Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** K***** Gesellschaft mbH Co KG, ***** vertreten durch Dr.Wolfgang Hirsch, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagte Partei Karl P*****, vertreten durch Dr.Anton Weber, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen S 113.904,61 sA (Revisionsinteresse S 96.021,61 sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgerichtes vom 2.November 1993, GZ 3 R 290/94 18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Bregenz vom 18.Juli 1994, GZ 8 C 975/93 14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie - unter Einschluß des unbekämpft gebliebenen Teiles des erstinstanzlichen Urteiles - insgesamt wie folgt zu lauten haben:
„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 113.904,61 samt 12 % Zinsen aus S 54.360,81 vom 6.12.1992 bis 5.1.1993, aus S 88.285,81 seit 6.1.1993 und aus S 17.883 seit 5.4.1993 sowie 4 % Zinsen aus S 7.735,80 seit 2.2.1993 zuzüglich 10 % Umsatzsteuer aus allen Zinsenbeträgen - bei solidarischer Haftung für einen Teilbetrag von S 17.883 samt 12 % Zinsen seit 5.4.1993 zuzüglich 10 % Umsatzsteuer aus den Zinsen mit der durch Versäumungsurteil vom 4.November 1993 verurteilten Strategie 2000 Verlags Gesellschaft mbH - binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 31.325,52 (darin S 5.220,92 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei schloß mit einer Gesellschaft mbH, deren Geschäftsführer der Beklagte ist, am 13.November 1990 einen Mietvertrag, der mehrere Büroräume in einem Bregenzer Haus zum Gegenstand hatte. Nach den getroffenen Vereinbarungen begann das Mietverhältnis am 1.Dezember 1990 und sollte am 30.November 1993 durch Zeitablauf enden. Die Mieterin geriet in Zahlungsverzug, worauf die Vermieterin den entstandenen Mietzins- und Betriebskostenrückstand zu 8 C 6/93 des Bezirksgerichtes Bregenz einklagte. Dieses erkannte sodann die Mieterin mit Versäumungsurteil vom 2.Februar 1993 rechtskräftig schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 88.285,81 sA zu bezahlen. Bislang leistete die Mieterin keine Zahlung. Für den Monat April 1993 geriet die Mieterin mit einem weiteren Betrag von S 17.883 in Verzug, der nicht Gegenstand jenes Verfahrens war. Der Beklagte war als Geschäftsführer der Mieterin bemüht, „eine Lösung der Situation mit der klagenden Partei herbeizuführen“ und richtete daher am 2.Februar 1993 ein Schreiben folgenden wesentlichen Inhaltes an den Klagevertreter:
„Das Objekt ist spätestens am 8.2.1993 geräumt, dann kann sofort ein Nachmieter gefunden werden. Sie lösen ja sicherlich die Bankgarantie ein und erhalten dafür einen weiteren Betrag von S 90.000. Den eingeklagten Betrag von S 88.000 plus Kosten decken wir wie folgt ab: ...Der Mietvertrag wird demnach spätestens mit 30.4.1993 aufgelöst... Wenn Sie diesem Vorschlag zustimmen, dann bin ich - (es folgt der Name des Beklagten) auch bereit, für den aushaftenden und eingeklagten Betrag die persönliche Haftung zu übernehmen.... .“
Mit Schreiben vom 21.Mai 1993 gab der Klagevertreter dem Beklagten bekannt, daß die klagende Partei mit der vorgeschlagenen „Ratenzahlungsvereinbarung grundsätzlich einverstanden“ sei und bezifferte die „restlich offene Forderung per heute“ mit S 52.828. Im übrigen hielt der Klagevertreter fest, die Auflösung des Mietverhältnisses habe bisher nicht erfolgen können, da der Beklagte „keine weiteren Mieter namhaft gemacht“ habe und die klagende Partei das Bestandobjekt „nicht neuerlich vermieten“ habe können. Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 6.Juni 1993. Er führte aus, daß der Inhalt des Schreibens vom 21.Mai 1993 erheblich von dem am 2.Februar 1993 gemachten Vorschlag abweiche; dieser beruhe auf der einvernehmlichen Auflösung des Mietverhältnisses zum Ende des Monates April 1993, dem Versäumungsurteil vom 2.Februar 1993 und der Einlösung der Bankgarantie. Der Beklagte hielt außerdem fest, „er stehe bezüglich der persönlichen Bürgschaft (zu) seinem Vorschlag vom 2.2.1993, jedoch nur dann, wenn der Vorschlag insgesamt angenommen werde“. Am 23.Juni 1993 übermittelte der Klagevertreter ein Telefax folgenden Inhaltes an den Beklagten:
„Bezug nehmend auf die Vorkorrespondenz, insbesondere Ihr Telefax vom 6.6.1993 teile ich Ihnen mit, daß meine Mandantin mit der rückwirkenden Auflösung des Mietvertrages per 30.4.1993 einverstanden ist. Ich ersuche Sie daher, umgehend die von Ihnen seinerzeit vorgeschlagenen Raten zu bezahlen und mir die Erklärung zukommen zu lassen, daß Sie die Bürgschaft für die Bezahlung der Forderung meiner Mandantin gemäß dem Versäumungsurteil des Bezirksgerichtes Bregenz vom 2.2.1993, 8 C 6/93h, übernehmen.“
Dieses Telefax versah der Beklagte mit folgendem - von ihm auch eigenhändig unterschriebenen - handschriftlichen Zusatz: „Werde es in den nächsten Tagen erledigen“. Das mit diesem Zusatz versehene Schreiben übermittelte der Beklagte mittels Telefax' an den Klagevertreter. Mit Telefax vom 23.Juli 1993 an den Beklagten wies der Klagevertreter darauf hin, daß jener erklärt habe, die vorgeschlagenen Raten in den nächsten Tagen zu bezahlen, und ersuchte - mangels Einlangens einer Zahlung - um umgehende Erledigung. Auf diesem Telefax brachte der Beklagte den von ihm auch eigenhändig unterschriebenen - handschriftlichen Zusatz an: „....Bin bis 3.8. in den USA und werde sofort nach meiner Rückkehr die Sache erledigen“. Der Beklagte übermittelte daraufhin „das Telefax“ wieder an den Klagevertreter.
Die klagende Partei begehrte, den Beklagten zur Zahlung von insgesamt S 113.904,61 sA - davon S 17.883 sA zur ungeteilten Hand mit der ursprünglich als erstbeklagte Partei belangten Mieterin - zu verurteilen. Gegen die Mieterin erging am 4.November 1993 ein Versäumungsurteil über S 17.883 sA. Dieses ist rechtskräftig. Zum Begehren gegen den Geschäftsführer der Mieterin als Beklagten brachte die klagende Partei im wesentlichen vor, jener habe für sämtliche Verbindlichkeiten der Mieterin „die Haftung als Bürge übernommen“. Die Verpflichtungserklärung des Bürgen sei durch Telefax schriftlich erfolgt. Im übrigen hafte der Beklagte auch aus dem „Rechtsgrund des Anerkenntnisses“ auf Grundlage der an den Klagevertreter mit Telefax übermittelten Schreiben vom 23.Juni und 23.Juli 1993.
Der Beklagte beantragte Klageabweisung und replizierte im wesentlichen, er habe „keinerlei Bürgschaft“ für Verbindlichkeiten der Mieterin übernommen. Es fehle auch an einem Anerkenntnis.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 96.021,61 sA statt und wies das Mehrbegehren von S 17.883 sA ab. Es vertrat rechtlich im wesentlichen die Ansicht, zwischen den Streitteilen sei ein Bürgschaftsvertrag zustande gekommen. Da der Beklagte diesen nicht als Kaufmann im Betrieb eines Handelsgewerbes geschlossen habe, sei eine klagbare Bürgschaftsverpflichtung von der Einhaltung der Formvorschrift des § 1346 Abs 2 ABGB abhängig. Das Formerfordernis für die Verpflichtungserklärung des Bürgen sei im vorliegenden Fall durch ein „Telefax versehen mit der eigenhändigen Unterschrift“ des Beklagten erfüllt. Der zu beurteilende Sachverhalt biete jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, daß die vom Beklagten abgegebene Bürgschaftserklärung „über das (gegen die Mieterin gefällte) Versäumungsurteil vom 2.2.1993“ hinausreiche. Dem Klagebegehren sei demnach nur mit dem Betrag stattzugeben gewesen, auf den sich das Versäumungsurteil vom 2.Februar 1993 gegen die Mieterin beziehe. Abzuweisen sei dagegen „die Geltendmachung der restlichen Miete im Monat April 1993“ gewesen.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und ließ die Revision zu. Es führte im wesentlichen aus, der Beklagte habe sowohl das Telefax vom 23.Juni 1993 als auch jenes vom 23.Juli 1993 „handschriftlich unterfertigt“. Damit habe der Beklagte dem Formerfordernis des § 1346 Abs 2 ABGB entsprochen. Die Detailuntersuchung des Formzwecks spreche im vorliegenden Fall für die Gültigkeit der Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten. Es könne nämlich nicht darauf ankommen, ob dieser der klagenden Partei die „handschriftlich unterfertigte Annahme des Angebotes....per Telefax oder im Original per Post“ übermittle. Die Entscheidung EvBl 1994/86 spreche nicht gegen diese Auffassung, da in jenem Fall bloß ein Schreiben mittels Telefax' übermittelt worden sei, das anstelle der eigenhändigen Unterschrift des Erklärenden nur dessen mit Maschinschrift geschriebenen Namen enthalten habe. Eine klagbare Bürgschaftsvereinbarung liege demnach vor. Unrichtig sei allerdings die von der klagenden Partei vertretene Ansicht, „es liege ohnehin ein Ausnahmetatbestand nach § 350 HGB vor“. Der Beklagte habe nämlich seine Bürgschaftserklärung nicht als Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes abgegeben.
Die Revision ist berechtigt.
Nach dem der Entscheidung SZ 58/85 zugrunde liegenden Sachverhalt war die Rechtsfrage zu lösen, ob die vom Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH in einem Fernschreiben zum Ausdruck gebrachte Erklärung, für den - nach den Klagebehauptungen von der Gesellschaft geschuldeten - offenen Betrag zu bürgen, dem gemäß § 886 und § 1346 Abs 2 ABGB einzuhaltenden Schriftformerfordernis genügt. Der Oberste Gerichtshof verneinte dies und verwies dabei vor allem auf die herrschende Ansicht zur deutschen Rechtslage bei gleicher Problemstellung. Eine mechanisch hergestellte Unterschrift ersetze die eigenhändige nicht, was auch für die Fotokopie einer eigenhändigen Unterschrift gelte. Ebenso reiche ein Telegramm mangels eigenhändiger Unterschrift zur Erfüllung des Schriftformgebotes nicht aus, gleichgültig ob eine eigenhändig unterschriebene Aufgabedepesche oder etwa nur eine telefonische Aufgabe vorliege. Der Schutzzweck des § 1346 Abs 2 ABGB die schweren Folgen unüberlegter Gutstehungserklärungen zu vermeiden und vor der leichtfertigen Übernahme einer riskanten Verbindlichkeit zu warnen - sei heute genauso aktuell wie zur Zeit der Erlassung dieser Bestimmung. Es entspreche allgemeiner Rechtsüberzeugung, daß eine schriftliche Erklärung „erst mit der (eigenhändigen) Unterschrift verbindliche Wirkung erlange“. Rummel (in Rummel , ABGB 2 Rz 1 zu § 886) hält - worauf auch von Gamerith in Rummel aaO Rz 8 zu § 1346 verwiesen wird dieser Entscheidung zu Unrecht entgegen, es sei unbeachtet geblieben, daß § 886 ABGB von der deutschen Rechtslage abweiche, weil im dritten Satz dieser Gesetzesstelle davon die Rede sei, eine Nachbildung der eigenhändigen Unterschrift auf mechanischem Wege genüge nur dann, wenn sie im Geschäftsverkehr üblich sei. Gerade der von Rummel hervorgehobene Unterschied zwischen der österreichischen und deutschen Rechtslage war aber für den Obersten Gerichtshof Anlaß für die Klarstellung, es entspreche auch heute noch der allgemeinen Rechtsüberzeugung, daß eine schriftliche Erklärung - außerhalb des Anwendungsbereiches des § 350 HGB - erst mit der eigenhändigen Unterschrift verbindliche Wirkung erlange; die klagende Partei habe im Verfahren erster Instanz weder vorgebracht noch bewiesen, daß es der allgemeinen Verkehrsübung entspräche, fernschriftliche Willensäußerungen in ihrer bindenden Wirkung eigenhändig unterfertigten schriftlichen Erklärungen gleichzuhalten.
In der Entscheidung EvBl 1994/86 war zu klären, ob für die schriftliche Anzeige des Ersatzanspruches des Bestandnehmers gemäß § 10 Abs 4 Z 1 MRG in der Fassung vor dem 2.Wohnrechtsänderungsgesetz ein mittels Telefax' übermitteltes Schreiben, das anstelle der eigenhändigen Unterschrift des Erklärenden nur dessen mit Maschinschrift geschriebenen Namen enthält, ausreicht. Der erkennende Senat verneinte das nach eingehender Auseinandersetzung mit der neueren österreichischen Literatur und der zu Fragen der gesetzlich gebotenen Schriftform vergleichbaren deutschen Rechtslage. Das Gebot der Schriftlichkeit bedeute - abgesehen von im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen
Bei Bedachtnahme auf die in den Entscheidungen SZ 58/85 und EvBl 1994/86 zu den Erfordernissen der gesetzlich gebotenen Schriftform dargelegten Grundsätze, an denen der erkennende Senat festhält, gelangt man zwanglos zu dem von der Revision angestrebten Ergebnis, ein Telefax entspreche auch dann nicht der für die Verpflichtungserklärung des Bürgen in § 1346 Abs 2 ABGB angeordneten Schriftform, wenn die der Fernkopie als Grundlage dienende Urkunde die eigenhändige Unterschrift des Erklärenden enthält ( Wilhelm , Telefax: Zugang, Übermittlungsfehler und Formfragen, ecolex 1990, 208 [209 f]; Koziol/Welser 9 I 151; Gschnitzer [ Faistenberger/Barta ], Bürgerliches Recht AT2 735; offenbar ebenso in diesem Sinne zu verstehen: Mader in Schwimann , ABGB Rz 5 zu § 1346). Dem läßt sich jedenfalls für die schriftliche Verpflichtungserklärung eines Bürgen nicht mit dem Argument begegnen, wer sich am Telefaxverkehr beteilige, gebe damit zu erkennen, daß für ihn diese Übermittlungsform und Unterschrift geschäftsüblich sei (so aber Fasching, Die Form der Schiedsvereinbarung, ÖJZ 1989, 289 [296]). Gemäß § 886 dritter Satz ABGB ist es nämlich nicht von Bedeutung, was für einen bestimmten Teilnehmer am Geschäftsverkehr üblich sein mag, sondern nur, was im Geschäftsverkehr allgemein üblich ist (in diesem Sinne offenbar auch Wilhelm aaO 209). Ganz konkret auf eine Bürgschaftserklärung durch Telefax bezogen, kam jetzt auch der deutsche Bundesgerichtshof zum Ergebnis, es werde damit dem gesetzlichen Gebot der Schriftform gemäß § 766 BGB nicht entsprochen (NJW 1993, 1126 = JZ 1993, 1005 [ Vollkommer ] = JR 1993, 318 [ Schmidt ] - im Anlaßfall ging es um eine notariell beurkundete, aber bloß durch Telekopie übermittelte Bürgschaftserklärung). Das vom Bundesgerichtshof behandelte Problem der formgerechten „Erteilung“ der Bürgschaftserklärung stellt sich nach österreichischer Rechtslage nicht anders als nach der deutschen. Auch nach österreichischem Recht muß nämlich eine dem gesetzlichen Formgebot entsprechende Bürgschaftserklärung dem Vertragspartner zugehen, um als rechtsgeschäftliche Willenserklärung verbindlich zu werden.
Das Klagebegehren scheitert also - soweit es sich auf Bürgschaft stützt - entgegen der von den Vorinstanzen vertretenen Auffassung schon daran, daß eine durch Telekopie übermittelte Bürgschaftserklärung, der es an der eigenhändigen Originalunterschrift des Erklärenden fehlt, der in § 1346 Abs 2 ABGB angeordneten Schriftform nicht entspricht. Es bedarf daher keiner Erörterung mehr, ob die hier zu beurteilenden und jeweils durch Telefax übermittelten Erklärungen überhaupt als rechtlich verbindliche Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten anzusehen wären, trügen die der klagenden Partei zugegangenen Urkunden die Originalunterschrift des Beklagten (vgl zu den weiteren Voraussetzungen einer gültigen Verpflichtungserklärung des Bürgen zB: JBl 1991, 193; EvBl 1991/188).
Die Ansicht, im vorliegenden Fall sei § 350 HGB und nicht § 1346 Abs 2 ABGB anzuwenden, wird von der klagenden Partei im Revisionsverfahren nicht mehr aufrecht erhalten; insofern genügt es auf die richtige Begründung der Vorinstanzen zu verweisen.
Unrichtig geht die klagende Partei aber auch noch im Revisionsverfahren davon aus, der Beklagte habe durch den festgestellten Schriftverkehr „die Forderung der klagenden Partei über S 88.285,81 sA“ konstitutiv anerkannt. Nach den Vertragsverhandlungen war nämlich der rechtsgeschäftliche Wille der Parteien deutlich bloß auf eine Bürgschaft gerichtet. Schon deshalb scheidet ein zwischen den Streitteilen geschlossener Anerkenntnisvertrag aus. Von einem konstitutiven Anerkenntnis als Feststellungsvertrag ist im übrigen nur dann auszugehen, wenn eine Partei durch einseitiges Nachgeben das von ihr bezweifelte Recht im vollen Umfang zugesteht ( Ertl in Rummel , ABGB 2 Rz 6 zu § 1380 und Koziol/Welser 9 I 289 je mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Bestand und Höhe der Forderung der klagenden Partei gegen die vom Beklagten als Geschäftsführer vertretene Mieterin waren zwischen den Parteien aber gar nicht strittig. Verhandlungsgegenstand war lediglich eine Ratenzahlungsvereinbarung, die einvernehmliche Auflösung des Mietvertrages zum 30.April 1993 und die Übernahme einer Bürgschaft durch den Beklagten für die Verbindlichkeit der Mieterin. Es kann also - als Voraussetzung für ein konstitutives Anerkenntnis des Beklagten - keine Rede davon sein, daß die klagende Partei ernstlich eine Forderung gegenüber dem Beklagten behauptet und dieser als Schuldner die Zweifel an deren Bestand durch ein Anerkenntnis, eine eigene Hauptschuld auch für den Fall zu begründen, wenn eine solche bisher nicht bestanden haben sollte, beseitigt hätte. Die im vorliegenden Fall zu beurteilenden Willenserklärungen des Beklagten lassen sich aber auch nicht in einen formfreien Schuldbeitritt umdeuten, war doch Verhandlungsgegenstand zwischen den Streitteilen lediglich der Abschluß eines Bürgschaftsvertrages ( Gamerith in Rummel aaO Rz 8 zu § 1346). Auch die klagende Partei behauptet nicht, es sei durch die ihr zugegangenen Willenserklärungen des Beklagten zu einer kumulativen Schuldübernahme gekommen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen stützt sich auf §§ 41 und 50 ZPO.
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