Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Ehmayr als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Friedrich Stefan (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr.Anton Wladar (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Anita W*****, ohne Beschäftigungsangabe, ***** vertreten durch Dr.Günter Philipp, Rechtsanwalt in Mattersburg, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, wegen vorzeitiger Alterspension und Pflegegeldes, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20.Dezember 1994, GZ 32 Rs 154/94-15, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 6.Oktober 1994, GZ 16 Cgs 208/94f-6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Aus Anlaß der Revision werden die Urteile der Vorinstanzen und das ihnen zugrundeliegende Verfahren insoweit als nichtig aufgehoben, als über ein höheres Pflegegeld als ein solches der Stufe 2 entschieden wurde. Insoweit wird die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückgewiesen.
Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist die Tochter des am 13.3.1994 verstorbenen, bei der beklagten Partei pensionsversicherten Johann P*****. Mit Bescheid vom 11.3.1994 wurde der Anspruch des Versicherten Johann P***** auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit ab 1.7.1993 anerkannt. Gleichzeitig wurde in dem Bescheid ausgesprochen, daß die vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit mit 1.7.1993 wegfällt und ab 20.11.1993 wieder auflebt. Schließlich wurde ausgesprochen, daß zur Pension ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 2 gebührt. Zur Begründung wies die Beklagte darauf hin, daß das Einkommen aus der Erwerbstätigkeit des Versicherten zum Wegfall seiner Pension geführt habe. Der Bescheid enthielt auch den Hinweis, daß der Versicherte über die endgültige Höhe des Pflegegeldes eine gesonderte Verständigung erhalten werde. Am 17.3.1994 richtete die Beklagte an den inzwischen verstorbenen Versicherten eine Mitteilung, wonach das Pflegegeld in Höhe der Pflegestufe 4 ab 1.7.1993 gewährt würde.
Gegen den Bescheid vom 11.3.1994 richtet sich die vorliegende Klage der Tochter des Verstorbenen mit dem Begehren, ihr als Fortsetzungsberechtigter die vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit auch für den Zeitraum vom 1.7. bis 19.11.1993 im gesetzlichen Ausmaß und das Pflegegeld in Höhe der Stufe 4 auch für den Zeitraum vom 1.7. bis 31.10.1993 zu zahlen. Dazu brachte sie vor, daß sie mit dem Versicherten in Hausgemeinschaft gelebt und ihn bis zum Todeszeitpunkt gepflegt habe. Es lägen daher die Voraussetzungen für ihren Eintritt gemäß § 107 a ASVG, § 19 BPGG und § 76 ASGG vor. Weiters bringt die Klägerin vor, der Versicherte habe keine Erwerbstätigkeit mit einem die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden Einkommen ausgeübt. Tatsächlich habe er sich seit einem Jahr im Krankenstand befunden und Anspruch auf Entgeltfortzahlung gehabt; dieses Dienstverhältnis sei am 19.11.1993 beendet worden. Der Entgeltfortzahlungsanspruch bringe aber den Pensionsanspruch nicht zum Wegfall. Damit gebühre auch das Pflegegeld in der anerkannten Höhe der Stufe 4 bereits ab 1.7.1993.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe aufgrund eines Dienstverhältnisses Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankenstand bis zu einem Jahr gehabt. Diese Entgeltfortzahlung führe aber zum Wegfall der Pension. Pflegegeld könne nur zu einer laufenden Pension gewährt werden, weshalb für den Zeitraum des Wegfalls der Pension auch die Auszahlung des Pflegegeldes nicht möglich sei. Die Klägerin sei auch nicht in einen anhängigen Prozeß eingetreten, sondern habe eine neue Klage eingebracht, wozu sie aber nicht aktiv legitimiert sei.
Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, der Klägerin das dem Versicherten Johann P***** für die Zeit vom 1.7. bis 31.10.1993 in der Höhe der Stufe 4 gewährte Pflegegeld zu zahlen; hingegen wies es das weitere Begehren auf Zahlung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit für die Zeit vom 1.7. bis 19.11.1993 ab. Es stellte fest, daß der am 13.3.1994 verstorbene Versicherte Johann P***** verwitwet war und in häuslicher Gemeinschaft mit seiner ehelichen Tochter, der Klägerin, lebte, die ihn wegen seiner Hilfe- und Pflegebedürftigkeit immer unentgeltlich gepflegt hatte, und zwar auch in der Zeit vom 1.7.1993 bis zu seinem Tod. Der Versicherte war bei einem Eisenbahnunternehmen beschäftigt und seit November 1992 im Krankenstand. Das Dienstverhältnis endete am 19.11.1993. Zu diesem Zeitpunkt dauerte seine krankheitsbedingte Dienstverhinderung ein Jahr. Seine Bezugsansprüche waren bis zum 19.11.1993 gegeben.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß die Klägerin aufgrund der Bestimmungen des § 107 a ASVG und 19 BPGG berechtigt sei, gegen den Bescheid der Beklagten vom 11.3.1994 Klage einzubringen und die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung der geltend gemachten Ansprüche zu verlangen. Der Versicherte habe aber bis 19.11.1993 in einem aufrechten Dienstverhältnis gestanden, sodaß der Anspruch auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit nach § 253 d Abs 2 ASVG weggefallen sei. Die Beklagte habe am 17.3.1994 mitgeteilt, daß dem Versicherten ein Pflegegeld in Höhe der Stufe 4 ab 1.7.1993 gewährt werde. Der Wegfall der Pension in der Zeit vom 1.7. bis 19.11.1993 sei einem Ruhen des Anspruches gleichzuhalten. Die Zuständigkeit der Beklagten zur Leistung eines Pflegegeldes in der gebührenden Höhe sei daher gegeben. Andernfalls hätte die Beklagte den Antrag auf Pflegegeld an den zuständigen Leistungsträger zu überweisen gehabt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Hingegen gab es der Berufung der Beklagten Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens ab. Der Versicherte habe sich vom 1.7. bis 19.11.1993 in einem aufrechten Dienstverhältnis befunden. Da er in diesem Zeitraum nicht Bezieher einer Pension gewesen sei, seien die Voraussetzungen des § 3 Abs 1 Z 1 BPGG für diesen Zeitraum nicht gegeben, sodaß auch ein Anspruch auf Pflegegeld bis zur Stufe 2 nicht bestehe. Zu Recht mache die Beklagte geltend, daß hinsichtlich des Differenzbetrages zwischen der Stufe 2 und einer höheren Stufe des Pflegegeldes gemäß § 4 Abs 4 BPGG der Rechtsweg ausgeschlossen sei. Was die Aktivlegitimation der Klägerin anlange, so könne eine eintrittsberechtigte Person die Klage einbringen, wenn der Versicherte nach der Zustellung des Bescheides an ihn während des Laufes der für die Klage hiefür vorgesehenen Frist gestorben sei. Die Erhebung der Klage sei einer Aufnahme des Verfahrens gleichzuhalten.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, daß dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte erstattete keine Revisionsbeantwortung.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Die Aktivlegitimation der Klägerin wurde von den Vorinstanzen zu Recht bejaht. Es ist unbestritten, daß die Klägerin mit dem Versicherten zur Zeit seines Todes in häuslicher Gemeinschaft lebte (§ 408 ASVG, § 76 Abs 2 ASGG) und ihn auch in dem maßgeblichen Zeitraum überwiegend und ohne angemessenes Entgelt gepflegt hat (§ 19 Abs 1 Z 1 BPGG). § 408 AVSG regelt die Fortsetzung des Verfahrens durch Angehörige, wenn beim Tode des Anspruchswerbers oder Anspruchsberechtigten das Verfahren zur Feststellung eines Leistungsanspruches durch den Versicherungsträger noch nicht abgeschlossen ist. Stirbt der Leistungswerber daher vor Zustellung des Bescheides, so müssen die Fortsetzungsberechtigten im Verwaltungsverfahren die Erklärung abgeben, das Verfahren fortzusetzen; eine Klage ist nur gegen den dann an sie zugestellten Bescheid zulässig (SSV-NF 7/105). § 76 Abs 2 ASGG regelt hingegen die Prozeßnachfolge in einem unterbrochenen gerichtlichen Verfahren, was voraussetzt, daß der Anspruchswerber oder Anspruchsberechtigte die Klage noch zu Lebzeiten eingebracht hatte. Das Verfahren wird dann durch den Tod des Klägers in jeder Lage unterbrochen. Nach herrschender Auffassung kommt aber § 76 ASGG sinngemäß auch zum Tragen, wenn der Tod des Anspruchswerbers in das Stadium zwischen Verwaltungsverfahren und gerichtlichem Verfahren fällt: Stirbt der Versicherte oder Anspruchswerber nach der Zustellung des Bescheides an ihn während des Laufes der für die Klage hiefür vorgesehenen Frist des § 67 Abs 2 ASGG, so treten die Unterbrechungswirkungen ebenfalls ein; diesfalls ist die Klage mit der Wirkung einer Aufnahme des Verfahrens durch einen Fortsetzungsberechtigten zu erheben (Kuderna, ASGG 408; Fink, ASGG 202; ebenso OLG Wien SVSlg 36.515). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß der Tod des Versicherten erst nach Zustellung des Bescheides vom 11.3.1993 eintrat; daraus folgt aber, daß die Klägerin berechtigt war, diesen Bescheid mit Klage zu bekämpfen.
Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Revisionswerberin, die Pension sei deshalb nicht weggefallen, weil der Versicherte keine Erwerbstätigkeit ausgeübt, sondern sich im Krankenstand befunden habe. Nach § 253 d Abs 2 ASVG fällt die vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit mit dem Tag weg, an dem der Versicherte eine unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt; eine Erwerbstätigkeit, aufgrund derer ein Erwerbseinkommen bezogen wird, das das nach § 5 Abs 2 lit c ASVG jeweils in Betracht kommende Monatseinkommen nicht übersteigt, bleibt hiebei unberücksichtigt. Mit der durch die 51.ASVGNov ab 1.7.1993 eingeführten vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit wurde eine neue Leistung der Pensionsversicherung geschaffen, die jedoch weitgehend die besonderen Anspruchsvoraussetzungen der Invaliditätspension gemäß § 255 Abs 4 ASVG und Berufsunfähigkeitspension gemäß § 273 Abs 3 ASVG zu einer vorzeitigen Alterspension zusammenfaßt, wobei allerdings sowohl hinsichtlich Wartezeit wie auch Anfallsalter bedeutsame Unterschiede zu den übrigen vorzeitigen Alterspensionen bestehen. Die Gesetzesmaterialien führen hiezu aus, die Leistung werde entsprechend ihrer Zweckbestimmung durch eine ausgeübte Erwerbstätigkeit beeinflußt; wie bei allen vorzeitigen Alterspensionen falle bei einem Erwerbseinkommen über der Geringfügigkeitsgrenze die Pension weg (MGA ASVG 56.ErgLfg 1298/14 Anm 1 zu § 253 d). Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, ob der Versicherte tatsächlich arbeitet oder aber im Krankenstand ist und Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen den Dienstgeber hat, wie dies beim Vater der Klägerin der Fall war. Entscheidend ist nämlich nicht die tatsächlich ausgeübte Arbeitsleistung, sondern das Erwerbseinkommen, weil verhindert werden soll, daß ein Versicherter für denselben Zeitraum Erwerbseinkommen und Pensionsleistung gleichzeitig bezieht. Daß in § 253 d Abs 2 ASVG die Worte "Erwerbstätigkeit ausübt" verwendet werden, während es in den §§ 253 a Abs 2 und 253 b Abs 2 ASVG heißt, die Pension falle mit dem Tag weg, an dem der Versicherte eine Erwerbstätigkeit "aufnimmt", hängt damit zusammen, daß die vorzeitige Alterspension nach § 253 a ASVG nur bei Arbeitslosigkeit gebührt und die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer voraussetzt, daß der Versicherte am Stichtag weder selbständig noch unselbständig erwerbstätig ist. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bei Anfall der Pension ist in beiden Fällen daher undenkbar. Anders ist dies im Fall der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit: Wird zum Pensionsanfall dieser Leistung auch eine Erwerbstätigkeit ausgeübt und daraus ein Erwerbseinkommen erzielt, das die Geringfügigkeitsgrenze übersteigt, ist (wie dies auch einer Empfehlung des Hauptverbandes entspricht) gleichzeitig mit der Zuerkennung der Pension ein Wegfall auszusprechen (MGA ASVG 1298/16 Anm 2 zu § 253 d). Daraus folgt, daß der Klägerin ein Anspruch auf Auszahlung der Pension für die Zeit vom 1.7. bis 19.11.1993 nicht zusteht.
Anspruch auf Pflegegeld haben nach § 3 Abs 1 Z 1 BPGG ua Bezieher einer Pension nach dem ASVG. Das Pflegegeld stellt hier eine Annexleistung zur Pension dar, lediglich in hier nicht vorliegenden Ausnahmsfällen wird (Bundes )Pflegegeld auch ohne Grundleistung gewährt (Gruber/Pallinger BPGG Rz 3 zu § 3). Aus dem verwendeten Begriff "Bezieher" folgt insbesondere, daß es für den Anspruch auf Pflegegeld nicht ausreicht, daß ein grundsätzlicher - aber vielleicht momentan ruhend gestellter - Grundleistungsanspruch vorliegt (zutreffend Pfeil, Neuregelung der Pflegevorsorge in Österreich 157 und 225). Ist wie im vorliegenden Fall die Pension nach § 253 d Abs 2 ASVG weggefallen, weil der Versicherte eine Erwerbstätigkeit ausübt, dann ist er kein "Bezieher" einer Pension iS des § 3 Abs 1 Z 1 BPGG, weshalb er keinen Anspruch auf Pflegegeld gegen den Träger der Pensionsversicherung geltend machen kann. Ob ein Anspruch auf Pflegegeld nach landesgesetzlichen Bestimmungen bestanden hätte, ist im vorliegenden Verfahren ebensowenig zu überprüfen wie die Frage, ob die Beklagte den Antrag an einen anderen Entscheidungsträger weiterleiten hätte müssen.
Die Revisionswerberin räumt ein, daß nach der derzeitigen Rechtslage Anspruch auf Pflegegeld nur bis zur Höhe der Stufe 2 besteht, daß über den Differenzbetrag zwischen der Stufe 2 und einer höheren Stufe des Pflegegeldes keine Bescheide, sondern lediglich Mitteilungen zu ergehen haben und der Rechtsweg insoweit ausgeschlossen ist (§ 4 Abs 4 BPGG). Sie meint jedoch ihren Anspruch auf Pflegegeld nicht aus dem Gesetz, sondern aus der Mitteilung der Beklagten vom 17.3.1994 ableiten zu können. Bei dieser Mitteilung handle es sich um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtungserklärung oder ein öffentlich-rechtliches Anerkenntnis, an das die Beklagte gebunden sei. Die Frage, ob eine derartige Mitteilung eine privatrechtliche Leistungsverpflichtung des Versicherungsträgers zu begründen geeignet ist (vgl dazu Pfeil aaO 290 f), kann im vorliegenden Fall schon deshalb auf sich beruhen, weil die in Rede stehende Mitteilung vom 17.3.1993 gar nicht der Klägerin gegenüber abgegeben wurde, sondern an ihren (damals bereits verstorbenen) Vater addressiert war. Da sie zu diesem Zeitpunkt auch ihr Eintrittsrecht noch nicht ausgeübt hatte, ging diese Mitteilung ins Leere. Schon deshalb kann die Klägerin aus ihr keine Rechte ableiten.
Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend ausgeführt, daß hinsichtlich des Differenzbetrages zwischen der Stufe 2 und einer höheren Stufe des Pflegegeldes der Rechtsweg ausgeschlossen ist und daß das Erstgericht daher insoweit über einen nicht auf den Rechtsweg gehörigen Anspruch erkannt hat, weshalb das diesbezügliche Verfahren und die diesbezügliche Entscheidung gemäß § 477 Abs 1 Z 6 ZPO nichtig sind. Es hat jedoch aus dieser Erkenntnis keine verfahrensrechtlichen Folgerungen gezogen, also weder den davon betroffenen Teil des erstgerichtlichen Urteils und Verfahrens als nichtig aufgehoben noch die Klage insoweit zurückgewiesen; es hat vielmehr neuerlich mit Urteil - also in der Sache selbst - erkannt und das Begehren auf Pflegegeld der Stufe 4 mit Urteil abgewiesen. Dieser verfahrensrechtliche Fehler war aus Anlaß der Revision von Amts wegen wahrzunehmen und wie aus dem Spruch ersichtlich zu beheben. Im übrigen war aber der Revision ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.
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