 502), so daß die Revision der beklagten Partei zurückzuweisen war.
Gegen den klagsabweisenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde; die beklagte Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel der klagenden Partei keine Folge zu geben.
Die Revision der klagenden Partei ist aus den vom Berufungsgericht aufgezeigten Gründen zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
Zur Frage der Anwendbarkeit des deutschen Orderscheckabkommens macht die klagende Partei in ihrer Revision geltend, daß das Abkommen zwar die theoretische Möglichkeit einer Kündigung durch einzelne Kreditinstitute vorsehe, daß es aber (schon nach seiner Präambel) von sämtlichen Bankenverbänden für alle ihre Mitglieder abgeschlossen worden sei. Daß deutsche Banken dieses Abkommen gekündigt hätten, sei von der dafür behauptungspflichtigen beklagten Partei nicht vorgebracht worden. Die beklagte Partei habe sich beim Scheckeinzug einer Technik bedient, die nur nach dem Orderscheckabkommen rechtlich möglich sei. Sie habe daher nicht nur bei der klagenden Partei, sondern auch bei der von ihr unmittelbar zum Scheckeinzug herangezogenen Bayerischen Landesbank den Anschein erweckt, als würde sie nach den Bestimmungen des Orderscheckabkommens tätig werden. Dadurch, daß sich die beklagte Partei eines Einzugsverfahrens über die Deutsche Bundesbank bediente, habe sie grundsätzlich die Einhaltung der Regeln des Orderscheckeinzugsverfahrens verlangt. Bei diesem Vorbringen handle es sich um keine unzulässige Neuerung, weil bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht worden sei, daß sich die beklagte Partei beim Scheckeinzug einem formalisierten deutschen Verfahren konkludent unterworfen habe. Die Auffassung des Berufungsgerichtes, der Hinweis auf die Rolle der Bayerischen Landesbank sei unerheblich, weil der Einlösungsbescheid der klagenden Partei zeitlich vor Einreichung des Schecks bei der Bayerischen Landesbank erfolgte, sei aktenwidrig. Vielmehr sei außer Streit gestellt worden, daß die klagende Partei bei Abgabe der Einlösungszusage bereits über den Scheck verfügte.
Weiters bestritt die klagende Partei das Vorliegen eines Mitverschuldens auf ihrer Seite. Da die beklagte Partei den Anschein erweckte, sich an einem formalisierten Scheckeinzugsverfahren zu beteiligen, könne es der klagenden Partei nicht als Mitverschulden angelastet werden, darauf vertraut zu haben, daß die Prüfung durch das erste am Einzug im Inland beteiligte Kreditinstitut vorgenommen werde. Die von der klagenden Partei vertretene Rechtsansicht könne schon deshalb keine Sorglosigkeit und kein Mitverschulden begründen, weil diese Auffassung auch von deutschen Gerichten vertreten werde. Das erste am Einzug im Inland beteiligte Kreditinstitut wäre, wenn schon nicht die Beklagte, jedenfalls die Bayerische Landesbank gewesen, sodaß sich die klagende Partei auf deren Prüfung verlassen hätte können.
Zu Unrecht habe das Berufungsgericht auch Bereicherungsansprüche der Klägerin abgelehnt. Der vom Berufungsgericht herangezogene, die Vermögensverschiebung rechtfertigende Grund liege nämlich nicht vor.
Deckungszusagen beinhalteten nämlich immer nur die Verpflichtung, an
den Scheckberechtigten zu bezahlen. Die Bank verzichtet damit im
wesentlichen nur auf den Einwand der mangelnden Deckung. Die beklagte
Partei hätte aber nicht annehmen können, daß sich die klagende Partei
mit der Deckungszusage zu einer Zahlung unabhängig von der
scheckrechtlichen Legitimation des Scheckeinreichers verpflichten
wollte. Die Einlösungszusage der klagenden Partei bedeute - erkennbar
für die beklagte Partei - nicht, daß die Klägerin bereit war, den
Scheck unabhängig von der Legitimation zu honorieren. Es sei vielmehr
für die beklagte Partei erkennbare Geschäftsgrundlage der
Einlösungszusage gewesen, daß S***** legitimierter Scheckinhaber sei.
Da dies nicht zutraf, seien die Voraussetzungen des § 1431 ABGB
gegeben. Der Bereicherungsanspruch richte sich auch gegen die
beklagte Partei und nicht etwa gegenüber deren Kunden, weil die
Inkassobank den Scheck als Treuhänder im eigenen Namen und kraft
eigenen Rechtes eingereicht habe.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:
Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß das deutsche Orderscheckabkommen auf die Beziehung zwischen den Streitteilen keine Anwendung finden kann. Ein Beitritt der beklagten Partei zu dem Abkommen als solchem war schon allein aus dem Grunde nicht möglich, weil es sich dabei um ein Abkommen unter den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft handelt. Es wäre aber auch weiters möglich, daß zwischen den Streitteilen ausdrücklich oder konkludent die Geltung des Orderscheckabkommens vereinbart worden wäre. Diese Frage ist gemäß § 38 Abs 1 IPRG nach deutschem Recht zu beurteilen, weil bei Bankgeschäften zwischen Banken das Recht des Staates maßgeblich ist, indem sich die Niederlassung der beauftragten Bank (klagende Partei) befindet. Für die Annahme einer derartigen schlüssigen Vereinbarung der Geltung des Orderschecksabkommens zwischen den Parteien bedürfte es einer an die klagende Partei gerichteten rechtsgeschäftlichen Erklärung des Inhalts, daß auf die Beziehung zwischen den Streitteilen das Orderscheckabkommen Anwendung finden solle. Bei der Auslegung einer derartigen Erklärung darf der Empfänger der Erklärung dieser nicht einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen, er ist vielmehr nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Entscheidend ist der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens (Heinrichs in Palandt, BGB54, Rz 9 zu § 133 mwN). Bei der Beurteilung nach dem Empfängerhorizont ist das zu berücksichtigen, was dem Empfänger bekannt war und bei der gebotenen Sorgfalt und Aufmerksamkeit erkennbar war (vgl Mayer-Maly im Münchener Komm z BGB3, Rz 10 zu § 133). Der klagenden Bank mußte nun bei der gebotenen Sorgfalt und Aufmerksamkeit ohne weiteres erkennbar sein, daß es sich bei der beklagten Partei um eine österreichische Bank handelt. Schon allein das Wort "Dornbirn" stellte dies klar. Wenn die beklagte Partei dabei unter Verwendung einer deutschen Bank- und Postleitzahl aufgetreten ist, hat sie nur der Tatsache Rechnung getragen, daß die im Kleinen Walsertal tätige Filiale dem deutschen Währungsgebiet angehört. Dieser Umstand macht die beklagte Partei aber nicht zu einer deutschen Bank. Zur Begründung der Geltung des deutschen Orderscheckabkommens wird der beklagten Partei vorgeworfen, sie hätte die Rückseite des fraglichen Schecks mit ihrer Stampiglie einschließlich ihrer deutschen Bankleitzahl versehen und den Scheck über die Bayerische Landesbank zur Einlösung eingereicht. Wenn auch diese Vorgangsweise dem Orderscheckabkommen entspricht, so läßt sich daraus doch nicht der Schluß ableiten, die beklagte Partei habe durch diese Vorgangsweise der klagenden Partei gegenüber erklären wollen, daß auf die Beziehung zwischen den Streitteilen das Orderscheckabkommen Anwendung finde und daher sie verpflichtet sei, die ordnungsgemäße Indossamentenkette zu prüfen und sie den Schaden aus einer Verletzung dieser Prüfpflicht alleine tragen müsse. Eine derartig weitreichende Bedeutung kann der Anbringung des Stempelabdrucks auf der Rückseite des Schecks durch eine erkennbar österreichische Bank und der Einreichung über die Bayerische Landesbank nicht beigemessen werden. Es ist daher in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht der Vorinstanzen davon auszugehen, daß die Geltung des deutschen Orderscheckabkommens zwischen den Parteien weder ausdrücklich noch schlüssig vereinbart wurde.
Daß der klagenden Partei grundsätzlich Schadenersatzansprüche zustehen haben die Vorinstanzen dargelegt, diese Frage ist im Revisionsverfahren nicht mehr strittig. Die klagende Partei vermeint allerdings, es treffe sie an dem Schaden kein Mitverschulden. Auch diese Frage ist nach deutschem Recht zu beurteilen. Soweit es sich um einen vertraglichen Schadenersatzanspruch handelt, gilt dies gemäß § 38 IPRG, soweit es sich um einen außervertraglichen handelt gemäß § 48 Abs 1 IPRG. Da die beklagte Partei typischerweise mit der Schädigung jenseits der Grenzen des Handlungsstaates rechnen mußte, besteht eine stärkere Beziehung zum Recht des Erfolgsortes (Schwimann in Rummel2, Rz 4 zu § 48 IPRG). Ohne Zweifel hat die klagende Partei gegen Art 35 SchG verstoßen, wonach der Bezogene, der einen durch Indossament übertragbaren Scheck einlöst, verpflichtet ist, die Ordnungsmäßigkeit der Reihe der Indossamente zu prüfen. Die klagende Partei konnte sich weder auf eine Prüfung durch die Bayerische Landesbank verlassen, weil diese lediglich Bote war (Canaris in Staub, GroßK4, Bankvertragsrecht, Rz 759), noch auf eine solche durch die beklagte Partei, weil diese dem Orderscheckabkommen nicht beigetreten ist. Letzteres war für die klagende Partei ohne weiteres erkennbar, weil es sich bei der beklagten Partei um eine österreichische Bank handelt und das Orderscheckabkommen eine Vereinbarung zwischen den Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft darstellt. Im Zweifel hätte die klagende Partei eben ihrer Prüfpflicht nach Art 35 SchG nachkommen oder bei der beklagten Partei anfragen müssen. Es liegt sohin ein Mitverschulden der klagenden Partei bei der Entstehung des Schadens vor, das gemäß § 254 BGB die Ersatzpflicht beschränkt.
Die klagende Partei kann sich schließlich auch nicht auf die Entscheidung des LG Frankfurt vom 3.11.1993 (2/4 O 104/93) berufen, weil diese erst nach Scheckeinlösung im April 1994 publiziert wurde (WN 1994, 591). Im übrigen schließt sich der erkennende Senat der in dieser Entscheidung vertretenen Rechtsansicht nicht an, weil die Filiale der beklagten Partei im Kleinen Walsertal eben nicht ihm "Inland" im Sinne des deutschen Orderscheckabkommens gelegen ist.
Schließlich haben die Vorinstanzen zutreffend auch einen Bereicherungsanspruch der klagenden Partei abgelehnt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ist dieser aber ebenfalls nach deutschem Recht zu beurteilen. Es ist zwar richtig, daß gemäß § 46 Satz 1 IPRG Bereicherungsansprüche nach dem Recht des Staates zu beurteilen sind, in dem die Bereicherung eingetreten ist (EvBl 1995/3). Beruht die Bereicherung jedoch auf einer Leistung, die auf der Grundlage eines Rechtsverhältnisses erbracht worden ist, so sind die Sachnormen des Staates maßgebend, dessen Sachnormen auf das Rechtsverhältnis anzuwenden sind (§ 46 Satz 2 IPRG). Bei der genaueren Bestimmung des im § 46 Satz 2 IPRG geforderten Rechtsverhältnisses ist zu bedenken, daß es sich um die Rückabwicklung notleidender Rechtsverhältnisse dreht, sodaß nicht ausnahmslos ein rite bestehendes Rechtsverhältnis gemeint sein kann, es muß vielmehr die subjektive causa der Leistungserbringung genügen, also jener Sachverhalt, der in der Vorstellung der Parteien den Leistungswillen und die Zweckwidmung auf Seite des Leistenden ausgelöst hat. Dieses zugrundeliegende, leistungsauslösende Kausalverhältnis muß im Leistungszeitpunkt nicht unbedingt rechtlich bestanden haben, aber immerhin für beide Parteien eindeutig konkretisiert sein. Dies ist bei nachträglich aufgelösten sowie bei fehlerhaften oder unwirksamen (aber "faktisch" zustandegekommenen) Rechtsverhältnissen der Fall (Schwimann in Rummel2, Rz 2b zu § 46 IPRG). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, daß deutsches Recht anzuwenden ist, weil nach der Vorstellung der Parteien die vorgestellte Scheckbeziehung deutschem Recht unterlegen gewesen wäre, weil die klagende Partei als "beauftragte Bank" anzusehen ist.
Bei Anwendung deutschen Rechtes scheitert ein Bereicherungsanspruch aber schon daran, daß die Bereicherung wieder weggefallen ist. Gemäß § 818 Abs 3 BGB ist nämlich die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatze des Wertes ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Etwas anderes gilt nach herrschender Ansicht gemäß § 819 Abs 1 BGB nur dann, wenn der Empfänger den Mangel des Rechtsgrundes positiv gekannt hat (Thomas in Palandt54, Rz 2 zu § 819). Der Grund für den Wegfall der Bereicherung ist grundsätzlich unerheblich (Thomas, aaO, Rz 31 zu § 818), vielmehr darf vor Eintritt der verschärften Haftung des § 819 ABGB die Herausgabepflicht des gutgläubig Bereicherten nicht zu einer Verminderung seines Vermögens über den Betrag der wirklichen Bereicherung hinaus führen (Thomas aaO, Rz 27 zu § 818).
Da im vorliegenden Fall die Bereicherung der beklagten Partei im Sinne des § 818 Abs 3 BGB weggefallen ist, braucht auf die Frage, ob der klagenden Partei überhaupt ein Bereicherungsanspruch zugestanden wäre, nicht mehr eingegangen zu werden.
Es war sohin der unberechtigten Revision der klagenden Partei ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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