Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kurt H*****, Kaufmann, ***** vertreten durch Dr.Johann Strobl, Rechtsanwalt in Rohrbach, wider die beklagte Partei Anita G*****, Kosmetikerin, ***** vertreten durch Dr.Walter Müller, Rechtsanwalt in Linz, wegen 140.000 S sA, infolge außerordentlicher Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 5.Jänner 1995, GZ 4 R 82/94-17, den
Beschluß
gefaßt:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach auf eine anläßlich einer einvernehmlichen Vertragsauflösung vereinbarte Vergütung das richterliche Mäßigungsrecht anzuwenden sei, besteht nicht. Die von der Revisionswerberin zitierten Entscheidungen beziehen sich nicht auf einen erst anläßlich der - als entgeltliches Rechtsgeschäft zu qualifizierenden (siehe RZ 1994/39) - einvernehmlichen Aufhebung eines synallagmatischen Vertrages vereinbarten Vergütungsbetrag, sondern sprechen lediglich aus, daß auch die einvernehmliche Vertragsauflösung der Beurteilung eines (zuvor) vereinbarten Vergütungsbetrages als Konventionalstrafe nicht entgegensteht (EvBl 1987/41) und daß auch eine (zuvor) für den Fall der einvernehmlichen Vertragsauflösung vereinbarte Abstandszahlung als Konventionalstrafe zu qualifizieren ist (JBl 1974, 368). Die Zahlung der Wechselsumme durch die Beklagte wurde hingegen erst anläßlich der Entlassung der Beklagten aus einem Kaufvertrag vereinbart und ist daher als nachträglich einvernehmlich festgelegter Schadenersatz im Sinne des § 921 ABGB, nicht aber als der Mäßigung unterliegende Konventionalstrafe oder als Reugeld zu qualifizieren (JBl 1981, 30; vgl auch EvBl 1988/93; WBl 1989, 99).
Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Frage der Beweislast gelöst. Da die Beklagte einen Wechsel unterfertigt hat, in dem der Kläger als Aussteller und Remittent aufschien, wäre es ihre Sache gewesen, die mangelnde Berechtigung des Klägers zur Geltendmachung der Forderung zu beweisen (HS 11.784; SZ 61/166; vgl auch SZ 64/83).
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