4Ob508/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma E*****, vertreten durch DDr.Hans Esterbauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1.) Heinrich H***** KG, 2.) Heinrich H*****, 3.) Maria H*****, sämtliche vertreten durch Dr.Peter Raits und andere Rechtsanwälte in Salzburg, wegen S 351.154,80 sA, infolge "außerordentlichen" Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 16.November 1994, GZ 22 R 544/94-5, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Werfen vom 29.September 1994, GZ 1 C 954/94y-2, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das von der Klägerin unter Berufung auf die Zuständigkeitstatbestände des § 49 Abs 5 und 7 JN angerufene Erstgericht wies die Klage wegen sachlicher Unzuständigkeit zurück, da kein Fall einer Eigenzuständigkeit des Bezirksgerichtes vorliege und der Klagebetrag S 100.000,- übersteige.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die Durchführung des gesetzmäßigen Verfahrens unter Abstandnahme von gebrauchten Zurückweisungsgrund auf; es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es lägen die Voraussetzungen des § 49 Abs 2 Z 7 JN vor, weil die Klägerin nach ihren für die Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Behauptungen selbst einen Gastaufnahmevertrag mit der erstbeklagten Wirtin geschlossen habe und daraus ihre Ansprüche ableite.

Der gegen diesen Beschluß erhobene "außerordentliche" Revisionsrekurs der Beklagten ist jedenfalls unzulässig.

Nach ständiger Rechtsprechung steht dem Beklagten ein Rechtsmittel gegen den Beschluß, mit dem das Rekursgericht dem Erstgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über eine wegen Unzuständigkeit oder Unzulässigkeit des Rechtsweges a limine zurückgewiesene Klage aufträgt, nicht zu (JB 61 neu = SZ 27/290; JBl 1986, 668; MR 1988, 93; 4 Ob 551/88; 4 Ob 39/92; 3 Ob 512/94 uva; Mayr in Rechberger, Kommentar zur ZPO, Rz 3 zu § 41 JN). Der Beklagte, dem die Klage erst mit der Ladung zur Tagsatzung (oder im Gerichtshofverfahren mit dem gemäß § 243 Abs 4 ZPO erteilten Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung) zugestellt wird, nimmt an den vorangegangenen Prüfungsverfahren (§ 41 Abs 1, § 43 Abs 1 JN; § 230 Abs 2 ZPO) nicht teil und ist mangels Zustellung der Klage formell noch nicht Partei des Prozesses geworden; das Ergebnis der Vorprüfung ist demnach für das weitere Verfahren nicht bindend, so daß dem Beklagten eine Beteiligung an diesem ersten Prüfungsverfahren trotz Eingreifens der zweiten Instanz verwehrt ist. Ebenso wie der Beschluß des Erstgerichtes, über eine Klage eine Tagsatzung anzuberaumen, nach § 130 Abs 2 ZPO und der Auftrag zur unmittelbaren Erstattung der Klagebeantwortung nach § 243 Abs 4, zweiter Halbsatz, ZPO unanfechtbar sind, muß auch der Auftrag des Rekursgerichtes, dies zu tun, unanfechtbar sein.

Da aber hier die Klage an die Beklagten erst gleichzeitig mit der Entscheidung des Rekursgerichtes zugestellt wurde, die Beklagten also zu dem - maßgeblichen - Zeitpunkt der Fassung des Beschlusses erster Instanz noch nicht am Verfahren beteiligt waren, steht ihnen kein Rekursrecht zu; ihr Rechtsmittel war daher - unabhängig davon, ob die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt (§ 528 Abs 1 ZPO) - zurückzuweisen.