Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Benützungsregelungssache der Antragsteller 1. Dipl.Ing.Jakob A*****, 2. Elfriede A*****, wider die Antragsgegner 1. Otfried D*****, 2. Dkfm.Inge D*****, 3. Dr.Peter R*****, dieser vertreten durch Dr.Daniel Bräunlich, Rechtsanwalt in Salzburg, infolge Revisionsrekurses des Drittantragsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 25. November 1994, GZ 22 R 366/94-68, mit dem der Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 15.Juli 1994, GZ 1 Nc 12/94-57, bestätigt wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Begründung:
Die Antragsteller Dipl.Ing.Jakob A***** und Elfriede A***** sind je zu einem Viertel, der Erstantragsgegner Otfried D***** zu einem Achtel, die Zweitantragsgegnerin (und Schwester des Erstantragsgegners) Dkfm. Inge D***** zu einem Viertel und der Drittantragsgegner Dr.Peter R***** zu einem Achtel Miteigentümer der Liegenschaft EZ 1***** Grundbuch 5***** M*****, Bezirksgericht S*****.
Die Antragsteller haben die Liegenschaftshälfte mit gerichtlichem Vergleich vom 7.3.1989 vom Erstantragsgegner erworben. Sie wohnen in Hallein in einem Haus, welches der Zweitantragstellerin gehört.
Der Erstantragsgegner bewohnt seit 1975 die Wohnung im Erdgeschoß des verfahrensgegenständlichen Hauses in M*****. Er besitzt ein Haus in H*****, welches vermietet ist. Die Zweitantragsgegnerin wohnt in einer Wohnung in Salzburg; sie hat eine Zweitwohnung mit rund 30 m2 in H***** im Bezirk Z*****. Seit Jahren verbringt die Zweitantragsgegnerin fallweise die Ferien in M*****. Sie nutzt dann mit ihrer Familie die Schlafräume im ersten Stock und benützt auch die Räume im Erdgeschoß mit.
Der Drittantragsgegner hat seinen ordentlichen Wohnsitz in G*****. Er wurde erst während des Verfahrens Eigentümer eines Achtelanteiles der Liegenschaft; er war schon vor diesem Erwerb Eigentümer der angrenzenden Seeuferparzelle 463/4. Zugunsten dieser Liegenschaft ist auf Grundstück 463/2 der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft die Dienstbarkeit des Fußsteiges eingetragen.
Die verfahrensgegenständliche Liegenschaft hat eine Gesamtfläche von
13.561 m2 und liegt am O***** See. Sie setzt sich aus den landwirtschaftlich genutzten Grundstücken 434/2 und 463/2 sowie den Grundstücken 463/5 Baufläche und Garten und 464 Gewässer (Sumpf) zusammen. Die Grundstücke sind zum Teil Wiesenflächen, zum Teil sumpfiges Gelände. Auf der Liegenschaft stehen ein Wohnhaus mit Garage, ein Nebengebäude mit Garage und zwei Objekte im Uferbereich.
Das Wohnhaus wurde in der Zwischenkriegszeit erbaut. Es besteht aus Erdgeschoß, Obergeschoß, sowie einem kleinen Turmgeschoß und kann ganzjährig bewohnt werden. Die drei Geschoße sind etwa gleichwertig; der Keller ist als Lagerraum verwendbar.
Das Nebengebäude befindet sich etwa 12 m nördlich des Hauptgebäudes. Es ist außen nahezu fertiggestellt, innen jedoch ein Rohbau. Das massive Gebäude mit einem aus einer dichten Betonwanne bestehenden Keller hat ein Dachgeschoß mit einem Krüppelwalmdachstuhl. Das Dachgeschoß ist geräumig, trocken und hell. Es könnte jederzeit als Wohnraum genützt werden, wenn die dafür notwendigen Bewilligungen erteilt würden. Das ist aber derzeit nicht der Fall.
Das Wohnhaus kann über eine teils geschotterte, teils mit Gras bewachsene Zufahrt über ein fremdes Grundstück erreicht werden. Auf dem nördlichen Teil der Liegenschaft sind Obstbäume. Die Teilfäche F 22b, F 22a, F 22, F 20 und F 19 (lt Lageplan des SV Dipl.Ing.Rossin vom 7.7.1994 ONr.55) sind durchwegs sonnige Wiesen. An sie schließt ein parkähnliches Grundstück an, das sich insbesondere aus den Flächen F 3, F 1 und F 2 zusammensetzt. Dieses Grundstück reicht bis zum Seeufer; es wird im Westen von einem Weg begrenzt, der zu einem Steg und zum Bootshaus führt. Die im Westen liegenden Teilflächen 4a, 4, 5a, 5, 6, 7, 8, 9, 10 und 11 sind zum größten Teil sonnig und nur teilweise mit Bäumen und Sträuchern bewachsen. Anders der Seeuferbereich, der, mit Ausnahme einer offenen Stelle von etwa 10 m Länge, im wesentlichen dicht bewachsen ist. Von der Terrasse vor dem Wohnhaus kann durch diese offene Stelle ein großer Teil des Obertrumer Sees überblickt werden. Der Zugang zum See ist nur von der Teilfläche F 12 aus und über den Weg zum Steg möglich. Auf der westlich von der Zufahrt gelegenen Teilfläche F 17b befinden sich Fichten, nicht aber im Zufahrtsbereich F 21a.
Werden die von der Schlichtungsstelle des Magistrates der Stadt S***** veröffentlichten Regelnutzwerte zugrundegelegt, so ergibt sich für Hauptgebäude und Nebengebäude eine Punktezahl von insgesamt 308. Nach den Miteigentumsanteilen haben auf die Antragsteller 154 Punkte zu entfallen, auf den Erstantragsgegner 38,5 Punkte, auf die Zweitantragsgegner 77 Punkte und auf den Drittantragsgegner 38,5 Punkte. Um eine Nutzung des Erdgeschosses durch den Erstantragsgegner und die Zweitantragsgegnerin zu ermöglichen, werden Umbauarbeiten notwendig sein.
Die Antragsteller beantragen, die Benützung der Liegenschaft EZ 129 Grundbuch 5***** M***** zu regeln. Sie seien seit 25.9.1989 außerbücherliche Miteigentümer, seit 7.2.1990 bücherliche Miteigentümer der Liegenschaft. Ihr Versuch, eine einvernehmliche Benützungsregelung zu erreichen, sei gescheitert. Das Haupthaus werde vom Erstantragsgegner allein bewohnt.
Die Antragsgegner lehnten die von den Antragstellern vorgeschlagene Benützungsregelung, ausgenommen einzelne Punkte, ab. Der Erstantragsgegner wohne dauernd auf der Liegenschaft. Er habe daher ein dringendes Wohnbedürfnis. Die Zweitantragsgegnerin laufe Gefahr, ihre Wohnung in S***** zu verlieren, weil der Erstantragsteller eine Teilungsklage eingebracht habe.
Der Drittantragsgegner beantragte, eine Fläche von rund 2000 m2 aus dem Grundstück 463/2 zur alleinigen Benützung zugewiesen zu erhalten. Er habe "betreffend die Benützung der auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft errichteten Baulichkeiten keine besonderen Präferenzen", bestehe jedoch auf der Einräumung eines seinem Miteigentumsanteil entsprechenden und zweckmäßigen Alleinbenützungsrechtes. Er sei nicht bereit, zu Kosten baulicher Maßnahmen beizutragen, welche die von den Antragstellern für sich begehrte Benützungsregelung erfordere (ON 16). Nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens ON 18 beantragte der Drittantragsgegner, ihm im Nebengebäude eine Fläche für ein Zimmer zuzuweisen. Er sei bereit, dafür auf den Kellerraum zur Gänze zu verzichten (ON 24). Er werde sich nach einer Überlegensfrist dazu äußern, ob er gegebenenfalls sein (im Vorschlag des Sachverständigen) eingezeichnetes Wohnzimmer oder seinen eingezeichneten Wohnschlafraum dem Erstantragsgegner oder der Zweitantragsgegnerin zur Verfügung stellen könnte (ON 29). Der Drittantragsgegner spreche sich vorrangig für das lebenswichtige Wohnungsrecht des Erstantragsgegners und der Zweitantragsgegnerin aus. Sowohl die Antragsteller als auch er selbst benötigten das Haus nur für Ferienaufenthalte (ON 33). nach Vorliegen eines vom Erstantragsteller ausgearbeiteten Vorschlages erklärte der Drittantragsgegner, daß "von den Alternativvorschlägen (Otfried D***** oder R*****) nur jener für mich in Frage kommen kann, der sich auf das Garagengebäude bezieht, weil Herr Otfried D***** jedenfalls aufgrund seiner bekannten dringenden Wohnbedürfnisse einer bereits bestehenden Wohnung im Haupthaus bedarf". Er lehne aber auch diese Alternative schon allein deshalb ab, weil jegliche Kochgelegenheit fehle (ON 36). Zu dem im Gutachtensergänzungsauftrag an den Sachverständigen, enthaltenen Hinweis, wonach der Drittantragsgegner im Hinblick auf das dringende Wohnbedürfnis des Erstantragsgegners und der Zweitantragsgegnerin seine Interessen zurückgesteckt habe (ON 39), verwies der Drittantragsgegner auf sein Schreiben ON 36. Er halte seine dortigen Ausführungen vollinhaltlich aufrecht (ON 40). Entgegen den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten ON 44 sei es zu keiner Einigung über die Aufteilung und Bewertung der Flächen gekommen. Jedenfalls widerrufe der Drittantragsgegner eine allenfalls zustandegekommene Vereinbarung. Im Verfahren 9 Cg 387/93 des Landesgerichtes Salzburg sei ein Gutachten des Sachverständigen Dr.Herbert K***** über den Wert der Liegenschaft eingeholt worden. Daraus gehe hervor, daß die bisherige Aufteilung der Flächen den Drittantragsgegner benachteilige. Ihm habe die alleinige Nutzung des Grundstückes 463/2 zuzustehen. Die dem Drittantragsgegner zugewiesenen Räume im Nebengebäude seien zu hoch bewertet. Eine allfällige geringere Zuteilung von Wohnflächen sei durch die Zuteilung von mehr Freiflächen auszugleichen (ON 52).
Das Erstgericht wies dem Erstantragsteller und der Zweitantragstellerin die im Plan des Sachverständigen vom 30.3.1993 mit blauer Farbe gekennzeichneten Räume im ersten und zweiten Obergeschoß des Wohnhauses sowie je einen Abstellraum im Keller des Wohnhauses und im Keller des Nebengebäudes zu. Der Erstantragsgegner erhielt die im Plan grün gekennzeichneten Räume im Erdgeschoß (Bad, Flur mit Kochgelegenheit, Wohn-Schlaf-Raum), eine Garage und einen im Kellergeschoß gelegenen Raum; der Zweitantragsgegnerin wurden die im Plan gelb gekennzeichneten Räume im Erdgeschoß (Schlafraum, Bad, Flur, Abstellraum, Wohnraum, Wohnküche samt Loggia) und ein Kellerraum zugewiesen. Dem Drittantragsgegner wurde das alleinige Nutzungsrecht an den im Plan rot gekennzeichneten Räumen im Garagennebengebäude (Garage, Kellerraum, Dachgeschoß) eingeräumt. An Freiflächen erhielten die Antragsteller insgesamt 6121,1 m2 zur alleinigen Nutzung zugewiesen, der Erstantragsgegner und die Zweitantragsgegnerin 4457,1 m2 und der Drittantragsgegner 1741,10 m2. Das Erstgericht sprach aus, daß die Kosten für die Umbauarbeiten von den Miteigentümern entsprechend ihren Miteigentumsanteilen zu tragen seien.
Bei der Verhandlung vom 2.12.1991 sei Einvernehmen über die Bewertung der Freiflächen erzielt worden. Danach sei grundsätzlich vom Nutzwertfaktor 1 auszugehen. Je nach ihrer Lage zum See und ihrer Nutzbarkeit seien die einzelnen Grundflächen mit Faktoren von 0,25 bis 1 zu bewerten, wobei die durchwegs sonnigen an den See angrenzenden Grundflächen mit 1, schattige, mit Bäumen bewachsene und nicht als Zugang zum See nutzbare Flächen mit 0,9, die an die Uferzone im Norden anschließenden Grundstücke mit 0,8, die weitab vom See liegenden Flächen mit 0,5 und der für die Zufahrt des Drittantragsgegners verwendete Teil und daran westlich der Garage angrenzende Flächen mit 0,25 zu bewerten seien.
Werde die vom Sachverständigen vorgeschlagene Aufteilung der Räume zugrundegelegt, so ergäben sich für die Antragsteller 151 Punkte, für den Erstantragsgegner 41 Punkte, für die Zweitantragsgegnerin 77 Punkte und für den Drittantragsgegner 39 Punkte. Von den Freiflächen hätten die Antragsteller 6121,1 m2 zu erhalten, der Erstantragsgegner und die Zweitantragsgegnerin 4457,1 m2 und der Drittantragsgegner 1741,1 m2.
Das Gesetz ordne nicht ausdrücklich an, nach welchen rechtlichen Gesichtspunkten eine Benützungsregelung nach § 835 ABGB zu erfolgen habe. Die Entscheidung des Gerichtes sei daher eine Ermessensentscheidung. Jeder Miteigentümer habe grundsätzlich auf eine annähernd seinem Miteigentumsanteil entsprechende Nutzung der Sache Anspruch. Dabei seien sowohl die Qualität der zugewiesenen Sache als auch die persönlichen und familiären Verhältnisse zu berücksichtigen. Eine Benützungsregelung solle möglichst wenig Kosten verursachen. Trotzdem sei es zulässig, eine Benützungsregelung zu treffen, die gewisse Veränderungen der gemeinsamen Sache voraussetze, sofern anders eine sinnvolle, den Miteigentumsanteilen und dem Bedarf der Teilhaber entsprechende Regelung nicht möglich sei.
Die Benützungsregelung trage diesen Grundsätzen Rechnung. Hiebei sei die unterschiedliche Qualität der Räumlichkeiten und der Freiflächen berücksichtigt worden. Die Zuweisung geschlossener Wohneinheiten werde den persönlichen Bedürfnissen der Beteiligten gerecht. Das Wohnhaus könne insbesondere von den Antragstellern und dem Erstantragsgegner und der Zweitantragsgegnerin optimal genutzt werden; sie hätten die Möglichkeit, jederzeit den See zu erreichen und könnten von ihrer Terrasse oder von ihrem Balkon aus die Landschaft und insbesondere das Ufergrundstück bestens nutzen und überblicken. Gemäß § 839 ABGB seien die Kosten entsprechend den Anteilen aufzuerlegen. Sämtliche Teilhaber zögen aus der Benützungsregelung Vorteile, so daß es unbillig wäre, die damit verbundenen Umbaukosten nur den Antragstellern oder dem Erstantragsgegner und der Zweitantragsgegnerin aufzuerlegen.
Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-
übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Das Erstgericht habe die Einigung über die Bewertung der Freiflächen im Protokoll festgehalten. Eine Protokollberichtigung sei nicht beantragt worden. Beim Widerruf einer allfälligen Einigung habe sich der Drittantragsgegner auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.Herbert K***** berufen. Dieses Gutachten betreffe aber den Verkehrswert der Liegenschaft und könne eine Benützungsregelung nicht ersetzen. Der Drittantragsgegner habe keinen konstruktiven Vorschlag erstattet, wie die Freiflächen sonst zu bewerten seien. Das Erstgericht habe keine zwingenden Bewertungs- und Aufteilungsgrundsätze verletzt, weil es solche bei einer Ermessensentscheidung nicht gebe. Das Erstgericht habe auch subjektive Momente berücksichtigt. Der Drittantragsgegner habe im Verfahren erster Instanz niemals auf eine Wohnmöglichkeit im Hauptgebäude Wert gelegt. Er könne daher nicht ernstlich dadurch beschwert sein, daß ihm keine Räume im Haupthaus zugewiesen wurden. Erstmals im Rekurs habe er behauptet, seine siebenköpfige Familie unterbringen zu müssen. Auch der Drittantragsgegner ziehe aus der Benützungsregelung Nutzen. Es sei daher sachgerecht, daß er die Umbaukosten mitzutragen habe.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Drittantragsgegners ist zulässig und berechtigt.
Der Drittantragsgegner macht geltend, daß der Benützungsregelung eine Einigung der Parteien zugrundegelegt worden sei, die in Wahrheit nicht bestehe. Er habe eine allenfalls zustandegekommene Einigung widerrufen.
Das Erstgericht ist davon ausgegangen, daß sich die Parteien über die Bewertung der Freiflächen geeinigt hätten. Es hat die laut Protokoll vom 2.12.1991, ON 24, "einvernehmlich festgesetzten" Bewertungsfaktoren festgestellt und die Freiflächen auf dieser Grundlage den einzelnen Miteigentümern zur Benutzung zugewiesen. Das Erstgericht hat sich nicht damit auseinandergesetzt, daß der Drittantragsgegner in der Verhandlung vom 15.6.1994, ON 52, erklärt hat, eine allenfalls zustandegekommene Einigung zu widerrufen. Das Rekursgericht hat die vom Drittantragsgegner in diesem Zusammenhang gerügte Aktenwidrigkeit verneint. Der Drittantragsgegner habe sich bei seinem Widerruf auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.Herbert K***** berufen, welches sich mit dem Verkehrswert der Liegenschaft befasse und daher wohl nicht geeignet sei, eine Benützungsregelung zu ersetzen. Überdies falle auf, daß sich dem Rekurs kein konstruktiver Vorschlag entnehmen lasse, wie die Freiflächen sonst bewertet werden sollen.
Mängel des Verfahrens erster Instanz, welche die zweite Instanz verneint, können in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (hRsp SZ 62/157 = JBl 1990, 535 uva). Dieser Grundsatz ist jedoch nicht anzuwenden, wenn die zweite Instanz infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hat (SZ 53/12 = JBl 1981, 268 mwN) oder wenn es sich um ein Verfahren handelt, das vom Grundsatz der Amtswegigkeit beherrscht wird (SZ 49/34 = EF 27.858 uva; s Kodek in Rechberger, ZPO § 503 Rz 3). Für Aktenwidrigkeiten gilt das gleiche wie für Verfahrensmängel.
Das Rekursgericht hat die vom Drittantragsgegner gerügte Aktenwidrigkeit offenbar deshalb verneint, weil sich der Drittantragsgegner bei seinem Widerruf allfälliger Einigungen auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.Herbert K***** berufen hat. Dieses Gutachten befasse sich nur mit dem Verkehrswert der Liegenschaft und könne eine Benützungsregelung nicht ersetzen.
Das vermag aber nichts daran zu ändern, daß der Drittantragsgegner das Zustandekommen einer Einigung bestritten und ausdrücklich erklärt hat, eine allenfalls zustandegekommene Vereinbarung zu widerrufen (ON 52). Sein Hinweis auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.Herbert K***** und dessen Ergebnisse erklärt sein Verhalten, schränkt aber den Widerruf in keiner Weise ein. Der Widerruf war auch wirksam, weil es sich bei der "einvernehmlichen Festsetzung" der Bewertungsfaktoren (ON 24) um keine vergleichsweise Einigung, sondern um eine Außerstreitstellung gehandelt hat. Außerstreitstellungen können aber im Verfahren erster Instanz widerrufen werden (s Fasching III 247). Das gilt auch für das vorliegende Außerstreitverfahren.
Das Erstgericht hat demnach zu Unrecht angenommen, daß die Parteien über die Bewertungsfaktoren Einvernehmen erzielt und sie damit außer Streit gestellt hätten. Das Rekursgericht hätte die Aktenwidrigkeit wahrnehmen müssen; die Begründung, mit der es eine Aktenwidrigkeit verneint, wird der Aktenlage nicht gerecht.
Ebensowenig trifft es zu, daß der Drittantragsgegner durch die Entscheidung, ihm keinen Wohnraum zuzuweisen, nicht ernstlich beschwert sein könne, weil dies seinen Erklärungen in erster Instanz entspreche. Dem Rekursgericht ist zwar zuzugestehen, daß der Drittantragsgegner, aus welchen Gründen immer, seine Vorstellungen nicht klar und deutlich formuliert hat. Er hat jedoch auch nie ausdrücklich erklärt, auf eine Wohnmöglichkeit keinen Wert zu legen, sondern sich über Aufforderung des Gerichtes, wenn auch verspätet, dahin geäußert, daß er sich ohne Präjudiz "vorrangig für das lebenswichtige Wohnungsrecht der Zweitantragsgegnerin und des Erstantragsgegners ausspricht, ......... das vorrangig gegenüber den Bedürfnissen des Drittantragsgegners sei". Gleichzeitig wies er aber darauf hin, daß er und offenbar auch die Antragsteller das Haus nur für Ferienzwecke benötigten (ON 33). In seiner Stellungnahme zum Beschluß, mit welchem dem Sachverständigen eine Ergänzung des Gutachtens aufgetragen wurde, hat der Drittantragsgegner auf sein Schreiben vom 3.4.1992 (ON 36) verwiesen, in dem er den Alternativvorschlag des Erstantragstellers (Zuweisung von Räumen im - nicht bewohnbaren - Garagengebäude) mit der Begründung abgelehnt hatte, daß jegliche Kochgelegenheit fehle.
Die Vorinstanzen sind daher zu Unrecht davon ausgegangen, daß der Drittantragsgegner nicht daran interessiert sei, die Liegenschaft auch für Wohnzwecke zu nutzen. Seinen Erklärungen kann nur entnommen werden, daß er dem Wohnbedürfnis des Erstantragsgegners und der Zweitantragsgegnerin Vorrang vor seinem eigenen Wohnbedürfnis einräume, nicht aber auch, daß dies auch für das Wohnbedürfnis der Antragsteller gelte.
Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht eine Benützungsregelung zu treffen haben, welche die persönlichen und familiären Verhältnisse aller Miteigentümer im Rahmen einer Interessenabwägung berücksichtigt (Gamerith in Rummel, ABGB2 § 835 Rz 7 mwN; Schwimann/Hofmeister, ABGB III § 835 Rz 24). Bei der Zuweisung der Räume und Grundflächen ist deren unterschiedliche Qualität zu berücksichtigen, so daß den Miteigentümern eine ihrem Eigentumsanteil annähernd entsprechende Nutzung der Sache gewahrt bleibt (JBl 1956, 72). Das Erstgericht wird seiner Entscheidung Bewertungsfaktoren zugrundezulegen haben, die mangels einer Einigung der Parteien, vom Sachverständigen festzulegen sind.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.
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