3Ob169/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr. Pimmer undDr.Zechner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien

1.) mj.Marlene M*****, 2.) mj.Brigitte V*****, beide vertreten durch die Mutter Annemarie B***** diese vertreten durch Dr.Christoph Schwab, Rechtsanwalt in Wels, wider die verpflichtete Partei Franz M*****, vertreten durch Dr.Maximilian Ganzert und Dr.Friedrich Wilhelm Ganzert, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterhalts, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 26.Juni 1994, GZ R 578/94-12, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Wels vom 14.April 1994, GZ 11 E 547/94-6, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit dem am 3.9.1992 vor dem Bezirksgericht Lambach als Pflegschaftsgericht abgeschlossenen Vergleich, GZ P 7/90-54, P 8/90-54, verpflichtete sich der Kindesvater Franz M*****, a) einen Betrag von S 45.000,-- an rückständigem Unterhalt bzw Internatskosten bis spätestens 1.12.1992 an die Kindesmutter Annemarie B***** zu bezahlen und b) zum Unterhalt der mj.Marlene M***** einen monatlichen Betrag von S 3.120,-- und für die mj.Brigitte V***** einen monatlichen Betrag von S 2.780,-- für beide beginnend ab 1.10.1992 monatlich im vorhinein zu Handen der Kindesmutter Annemarie B***** zu bezahlen.

Aufgrund dieses Vergleiches wurden den beiden Kindern gegen den Vater mit Beschluß des Erstgerichtes vom 23.2.1994 zur Hereinbringung der rückständigen Unterhaltsforderungen für die Zeit vom 1.10.1993 bis 28.2.1994 für die mj.Marlene M***** von S 15.600,-- und für die mj.Brigitte V***** von S 13.900,--, sowie der beginnend am 1.3.1994 am ersten eines jeden Monats im vorhinein fälligen Unterhaltsbeträge für die mj.Marlene M***** von S 3.120,-- und für die mj.Brigitte V***** von S 2.780,-- die Fahrnisexekution und die Forderungsexekution gemäß § 294a EO bewilligt. Die Fahrnisexekution wurde durch Pfändung eines PKW Pontiac, Baujahr 1977, am 25.3.1994 vollzogen. Das Ergebnis der Drittschuldneranfrage (§ 294a EO) war negativ.

In der am 11.4.1994 zu 9 C 393/94f des Erstgerichtes eingebrachten Oppositionsklage erhob der Vater die Einwendungen, er habe die Unterhaltszahlungen ordnungsgemäß und pünktlich geleistet. Die Kinder lebten seit Jahren - mit kurzen Unterbrechungen - bei ihrer Großmutter Cäcilia V***** in Lambach. Die obsorgeberechtigte Kindesmutter habe bis auf wenige Wochen im Jahr ihren Aufenthalt in Costa Rica, wodurch sie ihre Obsorgepflichten gegenüber ihren Kindern nicht erfülle. So habe die Kindesmutter die Erstbetreibende für einige Zeit nach Costa Rica mitgenommen, wo sie etwa über ein Jahr keine Schule besucht habe. Der Vater habe damals seine Tochter über deren ausdrückliches Bitten nach Österreich zurückgebracht. Der damalige Lebensgefährte der Kindesmutter habe die Erstbetreibende sexuell mißbraucht. Auch zu dieser Zeit habe sich die Mutter lange Zeit in Österreich aufgehalten; die Erstbetreibende sei zu dieser Zeit alleine bei Ferdinand B***** in Costa Rica gewesen. Ferdinand B***** sei in Österreich besachwaltert und könne gegenüber dem Kind keinerlei Aufsichts- und Obsorgepflichten erfüllen. Nach ihrer Rückkehr nach Österreich habe die Erstbetreibende die dreijährige gastgewerbliche Fachschule HTBLA besucht; zum Schulabschluß sei es jedoch nicht gekommen, weil die Mutter die Erstbetreibende wieder nach Costa Rica mitgenommen habe. Das Pflegschaftsgericht habe auf rechtliche Schritte des Vaters nicht reagiert. Die Großmutter, die für die beiden Kinder sorge, und die beiden Kinder hätten von den vom Vater an die Kindesmutter bezahlten Unterhaltsbeträgen kein Geld erhalten; die Kindesmutter habe dieses Geld für sich selbst verwendet. Der Vater habe daher mehrfach beim Pflegschaftsgericht beantragt, das Obsorgerecht für die beiden Kinder der Mutter zu entziehen (Antrag vom 11.2.1993, Antrag auf Erlassung einer vorläufigen Anordnung vom 30.3.1993). Zu Beginn des Schuljahres 1993/1994 habe sich für die Erstbetreibende die Möglichkeit ergeben, in Bad Ischl die dreijährige Hotelfachschule zu besuchen, um einen Schulabschluß zu erhalten. Die Kindesmutter habe diesem Plan zugestimmt und zugesagt, alle Schritte zur Aufnahme der Tochter in diese Schule und in das Internat des Oö Studentenwerkes in Bad Ischl zu setzen. Dies habe sie jedoch nicht gemacht. Der Vater habe dennoch erreicht, daß die Erstbetreibende in der Schule und im Internat aufgenommen werde. Er habe sich bereit erklärt, die anfallenden Internatskosten von monatlich S 4.250,--, eine jährliche Versicherungsprämie von S 540,-- sowie eine Kaution von S 4.250,-- pro Jahr auf das Konto des Internats Bad Ischl des Oö Studentenwerkes Nr. ***** zu überweisen. Der Vater bezahle seither monatlich die Internatskosten von S 4.250,--. Weiters bezahle er zu Handen der Großmutter ein monatliches Taschengeld von S 1.000,-- auf das Konto *****. Auch der monatliche Unterhaltsbetrag für die Zweitbetreibende in Höhe von S 2.900,-- werde seit Oktober 1993 auf dieses Konto der Großmutter überwiesen. Diese Vorgangsweise sei mit der Großmutter, bei der sich die Kinder aufhalten, vereinbart, damit die Alimentationsleistungen des Vaters auch seinen Kindern zugutekommen. Der Vater habe der Kindesmutter mit Schreiben seines Vertreters vom 27.9.1993 mitgeteilt, daß er mit dem Besuch der Fremdenverkehrsschule in Bad Ischl durch die Erstbetreibende einverstanden sei; er habe die oben erwähnte Vorgangsweise vorgeschlagen. Dieser Brief sei zurückgestellt worden, weil die Kindesmutter nach Costa Rica verzogen sei. Daraufhin habe der Vater am 4.10.1993 beim Pflegschaftsgericht den Antrag gestellt, die Zahlungen für Schule und Internatsbesuche in Bad Ischl sowie den monatlichen Taschengeldbetrag von S 1.000,-- als Unterhaltsbezahlung für die Erstbetreibende anzuerkennen. Auch über diese Anträge habe das Pflegschaftsgericht nicht entschieden. Es ergebe sich daher, daß der Vater durch die Leistungen für das Internat, die monatliche Zahlung von S 1.000,-- zugunsten der Erstbetreibenden und die monatliche Zahlung von S 2.900,-- zugunsten der Zweitbetreibenden die Unterhaltsansprüche der Kinder zur Gänze erfülle. Diese Vorgangsweise sei notwendig, weil die Kindesmutter ihren Obsorgepflichten nicht nachgekommen sei und in den letzten Jahren alle Alimentationsleistungen für sich selbst in Anspruch genommen habe. Diese Vorgangsweise sei auch deshalb notwendig gewesen, weil das Pflegschaftsgericht alle Anträge des Vaters unerledigt gelassen habe und bei einer weiteren Zahlung zu Handen der Kindesmutter der Unterhalt und die Ausbildung der Kinder gefährdet gewesen wäre. Der Kläger beantragte das Urteil, der Anspruch, zu dessen Hereinbringung den Beklagten die Exekution bewilligt worden sei, sei erloschen.

Mit dieser Klage verband der Vater den Antrag auf Aufschiebung der Exekution bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Oppositionsklage. Die Fortsetzung der Exekution durch Verkauf des gepfändeten PKWs wäre für ihn mit der Gefahr eines unersetzlichen Vermögensnachteils verbunden, weil der Verkaufserlös bei einer exekutiven Versteigerung erfahrungsgemäß unter dem tatsächlichen Wert der gepfändeten Gegenstände liege. Für den Fall, daß der Vaterr in diesem Rechtsstreit obsiege, wäre die Erlangung einer Entschädigung von den Kindern nur schwer möglich, weil sie nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel verfügten. Der Unterhalt der Kinder sei nicht gefährdet, weil der Vater die Unterhaltsleistungen an das Internat bzw die Großmutter regelmäßig überweise. Der Vater legte mit dem Aufschiebungsantrag die entsprechenden Zahlungsbelege vor.

Das Erstgericht wies den Aufschiebungsantrag des Verpflichteten ab. Es hänge auch von der Wahrscheinlichkeit des Erfolges einer Klage ab, ob eine Exekution aufzuschieben sei oder nicht. Gemäß § 1424 ABGB müsse der Schuldbetrag dem Gläubiger oder dessen zum Empfang geeigneten Machthaber oder demjenigen geleistet werden, den das Gericht als Eigentümer der Forderung erkannt habe. Dies sei laut dem gerichtlichen Unterhaltsvergleich die gesetzliche Vertreterin und obsorgeberechtigte Mutter. Gemäß § 35 EO könnten gegen den Anspruch, zu dessen Hereinbringung Exekution bewilligt wurde, nur insofern Einwendungen erhoben werden, als diese auf den Anspruch aufhebenden oder hemmenden Tatsachen beruhen, die erst nach Entstehung des diesem Verfahren zugrundeliegenden Exekutionstitels eingetreten sind. Da der Vater nach seinem eigenen Vorbringen, schon vor Abschluß des Unterhaltsvergleichs davon Kenntnis gehabt habe, daß die Kindesmutter die Unterhaltsbeträge für sich verwendet, und trotzdem einer Bezahlung zu Handen der Kindesmutter zugestimmt habe, könnten diese Tatsachen nicht im Wege der Klage nach § 35 EO geltend gemacht werden. Der Vater sei vielmehr verpflichtet, den Unterhaltstitel zu erfüllen; er sei gehalten, die Entscheidung des Pflegschaftsgerichtes abzuwarten bzw dort um dringende Erledigung zu ersuchen.

Das Rekursgericht gab dem dagegen vom Verpflichteten erhobenen Rekurs Folge und schob die Exekution bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens 9 C 393/94 des Bezirksgerichtes Wels auf. Aus den der Oppositionsklage angeschlossenen Beilagen ergebe sich die Richtigkeit der Behauptungen des Aufschiebungswerbers über seine Zahlungen. Die Betreibenden hätten nur pauschal das Klagsvorbringen bestritten und kostenpflichtige Klagsabweisung beantragt. § 1424 Satz 2 ABGB könne nur so verstanden werden, daß die geschuldete Leistung im Vermögen des Minderjährigen zur Zeit, in der die Zahlung vom gesetzlichen Vertreter begehrt werde, vorhanden sein muß; darüber hinaus genüge es, daß die Leistung zum Nutzen des Empfängers, also des Geschäftsunfähigen, verwendet worden sei. Die Leistung an die nicht voll geschäftsfähigen Kinder sei insoweit schuldbefreiend, als sie zum Nutzen der Kinder verwendet wurde. Die einkommens- und vermögenslose Kindesmutter habe sich in den letzten Jahren sehr häufig in Mittelamerika aufgehalten; sie habe am 20.1.1983 den am 5.2.1928 geborenen, verwitweten, äußerst vermögenden Landwirt Ferdinand B***** geheiratet und ihn in der Folge, nachdem er unter Sachwalterschaft gestellt worden sei, nach Mittelamerika verbracht. Diese Ehe sei wegen Geschäftsunfähigkeit des Ferdinand B***** für nichtig erklärt worden. Die Kindesmutter habe sich bis in die jüngste Zeit häufig in Costa Rica aufgehalten. Im Hinblick darauf, sowie auf ihre prekäre finanzielle Situation bestehe die Gefahr, daß bei einer dem Buchstaben des Vergleiches entsprechenden, zu Handen der Mutter vorgenommenen Erbringung der Unterhaltsleistungen deren Zweckbestimmung verfehlt werde; dies würde dem Kindeswohl widersprechen. Aus diesen Erwägungen erscheine die Klagsführung keinesfalls aussichtslos, sodaß gegen die begehrte Aufschiebung keine grundsätzlichen Bedenken bestehen. Es bestehe auch kein Anlaß zur Auferlegung einer Sicherheitsleistung. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Entscheidungsgegenstand hinsichtlich jeder der beiden betreibenden Parteien S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine nicht an den Machthaber des Minderjährigen vorgenommene laufende Unterhaltszahlung schuldbefreiend wirkt, keine jüngere höchstgerichtliche Judikatur vorgefunden worden sei.

Der Revisionsrekurs der betreibenden Gläubiger ist unzulässig.

Gemäß § 42 Abs 1 Z 5 EO kann die Aufschiebung der Exekution ua bei Erhebung der Klage nach § 35 EO auf Antrag angeordnet werden. Das Gericht hat bei seiner Entscheidung auf alle Umstände des Einzelfalles, insbesondere auf die Wahrscheinlichkeit des Erfolgs der auf die Einstellung der Exekution abzielenden Aktion des Aufschiebungswerbers, Rücksicht zu nehmen. Wird ein Aufschiebungsantrag auf eine der in § 42 EO angeführten Klagen gestützt, so wird das Gericht die Wahrscheinlichkeit des Erfolges zu prüfen haben (RdW 1986, 113; MietSlg 30.183; Rechberger-Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 273). Die Aufschiebung ist daher nicht zu bewilligen, wenn schon nach den eigenen Ausführungen in der Klage deren Erfolg zweifelhaft ist (JBl 1950, 291). Die Prüfung der Erfolgsaussicht hat aufgrund der Klagsbehauptungen in Verbindung mit den Ergebnissen des dem Exekutionstitel vorangegangenen Verfahrens zu erfolgen (RdW 1986, 113; MietSlg 30.813). Die Aufschiebung nach § 42 Abs 1 Z 5 EO kann nicht schon dann verweigert werden, wenn der Erfolg der angebrachten Oppositionsklage zweifelhaft oder wenig wahrscheinlich ist, wohl aber dann, wenn die Klageführung mit hoher Wahrscheinlichkeit als aussichtslos zu beurteilen ist (SZ 63/49; RdW 1989, 160 ua).

Bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Aufschiebung der Exekution ist zu beachten, daß mit Oppositionsklage (§ 35 EO) nur insofern Einwendungen gegen den Anspruch, zu dessen Gunsten Exekution bewilligt wurde, erhoben werden können, als diese auf den Anspruch aufhebenden oder hemmenden Tatsachen beruhen, die erst nach Entstehen des diesem Verfahren zugrundeliegenden Exekutionstitels eingetreten sind (§ 35 Abs 1 Satz 1 EO). Maßgeblicher Zeitpunkt ist hier der Tag des Vergleichsabschlusses, der 3.9.1992. Aus den Klagsbehauptungen ergibt sich, daß nach diesem Zeitpunkt liegende Umstände als Grund dafür angeführt werden, daß der Verpflichtete die Unterhaltszahlungen nicht - wie in dem den Unterhaltstitel bildenden Vergleich vorgesehen - zu Handen der obsorgeberechtigten Mutter, sondern auf andere Art leistet. Diese Umstände wurden vom Verpflichteten auch zum Anlaß genommen, in den Pflegschaftsverfahren bereits am 12.2.1993 den Antrag zu stellen, der Mutter das Obsorgerecht über die beiden Kinder zu entziehen und dieses dem Kindesvater zu übertragen. Am 31.3.1993 beantragte der Kindesvater die vorläufige Anordnung, der Kindesmutter möge das Obsorgerecht vorläufig entzogen werden und dem Kindesvater, allenfalls der Jugendwohlfahrtsbehörde, übertragen werden; weiters beantragte der der Kindesmutter zu untersagen, den Aufenthalt der Kinder in das Ausland zu verlegen. Am 6.10.1993 stellte der Kindesvater den Antrag, das Pflegschaftsgericht möge genehmigen, daß die von ihm zu leistenden Zahlungen für Schul- und Internatsbesuch in Bad Ischl sowie der monatliche Taschengeldbetrag von S 1.000,-- als Unterhaltszahlung für die mj. Marlene M***** anerkannt werde. Über diese Anträge wurde vom Pflegschaftsgericht bisher nicht entschieden. Erst nach dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz über den Aufschiebungsantrag (SZ 63/49) hielt der Pflegschaftsrichter in dem Amtsvermerk vom 9.12.1994 fest, daß der Vater telefonisch befragt angegeben habe, daß er an der Obsorge über die beiden Kinder nicht interessiert sei.