Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Hermine M*****, vertreten durch Zamponi, Weixelbaum und Partner, Rechtsanwälte in Linz, wider den Gegner der gefährdeten Partei Dr.Fritz M*****, vertreten durch Ganzert und Ganzert Partnerschaft, Rechtsanwälte in Wels, wegen einstweiligen Unterhalts (§ 382 Z 8 lit.a EO), infolge Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 10.August 1994, GZ R 642/94-29, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Wels vom 1.Juni 1994, GZ 2 C 67/93-23, zum Teil abgeändert, zum Teil bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs der gefährdeten Partei wird nicht, hingegen dem des Gegners der gefährdeten Partei teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß er zu lauten hat:
Der Gegner der gefährdeten Partei ist schuldig, der gefährdeten Partei ab 11.4.1994 bis zur rechtskräftigen Erledigung des zu 2 C 67/93 des Bezirksgerichtes Wels anhängigen Rechtsstreites einstweiligen Unterhalt zu leisten, und zwar für April 1994 S 12.166,66 und ab 1.5.1994 monatlich S 18.250,--; die bereits fällig gewordenen Beträge sind nach Abzug allfälliger bereits erbrachter Leistungen binnen 14 Tagen, die künftig fällig werdenden Leistungen am Ersten eines jeden Monates im vorhinein zu bezahlen. Das Unterhaltsmehrbegehren der gefährdeten Partei sowie das Begehren auf Zahlung von S 60.968,25 wird abgewiesen.
Der Antrag des Gegners der gefährdeten Partei auf Kostenzuspruch für das Provisorialverfahren wird abgewiesen. Die gefährdete Partei hat die Provisorialverfahrenskosten vorläufig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Ehe der Streitteile ist aufrecht, ein Ehescheidungsverfahren ist anhängig. Der Ehe entstammen drei minderjährige, in den Jahren 1976, 1977 und 1979 geborene Kinder, für die der Gegner der gefährdeten Partei (im folgenden Beklagter) unterhaltspflichtig ist. Der Beklagte ist im Juni 1993 aus dem ehelichen Haushalt in W*****, ausgezogen und hat damit die eheliche Gemeinschaft aufgehoben, während die gefährdete Partei (im folgenden Klägerin) und die Kinder im Hause verblieben. Die Klägerin bezieht ein Arbeitslosenentgelt von rund S 14.000,-- monatlich. Der Beklagte hat als Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie von 1989 bis 1993 unter Ausklammerung des Jahres 1992 jährlich netto durchschnittlich S 900.000,-- verdient. Eine markante Einkommensverringerung von 1993 auf 1994 steht nicht fest. Die Privatentnahmen des Beklagten betrugen in der Vergangenheit jährlich S 1,500.000,-- und entsprachen damit nicht den wirtschaftlichen Verhältnissen. Die Bankverbindlichkeiten des Beklagten zum 31.12.1993 betrugen S 8,968.451,86, wovon auf Bausparkredite für das Haus in W*****, S 1,148.359,08 entfallen. In welchem Ausmaß die Kreditaufnahmen beruflichen oder privaten Zwecken gedient haben, steht nicht fest. Für die Kapitaltilgung leistet der Beklagte derzeit (nur einen Bruchteil seiner Rückzahlungsverpflichtungen, und zwar nur) S 10.515,-- monatlich. Der aufwendige Lebensstil der Streitteile in der Vergangenheit war grundsätzlich vom Einvernehmen der Parteien getragen. Unstrittig ist, daß der Beklagte derzeit weder Rückzahlungen auf das Bauspardarlehen leistet noch die Betriebskosten für das die Ehewohnung bildende Haus in W*****, bezahlt. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, in welchem Ausmaß die tatsächlich vom Beklagten geleisteten Rückzahlungen der Tilgung von für berufliche oder private Zwecke aufgenommenen Krediten dient; das Rekursgericht ging davon aus, daß die monatlichen Zahlungen von rund S 10.000,-- der Tilgung von Krediten diene, die für private Anschaffungen aufgenommen worden sind; es ging weiters davon aus, daß die monatliche Tilgungsrate für das Bausparkassendarlehen S 11.241,-- beträgt und daß sich die monatlichen Fixkosten für das Haus in W***** auf rund S 8.500,-- belaufen. Aus dem Grundbuch ergibt sich, daß die Streitteile je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft W*****, mit dem darauf errichteten Haus, das die Ehewohnung bildet, sind und daß sie beide als Solidarschuldner für das Bausparkassendarlehen haften. Unstrittig ist geblieben, daß beide Streitteile mit einem Betrag von S 69.678,-- im Zeitpunkt der Beschlußfassung über das Provisorialbegehren in erster Instanz mit den Darlehensrückzahlungen im Verzug waren und ihnen deshalb die Zwangsversteigerung angedroht wurde.
Die Klägerin begehrt mit ihrem am 11.4.1994 eingebrachten Provisorialantrag, den Beklagten zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von S 27.113,-- ab 1.5.1994, für April 1994 von S 20.077,-- sowie für die Zeit vor ihrer Antragstellung zur Bezahlung von S 60.968,25 zu verpflichten. Sie brachte dazu vor, daß der Beklagte als Facharzt monatlich zumindest S 90.000,-- verdiene, während sie selbst nur Arbeitslosenunterstützung beziehe. Der Beklagte leiste keinen Unterhalt; er bezahle weder die Fixkosten des Hauses in W*****, von monatlich rund S 8.500,--, noch die Rückzahlungsraten für das auf dieser Liegenschaft sichergestellte Bauspardarlehen von S 11.241,-- monatlich, das die Streitteile gemeinsam aufgenommen hätten. Zufolge der Unterhaltsverpflichtungen des Beklagten für die gemeinsamen Kinder stünde der Klägerin ein Anteil von 28 % des Familieneinkommens, vermindert um die eigenen Einkünfte der Klägerin aus der Arbeitslosenversicherung, sohin von monatlich S 14.940,--, zuzüglich des unter Berücksichtigung des Mitbewohnens der Kinder errechneten Anteils des Beklagten an den Fixkosten und den Bausparkassendarlehensraten für das Haus von S 12.337,-- zu. Die Nachzahlung der auf den Beklagten anfallenden Anteile an den Rückzahlungsraten für das Bausparkassendarlehen sei zur Sicherung der Ehewohnung notwendig, andernfalls drohe eine Zwangsversteigerung des die Ehewohnung bildenden Hauses. Die Klägerin und ihre Kinder seien auf die Wohnmöglichkeit im Haus angewiesen.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Provisorialantrages und wendete ein, sein Einkommen sei seit dem Jahre 1992 rückläufig. Das Einkommen für 1993 betrage nur S 834.350,--, wovon ca. S 500.000,-- an Einkommensteuer zu zahlen seien. Dies ergebe ein Durchschnittseinkommen von S 28.000,-- monatlich, wovon er für die Kinder S 12.000,-- monatlich an Unterhalt zahlen müsse. Der verbleibende Restbetrag müsse für die Schuldenrückzahlung verwendet werden, weil die Klägerin in der Vergangenheit einen äußerst aufwendigen Lebensstil gepflogen habe, der aus dem Einkommen des Beklagten nicht zu finanzieren gewesen sei; per 31.12.1994 hafteten knapp S 9 Mill. an Kreditverbindlichkeiten aus, wovon knapp S 1,200.000,-- auf das Bausparkassendarlehen entfielen. Der Beklagte habe je nach Honorareingang monatliche Rückzahlungen zwischen S 15.000,-- und S 30.000,-- geleistet. Grundsätzlich sei Einvernehmen mit der Klägerin erzielt worden, das Haus W*****, zu verkaufen um aus dem Erlös das Bauspardarlehen zu tilgen, doch halte sich die Klägerin nicht an diese Vereinbarung.
Das Erstgericht bestimmte den vorläufigen Unterhalt der Klägerin mit monatlich S 12.000,-- unter gleichzeitiger Abweisung des Mehrbegehrens. Die Unterhaltsbemessungsgrundlage sei unter Heranziehung der Einkünfte des Beklagten von 1989 bis 1993 unter Ausklammerung der atypisch hohen Einkünfte des Jahres 1992 zu ermitteln. Dies ergebe nach Abzug der Einkommensteuer ein durchschnittliches jährliches Nettoeinkommen von S 900.000,--. Die Schulden des Beklagten könnten derzeit nicht als Abzugspost berücksichtigt werden. Bei der hohen Verschuldung der Streitteile müßten vermutlich auch miteinander im Einvernehmen lebende Ehegatten sich früher oder später zum Verkauf des Hauses in W*****, entschließen, weil eine Tilgung der Darlehen unter gewöhnlichen Verhältnissen nur durch eine derartige Realisierung erfolgen könne. Bis es dazu komme, sei die Schuldensituation rechtlich zu vernachlässigen. Unter Berücksichtigung der jährlichen Steuerersparnis von S 50.000,-- aus dem Bauherrenmodell sei ein durchschnittliches Monatseinkommen des Beklagten von S 79.000,-- anzunehmen. Die Klägerin habe einen Anteil von 28 % der gemeinsamen Einkünfte abzüglich ihres eigenen Einkommens, sohin S 12.000,--, zu erhalten. Der für die Vergangenheit begehrte Unterhaltsbetrag von S 60.968,25 könne im Provisorialverfahren nicht gesichert werden.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Beklagten nicht, wohl aber jenem der Klägerin teilweise Folge und verpflichtete den Beklagten zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 22.200,--; das darüber hinausgehende Mehrbegehren auf Bezahlung von S 5.277,-- für April 1994 und weiterer S 4.913,-- monatlich ab 1.5.1994 sowie das für die Vergangenheit gestellte Begehren auf Bezahlung eines Rückstandes von S 60.968,25 wies es ab. Es erklärte den Revisionsrekurs für zulässig. Wegen der starken Einkommensschwankungen sei für die Beurteilung nicht die Einkommenssituation des Beklagten der letzten drei, sondern der letzten fünf Jahre heranzuziehen gewesen. Dies ergebe ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von S 85.000,--. Für die Berücksichtigung von Schulden als Abzugspost sei der Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, der Zweck, für den sie aufgenommen worden seien, das Einverständnis des Ehepartners, die Dringlichkeit der Bedürfnisse des Verpflichteten und des Berechtigten und das Interesse an einer Schuldentilgung, um die Verbindlichkeit nicht weiter anwachsen zu lassen und dadurch die Leistungsfähigkeit weiter herabzudrücken, maßgeblich. Beide Teile hätten einen luxuriösen Lebensstil gepflegt, der trotz des hohen Einkommens des Beklagten nur durch Kredite finanzierbar gewesen sei. Beiden Streitteilen habe klar sein müssen, daß die Tilgungsverpflichtungen das ihnen zur Verfügung stehende Einkommen des Beklagten stark beschränken werden. Es sei daher gerechtfertigt, die Kreditverpflichtungen des Beklagten so weit als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage anzuerkennen, als sie der Beklagte auch tatsächlich tilge; dies sei mit monatlich S 10.515,-- vom Beklagten bescheinigt worden. Die Bemessungsgrundlage reduziere sich dadurch auf rund S 75.000,--. Es bedürfe keiner eingehenden Klärung im Rahmen des Provisorialverfahrens, ob die Aufnahme von Krediten hinsichtlich dieser tatsächlich geleisteten Rückzahlungen aus privaten oder beruflichen Gründen erfolgt sei, weil aus den Feststellungen des Erstgerichtes hervorgehe, daß ein großer Teil der gesamten Kreditverbindlichkeiten von knapp S 9,000.000,-- nicht für den Betrieb aufgenommen worden sei, sodaß Tilgungsraten von rund S 10.000,-- monatlich jedenfalls als durch Kredite für private Anschaffungen verursacht angesehen werden könnten. Es sei unzulässig, den Verkauf des Hauses, das die gemeinsame Ehewohnung gebildet habe, als Begründung für die Nichtberücksichtigung der Kreditrückzahlungskosten als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage vom Einkommen des Beklagten heranzuziehen. Der Unterhalt diene auch zur Deckung des Wohnbedarfes des Unterhaltsberechtigten. Sei der Wohnungsaufwand während aufrechter Ehe von den Ehegatten gemeinsam getragen worden, so könne die unterhaltsberechtigte Ehegattin auch weiterhin, also auch für die Zeit nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, vom Beklagten die Bestreitung dieser Kosten im gleichen Ausmaß wie früher zur Sicherung ihrer Wohngelegenheit verlangen. Diese Verpflichtung sei allerdings bei der Bemessung des Unterhalts für die Befriedigung der übrigen Bedürfnisse derart zu berücksichtigen, daß der zur Bestreitung der gesamten Wohnungskosten erforderliche Betrag von der aus den beiden Einkommen gebildeten Bemessungsgrundlage abzuziehen sei, weil dieser Teil des gemeinsamen Einkommens nicht mehr für andere Zwecke zur Verfügung stehe. Dies gelte auch für den auf die Parteien entfallenden Anteil an den Fixkosten der Ehewohnung. Es seien dementsprechend sowohl die vom Beklagten nicht bezahlte Bausparrate von S 11.241,-- als auch anteilige Betriebskosten von S 4.474,-- vom Gesamteinkommen der Streitteile abzuziehen; vom verbleibenden Restbetrag von S 73.285,-- sei der Klägerin ein 28 %iger Anteil, sohin gerundet S 20.500,--, zuzuerkennen. Davon könne die Klägerin S 10.000,-- (das sei ihr eigenes Einkommen von monatlich S 14.000,-- abzüglich der von ihr zu bestreitenden anteiligen Bausparkassenrückzahlungsrate von S 1.800,-- und des auf sie entfallenden Anteiles an den Fixkosten von S 2.237,--) selbst aufbringen, sodaß ihr der Beklagte außer seinem Beitrag zum monatlichen Wohnungsaufwand (84 % der Bauspardarlehensrate, das seien S 9.414,--, und den auf ihn entfallenden Fixkostenanteil von S 2.237,--, zusammen also S 11.677,--) noch einen weiteren Unterhaltsbeitrag von rund S 10.500,-- zu leisten habe. Nach dem Vorbringen der Klägerin handle es sich bei dem geltend gemachten Betrag von S 60.968,25 um die rückständigen vom Beklagten nicht bezahlten anteiligen Bauspardarlehensrückzahlungen von Oktober 1993 bis einschließlich April 1994, somit um eine Unterhaltsleistung für die Vergangenheit, welche im Provisorialverfahren nicht begehrt werden könne.
Der vom Gegner der gefährdeten Partei erhobene Revisionsrekurs ist nur teilweise, der der gefährdeten Partei aber nicht berechtigt.
Es ist zwar richtig, daß von der Rechtsprechung ein dreijähriger Beobachtungszeitraum für die Errechnung der Unterhaltsbemessungsgrundlage mehrfach als zutreffend erkannt worden ist (SZ 63/153; JBl 1992, 702). Die Beurteilung, daß ein solcher Zeitraum zur Gewinnung eines verläßlichen Ergebnisses nicht ausreiche und daher ein längerer Zeitraum der Entscheidung zugrundezulegen ist, stellt aber ebenso wie die Beurteilung, wieviel der Beklagte an Kreditrückzahlungen leistet, eine Tatfrage dar, die das Rekursgericht endgültig entschieden hat. Daß das Rekursgericht von niedrigeren als vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Kreditrückzahlungen ausgegangen sei, wie der Beklagte geltend macht, trifft nicht zu. Es ist nicht bescheinigt, daß der Beklagte monatlich mehr als rund S 10.000,-- für gemeinsam aufgenommene Privatkredite zurückzahlt.
Nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt war der aufwendige Lebensstil der Streitteile in der Vergangenheit, der die Aufnahme hoher Kredite erforderlich machte, vom Einvernehmen der Parteien getragen. Geht man deshalb mit der zweiten Instanz davon aus, daß die vom Beklagten derzeit tatsächlich geleisteten Rückzahlungsraten von etwa S 10.000,-- derartige "Privatkredite" betrifft, ist es völlig gerechtfertigt, sie bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage als Abzugspost zu berücksichtigen. Bestand nämlich hinsichtlich des Lebensstils der Eheleute Einvernehmen, muß dies wohl auch dafür gelten, daß bei Nichtzulangen der beruflichen Einkünfte des Beklagten entsprechende Darlehen aufgenommen wurden. Genau dies entspricht auch der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung (JBl 1991, 720). Betreffen aber die geleisteten Rückzahlungen - zumindest auch - Betriebskredite, wären sie bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage nicht anders zu behandeln, wurde doch von keiner Seite behauptet, daß sie etwa - sollte es sich um solche Kredite handeln - zur Führung und Erhaltung des Betriebes (zB der Einrichtung der Ordination des Beklagten) nicht notwendig gewesen wären.
Nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft ist der gesamte Unterhalt grundsätzlich nur in Geld zu leisten (Purtscheller-Salzmann, Unterhaltsbemessung, Rz 269 und 271). Bei der Unterhaltsfestsetzung muß bedacht werden, daß sich der durch das Bewohnen der Ehewohnung bewirkte Unterhaltsbedarf auf die Bemessung der Höhe des (einstweilig) zu leistenden Unterhalts auswirkt. Die Liegenschaft in Wels, auf der sich die Ehewohnung befindet, steht je zur Hälfte im Eigentum der Ehegatten. Wenn auch die Einkünfte der Streitteile sehr unterschiedlich waren (und weiterhin sind), kann daher - wie es bereits durch die zweite Instanz geschehen ist - unterstellt werden, daß sie zum Aufwand, den die Ehewohnung erfordert, nämlich den laufenden Kreditrückzahlungsraten und den Betriebskosten, im Verhältnis ihrer beiden Einkommen beigetragen haben. Da dem Beklagten unter Berücksichtigung der nach dem bescheinigten Sachverhalt von ihm geleisteten Rückzahlungsraten von rund S 10.000,-- S 75.000,-- verbleiben und die Einkünfte der Klägerin etwa S 14.000,-- erreichen, wäre ein Beitrag des Beklagten mit rund 84 % und ein solcher der Klägerin von rund 16 % anzunehmen, wie es auch dem Standpunkt der Klägerin entspricht (vgl hiezu auch 1 Ob 514/94). Da der zur Verfügung über die Ehewohnung berechtigte (hier: mitberechtigte) Ehegatte gemäß § 97 ABGB alles zu unterlassen und vorzukehren hat, daß der auf die Ehewohnung angewiesene Ehegatte diese nicht verliert, ist der Beklagte - der seit der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft der Streitteile die Bausparkassendarlehensrückzahlungsraten nicht mehr bezahlt - gehalten, der Klägerin jenen Teil dieser Raten als Unterhalt zu leisten, der seinem einkommensmäßigen Anteil daran entspricht; soweit hiedurch der Beklagte zur Vermögensbildung durch die Klägerin beiträgt, bleibt es ihm - im Fall der Ehescheidung - unbenommen, die Aufteilung dieser Vermögensbildung als eheliche Errungenschaft im nachehelichen Aufteilungsverfahren (§§ 81 ff EheG) geltend zu machen.
Es ist dagegen nicht gerechfertigt, dem Beklagten auch die "Fixkosten" der Ehewohnung (Betriebskosten wie Strom, Gas, Fernsehen und anderes) anteilsmäßig anzulasten, da er die Wohnung nicht mehr benützt; diese Kosten sind vielmehr von der Klägerin und den Kindern der Streitteile, die in der Wohnung verblieben sind, zu tragen (EvBl 1993/161; vgl auch Purtscheller-Salzmann aaO Rz 277/7).
Ausgehend von durchschnittlichen monatlichen Einkünften des Beklagten von S 85.000,-- und der Klägerin von S 14.000,-- ergibt sich nach Abzug der Rückzahlungen des Beklagten für private Darlehen von rund S 10.000,-- eine Bemessungsgrundlage von S 89.000,--. Bei weiterer Berücksichtigung der Bausparkassenrückzahlungsrate von monatlich S 11.241,-- (wobei der vom Beklagten davon zu tragende Anteil von 84 % S 9.441,--, jener der Klägerin von 16 % S 1.800,-- beträgt), verbleibt ein Betrag von (aufgerundet) S 78.000,--, von dem auf die Klägerin unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflicht des Beklagten für drei eheliche Kinder 28 % - wie nicht strittig ist - , sohin (gerundet) etwa S 21.000,-- entfallen. Da der Klägerin nach Berücksichtigung ihres Anteils an der Bausparkassenrückzahlungsrate noch S 12.200,-- an eigenem Einkommen verbleiben, hat ihr der Beklagte einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 8.800,-- zuzüglich seines Anteils an der genannten Rate von S 9.441,--, d.s. (gerundet) S 18.250,-- (für April 1994 2/3 dieses Betrages) zu leisten.
Richtig ist, daß nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes für die Vergangenheit kein einstweiliger Unterhalt begehrt werden kann, weil dieser nach seinem Sinn nicht für die Vergangenheit bestimmt ist und schon nach seinem Charakter als vorläufige Leistung laufender Unterhaltszahlungen zu verstehen ist (vgl EFSlg 64.385). Von dieser Rechtsprechung abzugehen besteht kein Anlaß. Im vorliegenden Fall begehrt jedoch die Klägerin die Bezahlung rückständiger Kreditverpflichtungen durch den Beklagten, um die drohende Zwangsversteigerung des die Ehewohnung bildenden Hauses zu verhindern. Damit begehrt sie aber für die Vergangenheit nicht für ihren täglichen Bedarf bestimmte Unterhaltsleistungen, sondern die dringende Begleichung einer Kreditverbindlichkeit, um die Ehewohnung zu erhalten. Die begehrten Leistungen sollen daher der einstweiligen Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens dienen. Mit Rücksicht auf das zwischen den Streitteilen anhängige Ehescheidungsverfahren könnte daher der Provisorialantrag der Klägerin insoweit allenfalls auf die Bestimmung des § 382 Z 8 lit c EO gegründet werden. Da das Ehescheidungsverfahren allerdings nicht mit dem vorliegenden Unterhaltsrechtsstreit verbunden ist, erweist sich die abweisliche Entscheidung der Vorinstanzen schon aus diesem Grund als zutreffend.
Die Entscheidung über die Kosten des Provisorialverfahrens in erster, zweiter und dritter Instanz gründet sich auf § 393 Abs.1 EO im Zusammenhang mit § 43 Abs.2 und 50 ZPO. Da dem Beklagten eine sehr weitgehende Unterhaltsverletzung zur Last zu legen ist, kommt seinem teilweisen Obsiegen im Rechtsmittelverfahren nicht die Qualität zu, daß ihm Kosten zuzusprechen wären.
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