Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Walter Prüfling, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) F***** OHG; 2) Karl M*****; 3) Berta M*****, alle vertreten durch Dr.Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren: 2,000.000 S), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 20.Dezember 1994, GZ 3 R 264/94-20, womit der Beschluß des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 3.November 1994, GZ 13 Cg 95/94w-5, teilweise abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand die mit 29.238,75 S bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten 4.873,13 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung:
Die Klägerin betreibt in zahlreichen Geschäften in ganz Österreich den Einzelhandel insbesondere mit Unter- und Oberwäsche. Seit Jahrzehnten bietet sie unter der Bezeichnung "Gutscheinmünzen" in ihren Geschäften und in der Werbung Plastikmünzen in der für ihr Unternehmen charakteristischen grünen Farbe und mit der goldenen Aufprägung "Gut für.....Schilling" zum Verkauf an, welche den Inhaber berechtigen, in allen Geschäfte der Klägerin Waren bis zum Wert des aufgeprägten Schillingbetrages einzukaufen. Die Klägerin ist aufgrund der Markenanmeldung vom 13.9.1985 Inhaberin der österreichischen Wortmarke 116.624 "Gutscheinmünzen", welche für die Klassen
14: Edelmetalle und deren Legierungen, sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind;
16: Papier, Pappe und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind;
24: Webstoffe und Textilwaren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind;
25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;
28: Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind,
aufgrund eines "Verkehrsgeltungsnachweises" registriert worden ist; Beginn der Schutzdauer war der 22.7.1987.
Die Erstbeklagte vertreibt in ihren Geschäftszentren in R*****, M*****, B*****, S*****, V*****, B*****, W***** und S***** neben anderen Artikeln auch Unter- und Oberwäsche; der Zweitbeklagte und die Drittbeklagte sind die persönlich haftenden Gesellschafter der Erstbeklagten, welche in ihren Geschäften und in ihrer Werbung gleichfalls Plastikmünzen zu verschiedenen Nennwerten, jedoch in blauer Farbe, zum Verkauf anbietet. Auf den Plastikmünzen ist in goldener Farbe die Bezeichnung "Gutscheinmünze" aufgeprägt. Auch diese "Gutscheinmünzen" der Erstbeklagten berechtigen den Inhaber in allen ihren Geschäften zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen bis zum aufgeprägten Nennwert.
Mit Schreiben vom 17.7.1994 forderte die Klägerin die Erstbeklagte unter Hinweis auf ihr Markenrecht auf, umgehend die Verwendung bzw den Vertrieb von Münzen mit der Aufschrift "Gutscheinmünzen" einzustellen, und merkte für den Eingang einer entsprechenden Verzichtserklärung den 31.7.1994 vor. Mit dem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 1.8.1994 teilte die Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Oberösterreich, Bezirksstelle R*****, "im Einvernehmen mit Herrn M*****" (ua) folgendes mit:
"Die Firma F***** anerkennt den Markenrechtsschutz für 'Gutscheinmünzen'. Sie verpflichtet sich, bei der Neuanfertigung dieser Geschenkmünzen diesen Begriff nicht mehr zu verwenden. Es wird allerdings dahingehend um Verständnis gebeten, daß noch im Umlauf befindliche derartige Münzen weiter einlösbar bleiben müssen, da der Firma die Inhaber dieser Münzen auch nicht bekannt sind und daher keine Rückholaktion möglich ist."
Hiezu gab die Erstbeklagte selbst der Klägerin mit Schreiben vom 23.8. und 9.9.1994 bekannt, daß derzeit ca die Hälfte der von ihr verwendeten Geschenkmünzen bei ihren Kunden in Umlauf sind und daß der Nennwert der in Umlauf befindlichen Geschenkmünzen 582.700 S beträgt.
Danach begann die Erstbeklagte mit der Ausgabe von Papier-Gutscheinen "im Werte von 100 S", welche jedoch die Abbildung einer entsprechenden Plastikmünze mit der Aufprägung "Gutscheinmünze" enthielten.
Die Klägerin beantragt zur Sicherung ihres Begehrens, den Beklagten die Verwendung des Begriffes "Gutscheinmünze" im geschäftlichen Verkehr, insbesondere den Vertrieb von Plastikmünzen mit der Aufschrift "Gutscheinmünze", zu untersagen und ihnen zu gebieten, daß sie von den bei ihnen noch vorhandenen bzw von den rücklangenden Plastikmünzen die Aufschrift "Gutscheinmünze" beseitigen bzw derartige Münzen vernichten, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, ab sofort die weitere Verwendung des Begriffes "Gutscheinmünze" im geschäftlichen Verkehr und den weiteren Vertrieb von Plastikmünzen mit der Aufschrift "Gutscheinmünze" sowie auch von Gutscheinen mit der Abbildung einer Münze mit der Aufschrift "Gutscheinmünze" zu unterlassen, und von den bei ihnen vorhandenen sowie zu ihnen zurücklangenden Plastikmünzen die Aufschrift "Gutscheinmünze" zu beseitigen bzw derartige Plastikmünzen und Gutscheine zu vernichten.
Die Erstbeklagte verstoße mit der Aufprägung der Wortmarke der Klägerin auf ihren Plastikmünzen sowie deren Abbildung in Werbeprospekten und Gutscheinen gegen § 9 UWG; der Unterlassungsanspruch werde aber auch "auf alle sonstigen erdenklichen Rechtsgrundlagen" gestützt, habe doch die Erstbeklagte das Markenrecht der Klägerin auch ausdrücklich anerkannt.
Die Beklagten beantragen, das Sicherungsbegehren abzuweisen. Das Markenrecht der Klägerin sei unwirksam, weil "Gutscheinmünze" die allgemein gebräuchliche Bezeichnung für Plastikmünzen mit Gutschein-Funktion sei. Eventualiter werde geltend gemacht, daß sich die Wortmarke in der Zwischenzeit zum "Freizeichen" entwickelt habe, weshalb sie nachträglich jede Kennzeichnungskraft verloren habe. Jedenfalls enthalte die Bezeichnung ausschließlich beschreibende Angaben, für die die Klägerin im Prioritätszeitpunkt entgegen der Annahme der Markenrechtsbehörde keine Verkehrsgeltung besessen habe. Außerdem berufe sich die Erstbeklagte auf einen prioritätsälteren Vorgebrauch, habe sie doch schon seit Jahresbeginn 1985 Plastikmünzen unter der Bezeichnung "Gutscheinmünze" angeboten und verkauft und hiefür im Gebiet von Oberösterreich Verkehrsgeltung erlangt. Die Erstbeklagte habe die Wirtschaftskammer Oberösterreich zu dem im Schreiben vom 1.8.1994 abgegebenen Anerkenntnis weder bevollmächtigt noch beauftragt. Sie habe sich von ihrer Standesvertretung nur beraten lassen wollen. Abgesehen davon, enthalte das Schreiben auch kein konstitutives Anerkenntnis.
Das Erstgericht verbot den Beklagten, ab sofort im geschäftlichen Verkehr den Begriff "Gutscheinmünze" dahin zu verwenden, daß Plastikmünzen mit der Aufschrift "Gutscheinmünze" weiter vertrieben werden. Den Beklagten wurde ferner geboten, die bei ihnen vorhandenen sowie die zu ihnen zurücklangenden Plastikmünzen mit der Aufschrift "Gutscheinmünze" zu beseitigen. Hingegen wies das Erstgericht das Mehrbegehren der Klägerin, den Beklagten auch die Vernichtung der "Gutscheinmünzen" aufzutragen und das Unterlassungsgebot auch auf die von den Beklagten ausgegebenen Gutscheine mit der Abbildung einer Münze mit der Aufschrift "Gutscheinmünze" zu erstrecken, ab.
Die Bezeichnung "Gutscheinmünze" sei für Wertmarken in Form von Plastikgeld geradezu eine Wortschöpfung, welche zum Ausdruck bringe, daß es sich nicht um einen Papier-Gutschein, sondern um eine geldähnliche Münze handelt. Von einem absolut schutzunfähigen "Freizeichen" könne schon deshalb keine Rede sein, weil zur neutralen Umschreibung des Zweckes einer solchen Plastikmünze auch andere Begriffe - zB "Wertmarke" - zur Verfügung stehen. Die Verkehrsgeltung sei durch die Registrierung der Wortmarke hinreichend bescheinigt. Für die gegenteiligen Sachbehauptungen der Beklagten lägen keine geeigneten Bescheinigungsmittel vor, die auch parat wären. Ein Anspruch auf Unterlassung der von der Erstbeklagten zuletzt vorgenommenen Ausgabe von Gutscheinen bestehe aber nicht, weil diese nur die Abbildung einer Münze enthielten, aber jedermann klar sei, daß es sich um einen Gutschein und nicht um eine Münze handelt; es fehle daher die Gefahr einer Verwechslung mit den von der Klägerin ausgegebenen "Gutscheinmünzen". Der auf die Vernichtung der Münzen gerichtete Antrag sei schon deshalb abzuweisen gewesen, weil dadurch dem Prozeßausgang endgültig vorgegriffen werde.
Das Rekursgericht bestätigte den abweisenden Teil des erstgerichtlichen Beschlusses und wies im übrigen den Sicherungsantrag zur Gänze ab; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.
Das Rekursgericht nahm - abweichend vom Erstgericht - eine Bevollmächtigung der Wirtschaftskammer Oberösterreich zur Abgabe eines Anerkenntnisses namens der Erstbeklagten gemäß Schreiben vom 1.8.1994 als nicht bescheinigt an. Die Bezeichnung "Gutscheinmünzen" sei ausschließlich beschreibend, bringe sie doch nur zum Ausdruck, daß ein Gutschein in Form einer Münze vorliegt. Hiefür sei die Bezeichnung "Wertmarke" kein vollständiger Ersatz, weil sie keinen Hinweis auf eine "Münze" enthalte. Auch "Geschenkmünze" oder "Wertmünze" seien ungenau, weil zu allgemein. Darunter fielen praktisch alle Arten von Münzen, die nicht Geld sind, in erster Linie aber solche, die selbst einen (Metall )Wert haben, was aber gerade bei "Gutscheinmünzen" nicht zutreffe. Die Bezeichnung "Gutscheinmünzen" sei daher ein rein beschreibendes, in der deutschen Sprache unersetzbares Wort, welches im täglichen Sprachgebrauch unentbehrlich sei, weshalb es nach § 4 Abs 1 Z 2 MSchG von einer Registrierung ausgeschlossen sei. Es liege daher ein absolutes Eintragungshindernis vor, das von den Gerichten als Rechtsfrage selbständig und ohne Bindung an die Entscheidung der Markenbehörde zu beurteilen sei.
Der Revisionsrekurs ist entgegen der Meinung der Beklagten schon deshalb zulässig, weil die Parteien - ebenso wie die Vorinstanzen - übersehen haben, daß die beanstandete Vorgangsweise der Erstbeklagten von vornherein ungeeignet ist, den Schutzbereich der Wortmarke der Klägerin auch nur zu berühren, geschweige denn, ihn gar zu verletzen; das Rechtsmittel ist demnach im Ergebnis nicht berechtigt.
Soweit die Klägerin ihren Anspruch weiterhin auf das von der Wirtschaftskammer Oberösterreich namens der Erstbeklagten abgegebene Anerkenntnis stützt, ist sie darauf zu verweisen, daß das Rekursgericht in tatsächlicher Hinsicht - für den Obersten Gerichtshof bindend - das Vorliegen einer entsprechenden Bevollmächtigung (Vollmacht) der Wirtschaftskammer Oberösterreich durch die Erstbeklagte als nicht bescheinigt angenommen hat. Schon aus diesem Grund kann demnach die namens der Erstbeklagten abgegebene Erklärung keine Rechtsfolgen für sie auslösen.
Im übrigen stützt die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch auf ihr Markenrecht (§ 9 Abs 3 UWG). Ihre Wortmarke "Gutscheinmünzen" ist (nur) für fünf verschiedene Warenklassen, darunter auch für die von den Streitteilen vertriebenen Textilwaren (Klasse 24 und 25) registriert. Die Klägerin macht aber der Erstbeklagten gar nicht den kennzeichenmäßigen Gebrauch dieser Marke für derartige Waren zum Vorwurf und verwendet sogar selbst die Marke offenbar nicht zur Kennzeichnung ihrer eigenen Waren. Vielmehr soll der Eingriff in das Markenrecht der Klägerin einzig und allein darin liegen, daß die Erstbeklagte - ebenso wie die Klägerin - das Zeichen für von ihr ausgegebene Plastikmünzen mit bestimmten Nennwerten verwendet, welche zum entsprechenden Waren- (oder allenfalls auch Dienstleistungs-)bezug nach Wahl des Münzeninhabers bei ihr berechtigen. Derartige Einkaufs-, Geschenk- oder Wertmünzen sind aber nur Mittel einer - weit verbreiteten - Vertriebsform, in deren Rahmen Gewerbetreibende derartige Münzen mit Gutschein-Funktion "verkaufen". Diese haben zwar einen bestimmten Geldwert ("Preis"), sie können aber nicht in Geld eingelöst, sondern ausschließlich zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen beim ausgebenden Gewerbetreibenden verwendet werden (vgl List, Das Verbot der Ausgabe von Geldzeichenersatz (Notgeld usw), ÖJZ 1987, 205 ff [207]). Derartige "Münzen" haben demnach - ebenso wie entsprechende Gutscheine - keinen selbständigen Gebrauchswert, sondern bis zur Höhe des aufgedruckten oder aufgeprägten "Nennwertes" ausschließlich eine - allerdings auf die Geschäfte des sie herausgebenden Gewerbetreibenden beschränkte - Geldfunktion; sie sind daher ein nur von diesem Gewerbetreibenden anerkanntes Zahlungsmittel, welches sich beim Publikum nicht zuletzt deshalb einer großen Beliebtheit erfreut, weil es in vielen Fällen besser als Bargeld "zum Geschenk" gemacht werden kann. Es stellt sich daher vorweg die Frage, ob ein derartiges Vertriebsmittel mit (beschränkter) Geldfunktion überhaupt vom Schutzbereich der Marke der Klägerin umfaßt ist. Das trifft aber aus folgenden Gründen nicht zu:
Zwar beschränkt sich der Schutzbereich einer Marke nicht auf die Waren oder Dienstleistungen der jeweiligen Klasse(n), sondern erstreckt sich auch auf gleichartige Waren oder Dienstleistungen (§ 10 MSchG; Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 187; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 154; Baumach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12 443 f Rz 97 ff zu § 5 WZG; ÖBl 1994, 115 - CRYSTAL), es muß sich dabei aber stets um Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens iS des § 1 Abs 1 MSchG handeln. Eine bestimmte Vertriebsform, insbesondere eine solche nach dem Gutscheinsystem, ist jedoch von vornherein ungeeignet, als Hinweis auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen zu dienen (PBl 1906, 698). Die im Rahmen einer solchen Vertriebsform verwendeten Mittel (hier: Plastikmünzen) sind auch keine Waren, also zum Handelsverkehr bestimmte körperliche Sachen, sondern Legitimationszeichen, welche nur ein Forderungsrecht verkörpern, das den Anspruch ihrer Inhaber auf bestimmte Leistungen verbrieft (Hohenecker/Friedl aaO 161 f; PBl 1926, 104). Hiefür kann daher ein Markenrecht gar nicht (- also auch nicht mit Verkehrsgeltung -) erworben werden, weshalb sich auch der Schutzumfang der Wortmarke der Klägerin keinesfalls auf derartige Plastikmünzen mit Gutschein-Funktion erstreckt.
Auch auf einen Ausstattungsschutz nach § 9 Abs 3 UWG vermag die Klägerin ihren Anspruch nicht zu stützen. Daraus, daß sie ihre Einkaufsmünzen allenfalls schon vor der Erstbeklagten mit der - jedenfalls in diesem Zusammenhang rein beschreibenden - Angabe "Gutscheinmünzen" bezeichnet hat, läßt sich gleichfalls nichts für ihren Standpunkt gewinnen, weil hiefür der der Markenregistrierung nur in Ansehung bestimmter Warenklassen (Textilien, Spielwaren, Edelmetalle [?], Papier) zugrundegelegte "Verkehrsgeltungsnachweis" nicht als Prima-facie-Beweis gelten kann. Abgesehen davon, fehlt auch den als "Gutscheinmünzen" bezeichneten Einkaufsmünzen der Erstbeklagten schon jegliche Verwechslungsgefahr mit den Münzen der Klägerin, die überdies die Aufschrift "Gut für ....." tragen, ist doch für jedermann klar ersichtlich, daß die Münzen der Erstbeklagten nur Mittel ihres eigenen Vertriebssystems und nicht desjenigen der Klägerin sind, zumal die Ausgabe solcher Münzen im Handel eine weit verbreitete Übung ist, die nicht auf einen Zusammenhang zwischen den Unternehmen, die dieses Vertriebsmittel benützen, schließen läßt.
Schon aus diesem Grund liegt der von der Klägerin behauptete Kennzeichenmißbrauch der Erstbeklagten in Form des von ihr beanstandeten Markenrechtseingriffes nicht vor, weshalb alle anderen, im Zusammenhang mit der Wortmarke der Klägerin noch aufgeworfenen Rechtsfragen dahingestellt bleiben können.
Diese Erwägungen führen demnach bereits zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf § 402 Abs 4, § 78 EO und §§ 41, 50 Abs 1 und § 52 Abs 1 ZPO; sie konnten allerdings nur auf der Basis des Streitwertes im Provisorialverfahren zuerkannt werden.
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