5Ob524/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Ernst Chalupsky und andere Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagten Parteien 1. Ing.Adolf H*****, kaufmännischer Angestellter, ***** und 2. Franz H*****, kaufmännischer Angestellter, ***** beide vertreten durch Dr.Norbert Gugerbauer und andere Rechtsanwälte in Schwanenstadt, wegen S 2,110.616,15 sA, infolge der Rekurse aller Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 27. Jänner 1993, GZ 3 R 281/92-25, womit infolge der Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 24.Juli 1992, GZ 19 Cg 161/90-16, aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Verfahrens über die Rekurse an den Obersten Gerichtshof sind weitere Kosten dieses Rechtsstreits.

Begründung:

Die Klägerin, eine Gesellschaft mbH, stand mit der Hartl Powercrusher mobile Sieb- und Brechanlagen GmbH, im folgenden kurz als Gesellschaft bezeichnet, in einer geschäftlichen Verbindung. Die Beklagten waren seit dem 11.Dezember 1981 die beiden Geschäftsführer der Gesellschaft, über deren Vermögen am 23.Juni 1986 zu AZ 8 S 18/86 des Landesgerichtes St.Pölten der Konkurs eröffnet wurde.

Die am 4.Dezember 1981 gegründete Gesellschaft betrieb ein umsatzstarkes Unternehmen mit einem Umsatz von über S 60.000.000,- im ersten Geschäftsjahr und Jahresumsätzen mit steigender Tendenz von S 50.000.000,- bis S 120.000.000,- in den Folgejahren, erzielte aber nur im Jahr 1983 einen Gewinn, der auf den Verkauf von Anlagevermögen zurückzuführen war. Das Unternehmen hatte wegen des geringen Eigenkapitals einen großen Finanzierungsaufwand erfordernden Fremdkapitalbedarf. In der Bilanz wurden als Aktiven Forderungen gegen Familienangehörige der Beklagten ausgewiesen, die sich steigend zwischen S 10.000.000,- und S 22.000.000,- bewegten und sich als uneinbringlich herausstellten.

Bei Berücksichtigung der Forderungen gegen diese Personen als Privatentnahmen war die Gesellschaft schon im Jahr 1982 mit S 10.000.000,- bis S 23.000.000,- überschuldet. Die Gesellschaft tätigte den Großteil ihrer Geschäfte mit ausländischen Kunden und hatte einen besonders hohen Ausfall an Forderungen.

Die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft trat wegen der in ihrer Bilanz nicht ersichtlichen Überschuldung und nach zwei Schadensfällen des Jahres 1985 ein, als die Österreichische Kontrollbank AG die Haftung ablehnte, weil gegen Bedingungen verstoßen worden sei, die für die Übernahme der Forderungsausfälle durch die Österreichische Kontrollbank AG galten. Trotz ihrer Zahlungsunfähigkeit ging die Gesellschaft bis zur Konkurseröffnung noch neue Verbindlichkeiten ein.

Die Klägerin hatte im Feber 1986 und im März 1986 zwei Maschinen auf das Freigelände der Gesellschaft bringen lassen. Die Gesellschaft baute beide Maschinen im Wert von S 903.600,- und S 1.245.420,- in mobile Brecheranlagen ein und verkaufte diese an ausländische Abnehmer, ohne die Klägerin davon zu verständigen, wie dies bei sogenannten Ausstellungsstücken vereinbart war. Die Klägerin hätte solche auf das Gelände der Gesellschaft gebrachten Maschinen nach der am 18.Mai 1984 getroffenen Vereinbarung jederzeit zurückverlangen können. "Ausstellungsstücke" durften danach nicht in Betrieb genommen werden. Dennoch wurden sie mit Wissen des zuständigen Prokuristen der Klägerin von der Gesellschaft bei Bedarf in mobile Brecheranlagen eingebaut und auch Interessenten vorgeführt. Erst vor Auslieferung von Brecheranlagen wurde bei der Klägerin um Erlaubnis zum Verkauf angefragt und die Zahlungsart geregelt.

Der am 11.April 1986 bei der Bank eingelangte Auftrag der Gesellschaft zur Überweisung an die Klägerin, der nach Eingang der Zahlung des ausländischen Abnehmers ausgeführt werden sollte, wurde nach Untersagung durch die Zentrale mit der Begründung, daß die Insolvenz der Gesellschaft drohe, nicht mehr durchgeführt. Die Klägerin forderte vergeblich die Zurückstellung der beiden Maschinen oder Zahlung des Kaufpreises von S 2.149.020,-.

Gegen die beiden Beklagten wurde beim Landesgericht St.Pölten zur AZ 16 E Hv 27/89 ein Strafverfahren wegen fahrlässiger Krida eingeleitet. Die Klägerin hatte sich dem Verfahren als Privatbeteiligte angeschlossen und in ihrer Sachverhaltsdarstellung die Verurteilung der Beklagten wegen Veruntreuung gefordert. Erst nach Vorliegen des im Strafprozeß eingeholten Gutachtens der Sachverständigen konnte die Klägerin frühestens am 19.Jänner 1989 Kenntnis von Gründen erlangen, die eine persönliche Haftung der Beklagten als Geschäftsführer der Gesellschaft wegen Verstoßes gegen konkursrechtliche Vorschriften rechtfertigten. Die Beklagten wurden rechtskräftig wegen hoher Entnahmen von Geldern zur Liquidierung der vorher bestandenen Personenhandelsgesellschaft, wegen übermäßiger Inanspruchnahme von Fremdkapital, gravierender Fehler im Management, besonders Haftungsübernahme bei riskanten Auslandsgeschäften und deshalb strafgerichtlich verurteilt, weil sie von Anfang 1986 bis Juni 1986 in fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft die Befriedigung der Gläubiger dadurch vereitelt oder geschmälert haben, daß sie Schulden bezahlten und neue Schulden eingingen und nicht rechtzeitig einen Konkurseröffnungsantrag stellten.

Die Klägerin hat auch die Forderung für die beiden Maschinen als Konkursforderung geltend gemacht. Sie erhielt auf diese Forderung von S 2.149.020,- eine Quote von 1,4982 %.

Mit der am 14.Mai 1990 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin von den Beklagten als den früheren Geschäftsführern der Gesellschaft ihren Ausfall von letztlich S 2.110.616,15 sA. Auf Grund der am 18. Mai 1984 mit der Gesellschaft geschlossenen Vereinbarung hätten die ihr von der Klägerin zu Ausstellungszwecken zur Verfügung gestellten Maschinen nur im Freigelände stehen gelassen werden dürfen. Die Gesellschaft habe einem Verlangen der Klägerin auf Zurückstellung ihrer Maschinen innerhalb von 24 Stunden zu entsprechen gehabt. Maschinen und Material durften nicht in Betrieb gesetzt werden. Die Maschinen seien jedoch von der Gesellschaft ohne Einwilligung der Klägerin verkauft worden. Die beklagten Geschäftsführer der Gesellschaft hätten spätestens Anfang 1986 die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft erkennen müssen und Schutzbestimmungen verletzt, weil sie nicht rechtzeitig den Konkursantrag stellten. Sie seien deshalb auch vom Strafgericht wegen der Straftat nach dem § 161 Abs 1 StGB iVm § 159 Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB rechtskräftig schuldig erkannt worden. Hätten sie die Straftat nicht begangen, hätte die Klägerin am 21.Feber 1986 und am 18.März 1986 keine Maschinen mehr zu Ausstellungszwecken auf das Gelände der Gesellschaft gebracht. Die Gesellschaft hätte dann auch keine Gelegenheit gehabt, die Maschinen zu verkaufen. Diese Geschäfte seien nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft erfolgt. Die Beklagten hätten für den der Klägerin zugefügten Schaden einzustehen. Diese Haftungsgründe habe die Klägerin erst im Zuge des mit Urteil vom 29.Juni 1989 abgeschlossenen Strafverfahrens erkennen können. Hätten die Beklagten rechtzeitig den Konkurs beantragt, hätte die Klägerin im Konkurs Aussonderungsansprüche an den in ihrem Eigentum verbliebenen beiden Maschinen durchsetzen können.

Die Beklagten beantragten, das Klagebegehren abzuweisen. Sie hätten der Bank ohnedies wie auch frührer üblich, die Überweisungaufträge zur Zahlung an die Klägerin erteilt. Die Bank habe den eingegangenen Kaufpreis jedoch zur Abdeckung der Kreditverbindlichkeiten der Gesellschaft verwendet und die Durchführung der erteilten Überweisungsaufträge verweigert. Die Beklagten treffe daran keine Schuld. Die Schadenersatzforderung sei verjährt, weil der Klägerin der Sachverhalt seit dem 21.Juli 1986 bekannt gewesen sei. Die Klägerin habe der Gesellschaft auch die beiden Maschinen zum Zwecke des Verkaufs geliefert und ihre Zustimmung zum Weiterverkauf nicht verweigert. Die Beklagten hätten sich an der durch Angestellte erfolgten Abwicklung der Geschäfte nicht beteiligt. Die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sei erst nach der Kreditsperre der Banken im April 1986 eingetreten. Die Einbringung der Klage erst ein Jahr nach Zustellung des Strafurteiles sei nicht als gehörige Fortsetzung des Privatbeteiligtenanschlusses anzusehen.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von S 2.110.616,15 sA. Ausgehend von den eingangs gekürzt dargestellten Feststellungen meinte das Erstgericht, die von der Klägerin geltend gemachte Haftung der beklagten Geschäftsführer sei durch deren schuldhafte Verletzung von Gläubigerschutzvorschriften (§ 69 KO und § 159 Abs 1 Z 1 und 2 StGB) begründet. Wäre ein Kauf der Maschinen der Klägerin durch die Gesellschaft nicht zustande gekommen, so hätte die Klägerin infolge des Verlustes ihres Aussonderungsrechtes Anspruch auf Ersatz des Schadens mit dem Betrag des Verkehrswertes der Maschinen zur Zeit rechtzeitiger Antragstellung auf Konkurseröffnung, sofern nicht wegen Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit ein höherer Anspruch bestehe. Wäre aber die Weiterveräußerung von der Klägerin genehmigt worden und daher ein Kaufvertrag zustande gekommen, ergebe sich die Frage, ob bloß der Vertrauensschaden oder darüber hinaus ein weiterer Schaden zu ersetzen sei. Da die Klägerin aber die Herausgabe der Maschinen forderte, sei auch keine nachträgliche Genehmigung des von der Gesellschaft getätigten Geschäftes anzunehmen. Die Klägerin sei Neugläubigerin, weil die Zahlungsunfähigkeit schon im Jänner 1986 eintrat. Der Schadenseintritt beim Neugläubiger sei eine geradezu typische Folge des pönalisierten Verhaltens der Beklagten, die jedenfalls den Vertrauensschaden ersetzen müßten. Die Klägerin könne jedoch auch den entgangenen Gewinn in Anspruch nehmen, weil den Beklagten, die den Konkurs erst Monate nach Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft anmeldeten, sich über die auf den Antragsformblättern abgedruckten Bedingungen der Österreichischen Nationalbank hinwegsetzten und dem eigenkapitalschwachen Unternehmen ständig Geld entzogen, zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei. Ihr Versuch, die Klägerin zu befriedigen, entlaste sie ebensowenig wie ihr Hinweis, die Geschäfte nicht selbst getätigt zu haben. Die Schadenersatzforderung der Klägerin sei nicht verjährt. Erst nach Vorliegen des Gutachtens im Strafverfahren sei die Verantwortlichkeit der Beklagten der Klägerin erkennbar geworden. Es komme daher nicht darauf an, inwieweit eine Verjährung durch die Anschlußerklärung der Klägerin als Privatbeteiligte im Strafverfahren unterbrochen wurde.

Das Berufungsgericht hob über die Berufung beider Beklagter das Urteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache an dieses zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes zulässig sei.

Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen der behaupteten Verfahrensmängel meinte aber, daß ausreichende Tatsachenfeststellungen über den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft und die Erkennbarkeit für die Beklagten fehlten. Soweit die Klägerin in erster Linie behaupte, die Beklagten hätten als Geschäftsführer der Gesellschaft die nur zu Ausstellungszwecken gelieferten Maschinen ohne Einholung der Zustimmung der Klägerin veräußert und damit veruntreut, wodurch der Klägerin infolge des Verlustes ihres Eigentums durch gutgläubigen Eigentumserwerb des Abnehmers der Gesellschaft ein Schade entstand, sei Verjährung eines Schadenersatzanspruches eingetreten, weil der Klägerin noch vor der Konkurseröffnung (23.Juni 1986) bekannt wurde, daß die beiden Maschinen fehlten. Daß den Beklagten ein Verbrechen iSd § 1489 Satz 2 ABGB anzulasten sei, habe die Klägerin nicht behauptet. Durch den Privatbeteiligtenanschluß sei zwar die Verjährung unterbrochen worden, es fehle aber an einer gehörigen Fortsetzung, wenn die mit dem Urteil des Strafgerichtes vom 29.Juni 1989 mit ihren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesene Klägerin erst mehr als 10 Monate später am 14.Mai 1990 die Klage erhob. Es sei daher nicht von Bedeutung, daß das Erstgericht widersprüchlich einerseits feststellte, daß die Maschinen ohne Verständigung und Erlaubnis der Klägerin ins Ausland gelangten, andererseits einräumt, eine solche Verständigung sei "möglicherweise" unterblieben. Der auf Veruntreuung gestützte Anspruch sei verjährt.

Wohl aber habe die Klägerin die Beklagten auch wegen ihres Verstoßes gegen § 69 KO und gegen § 159 Abs 1 Z 2 StGB in Anspruch genommen und behauptet, die Beklagten hätten trotz Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft die Konkurseröffnung grob fahrlässig nicht beantragt. Für diesen Haftungsgrund seien erst durch das im Strafverfahren eingeholte Gutachten ausreichende Anhaltspunkte vorgelegen. Früher habe die Verjährungszeit nicht beginnen können. Eineinhalb Jahre später sei aber die Schadenersatzklage ohnedies erhoben worden.

Ein Verstoß nach § 69 KO begründe aber nur einen Anspruch auf Ersatz des Quotenschadens = Unterschiedsbetrag zwischen der bei der Verteilung im Konkurs zugekommenen Quote und der bei rechtzeitiger Konkurseröffnung erzielbaren Quote. Die Klägerin begehre das Erfüllungsinteresse und habe zur Berechnung des Quotenschadens erforderliche Tatsachen nicht behauptet. Gehe es allerdings um den Anspruch eines Neugläubigers, müsse angenommen werden, daß die Lieferung nicht mehr erfolgt wäre, wenn pflichtgemäß die Konkurseröffnung beantragt worden wäre. Der Antrag müsse allerdings nicht immer sofort zur Konkurseröffnung führen, so daß auch nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Kreditierungen vorkämen. Neugläubigern gewähre die Rechtsprechung den Ersatz ihres Vertrauensschadens. Habe die Klägerin infolge der den Beklagten vorgeworfenen Verzögerung bei der Konkursantragstellung ihr Absonderungsrecht an den beiden leihweise zur Verfügung gestellten Maschinen verloren, so müsse ihr ein über den Quotenschaden hinausgehender Schadenersatzanspruch zugestanden werden, der durch den Verkehrswert der auszusondernden Waren nicht aber durch die Herstellungskosten oder den Fakturenwert bestimmt werde. Die Frage des Verlustes des Aussonderungsrechtes könnte aber nur dann Bedeutung erlangen, wenn die Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft für die Beklagten nach Überstellung der beiden Maschinen auf das Gelände der Gesellschaft eingetreten wäre, weil dann die Klägerin Altgläubigerin wäre. Bei einer anderen zeitlichen Reihenfolge stünde der Klägerin ohnedies auch sonst der Ersatz ihres Vertrauensschadens zu, also des Schadens im Betrage des Erlöses der Maschinen bei einem anderwärtigen Verkauf. Bei grober Fahrlässigkeit der Beklagten käme auch der Ersatz des entgangenen Gewinns zum Tragen (§ 1331 ABGB). Wohl habe der Schädiger zu beweisen, daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten im selben Ausmaß eingetreten wäre, die Klägerin habe aber konkrete Tatsachen zu behaupten, um das negative Vertragsinteresse ermitteln zu können.

Im fortgesetzten Verfahren werde die Klägerin aufzufordern sein, konkrete Tatsachen zum eingetretenen Vertrauensschaden aufzustellen. Weiters bedürfe es der Feststellung, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eintrat, weil diese nur vorliegt, wenn der Schuldner mangels bereiter Mittel nicht in der Lage ist, fällige Verbindlichkeiten zu begleichen oder sich die dazu erforderlichen Mittel alsbald zu verschaffen. Es sei erforderlich, deutliche Feststellungen über fällige Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die zu ihrer Begleichung vorhandenen oder auf Grund der mit den Hausbanken geschlossenen Vereinbarungen beschaffbaren Mittel zu treffen. Von Bedeutung sei die Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit für die beiden Beklagten und der Grad des Verschuldens der Beklagten an der Verzögerung der Antragstellung auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft, weil es dafür nicht ausreiche, den Beklagten vorzuwerfen, daß sie dem eigenkapitalschwachen Unternehmen Gelder entzogen und riskante Auslandsgeschäfte getätigt hätten, bei denen sie sich über die Bedingungen der Österreichischen Kontrollbank hinwegsetzten.

Eine Beweisergänzung sei wegen des Umfanges des Prozeßstoffes nicht zweckmäßig.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei wegen der offenen Fragen der Berechnung der Entschädigung bei Verlust von Aussonderungsrechten, der Einbeziehung entgangenen Gewinns und des erst durch Konkursverschleppung eingetretenen Schadens eines Neugläubigers zulässig.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes haben die Parteien den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ergriffen.

Die Klägerin strebt die Wiederherstellung des ihrem Begehren stattgebenden Urteiles des Erstgerichtes und hilfsweise die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses mit dem Auftrag an das Berufungsgericht an, neu zu entscheiden.

Die Beklagten beantragen die Beseitigung des Aufhebungsbeschlusses und die Entscheidung in der Sache, daß das Klagebegehren abgewiesen werde. Hilfsweise wollen auch sie die Zurückverweisung an das Berufungsgericht zu neuer Entscheidung.

Die Klägerin meint, der "Revisionsrekurs" der Beklagten sei unzulässig und nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht auf die vom Berufungsgericht als erheblich angesehenen Rechtsfragen eingingen.

Die Beklagten beantragen, dem Rekurs der Klägerin nicht Folge zu geben.

Die Rekurse an den Obersten Gerichtshof sind zulässig aber nicht berechtigt. Die Voraussetzungen nach dem § 519 Abs 1 Z 2 und Abs 2 ZPO iVm § 502 ZPO liegen vor.

Die unrichtige Benennung des Rechtsmittels als Revisionsrekurs ist unerheblich, weil klar erkennbar ist, daß die Beklagten sich mit ihrem Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen die Verwerfung ihrer Verjährungseinrede durch das Berufungsgericht wenden (§ 84 Abs 2 ZPO).

Vorweg ist bei der Behandlung der Rekurse festzuhalten, daß der Zweck des Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes darin liegt, eine Überprüfung der darin vertretenen Rechtsansichten durch den Obersten Gerichtshof zu erreichen (Rechberger/Simotta, Zivilprozeßrecht4 Rz 877). Ist aber die dem Aufhebungsbeschluß zugrunde liegende Rechtsmeinung zutreffend, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, keine Überprüfung dahin vornehmen, ob die aufgetragene Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 5 zu § 519; SZ 38/29; SZ 43/167; JBl 1991, 580 uva).

Die Klägerin bekämpft mit ihrem Rekurs vor allem die Rechtsmeinungen des Berufungsgerichtes zur Berechnung des Schadens und meint, ihr stehe wegen des Verlustes ihres Aussonderungsrechtes durch die Verzögerung des Antrags auf Konkurseröffnung der Ersatz ihres Individualschadens zu, der dem Fakturenwert entspreche. Wären die leihweise überlassenen Ausstellungsstücke vereinbarungsgemäß zurückgestellt worden, hätte die Klägerin die Maschinen zum Fakturenpreis anderweitig verkauft. Ihr wäre kein Schaden entstanden. Die Frage des Quotenschadens stelle sich gar nicht. Da die Beklagten grob fahrlässig handelten, sei der die Gewinnspanne umfassende Fakturenwert zu ersetzen (§ 1331 ABGB). Die Beklagten hätten auch das absolut geschützte Eigentum der Klägerin an den Maschinen nicht beachtet. Es käme deshalb ein deliktischer Schadenersatzanspruch gegen die für die Gesellschaft handelnden Vertreter in Betracht, der nicht verjährt sei. Selbst wenn der Klägerin ihr Schade mehr als drei Jahre vor Klagserhebung bekannt war, sei ihr der Schädiger nach wie vor unbekannt, weil strafgerichtliche Erhebungen gegen die Beklagten nur wegen fahrlässiger Krida nicht aber wegen Veruntreuung stattfanden. Die Verjährungsfrist habe nicht zu laufen begonnen.

Die Beklagten wiederholen ihren schon im Berufungsgericht erfolglos vorgetragenen Hinweis, die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sei erst nach dem Jänner 1986 und dem Verkauf der beiden Maschinen eingetreten, wenden sich aber auch gegen die Verwerfung ihres Verjährungseinwandes, weil sie meinen, der Klägerin seien alle Voraussetzungen ihres Schadenersatzanspruches zur Zeit der Anmeldung ihrer Forderung im Konkurs am 21.Juli 1986 spätestens aber durch die Akteneinsicht ihres Vertreters am 15.April 1987 in die Ermittlungen gegen die Beklagten wegen fahrlässiger Krida bekannt gewesen. Die am 14. Mai 1990 eingelangte Klage sei nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist erhoben.

Die von beiden Streitteilen aufgeworfene Verjährungsfrage ist hier durch die Besonderheit gekennzeichnet, daß die Klägerin ihren Anspruch auf Ersatz des Schadens durch die Beklagten auf zwei unterschiedliche einer gesonderten Betrachtung zu unterziehende Haftungsgründe stützt. Einerseits will sie die Beklagten als die Geschäftsführer der Gesellschaft deshalb in Anspruch nehmen, weil entgegen der mit dieser getroffenen Vereinbarung vom 18.Mai 1984 die leihweise zu Ausstellungszwecken am 21.Feber 1986 (oder 27.Feber 1986) und am 18.März 1986 überlassenen Maschinen in Geräte der Gesellschaft eingebaut und verkauft wurden, womit in das Eigentumsrecht der Klägerin eingegriffen worden sei, ohne allerdings Tatsachenbehauptungen über eine als Veruntreuung anzusehende Handlung gerade der Beklagten vorzutragen. Andererseits soll es den Beklagten zur Last fallen, daß sie grob fahrlässig den Antrag auf Eröffnung des Konkurses verzögert stellten, so daß es überhaupt zu der Leihe und sodann zum Verlust eines Aussonderungsrechtes im schließlich eröffneten Konkurs kam.

Jede Entschädigungsklage ist nach § 1489 ABGB in drei Jahren von der Zeit an verjährt, zu welcher der Schade und die Person des Beschädigers dem Beschädigten bekannt wurde. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen soweit kennt, daß eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (SZ 58/90; SZ 60/204; JBl 1988, 321 uva), doch genügt die Kenntnis solcher Umstände, die es dem Geschädigten ermöglichen, den Schädiger in zumutbarer Weise ohne besonderen Aufwand und Mühe zu ermitteln (Schubert in Rummel, ABGB2 Rz 3 zu § 1489; SZ 44/115; SZ 50/87 ua). Zur Kenntnis des Schadens und der Person des Schädigers gehört auch die Erfassung des Ursachenzusammenhanges und im Falle einer Verschuldenshaftung das Erfahren der Tatumstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt. Der Geschädigte darf sich nicht passiv verhalten und es darauf ankommen lassen, daß er zufällig Kenntnis erhält, es trifft ihn eine gewisse Erkundigungspflicht, die aber nicht überspannt werden darf (Schubert in Rummel, ABGB2 Rz 4 zu § 1489; SZ 57/171; JBl 1988, 321; JBl 1991, 654 ua).

Die Klägerin hat noch vor der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft erfahren, daß ihre beiden Maschinen nicht mehr vorhanden waren. Bei Nachforschungen kam es zur gerüchteweisen Mitteilung, die Maschinen seien ins Ausland gelangt. Soweit die Klägerin darauf ihren Schadenersatzanspruch stützt, hatte sie schon vor Mitte 1986 eine ausreichende Kenntnis, um die Klage erheben zu können. Wenn sie in ihrem Rekurs an den Obersten Gerichtshof selbst darauf verweist, das Strafverfahren sei nur wegen fahrlässiger Krida aber nicht wegen Veruntreuung gelaufen und ihr sei daher der Schädiger nach wie vor unbekannt, setzt sie sich mit ihrer eigenen Behauptung in Widerspruch, daß die Beklagten als Geschäftsführer die aus dem absolut geschützten Eigentum der Klägerin an den Maschinen für sie persönlich ergebenden Verhaltenspflichten mißachteten, in Widerspruch. Daß die Beklagten im maßgebenden Zeitraum die Geschäftsführer der Gesellschaft waren, konnte die Klägerin, wenn sie dies nicht ohnedies wußte, unschwer ermitteln. Dem Berufungsgericht ist daher kein Rechtsirrtum unterlaufen, wenn es für den Beginn der Verjährungszeit für diesen Schadenersatzanspruch spätestens den Juni 1986 annimmt. Im Strafverfahren war Veruntreuung nicht Untersuchungsgegenstand, so daß der Privatbeteiligtenanschluß nichts daran änderte, daß ein auf Veruntreuung gestützter Schadenersatzanspruch erst mit der am 14.Mai 1990 erhobenen Klage als gerichtlich geltend gemacht anzusehen ist.

Anders steht es um die Inanspruchnahme der Haftung der Beklagten wegen ihres Verstoßes gegen die sich aus § 69 KO ergebenden und nach § 159 Abs 1 Z 2 StGB bei sonstiger gerichtlicher Strafbarkeit auferlegten Pflichten, rechtzeitig die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen. Nach § 69 Abs 2 KO ist bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Konkurseröffnung diese ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber sechzig Tage nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu beantragen. Diese Verpflichtung trifft nach § 69 Abs 3 KO auch die organschaftlichen Vertreter juristischer Personen. Mit Freiheitsstrafe ist zu bestrafen, wer als Schuldner mehrerer Gläubiger in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeitfahrlässig die Befriedigung seiner Gläubiger vereitelt oder schmälert, insbesondere dadurch, daß er die Eröffnung des Konkurses nicht rechtzeitig beantragt. Die Beklagten wurden wegen dieser Straftat am 29.Juni 1989 schuldig erkannt (Protokolls- und Urteilsvermerk im Strafakt). Das Gutachten über den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und die Erkennbarkeit für die Geschäftsführer langte jedoch erst am 19.Jänner 1989 beim Strafgericht ein. Es hieße die Erkundungspflicht des Geschädigten zu überspannen, wollte man ihm abverlangen, eigene Erhebungen zu diesen für die Ursächlichkeit schädigenden Verhaltens der Beklagten entscheidenden Tatsachen, die außerhalb seines Zugriffes liegen, zu veranlassen, obwohl eine strafgerichtliche Klärung zu erwarten ist. Es ist daher die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes zu billigen, daß insoweit die Verjährungsfrist nicht vor dem 19.Jänner 1989 zu laufen begann und die am 14.Mai 1990 erhobene Klage vor dem Ablauf der Verjährungszeit bei Gericht erhoben und in der Folge auch gehörig fortgesetzt wurde.

Ob der zwischen der Verkündung des Strafurteils mit Verweisung der Privatbeteiligtenansprüche der Klägerin auf den Zivilrechtsweg bis zur Einbringung dieser Klage verstrichene Zeitraum von knapp über zehn Monaten auch dann keine gehörige Fortsetzung der Geltenmachung des Schadenersatzanspruches darstellt, wenn neben der schon vom Berufungsgericht angedeuteten schwierigen Beweislage berücksichtigt wird, daß die Beklagten nach den Erhebungen des Strafgerichtes kaum der Exekution zugängliches Vermögen, nach ihren Vermögensbekenntnissen zur Erlangung der Verfahrenshilfe in diesem Rechtsstreit aber mehr als S 50.000.000,- Schulden haben, kann dahingestellt bleiben, weil eine Verjährung nicht schon mit Kenntnis der Konkurseröffnung oder der Akteneinsicht in die Strafakten begann, solange nicht das Gutachten der Sachverständigen vorlag, das aber erst rund eineinhalb Jahre vor der Klagsführung erstattet worden ist.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten den unverjährten Anspruch auf Ersatz ihres Schadens geltend, der dadurch eingetreten sei, daß die Beklagten grob fahrlässig nicht die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft beantragten, obwohl spätestens Anfang 1986 die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten und dies den Beklagten bei gebotener Sorgfalt erkennbar war.

Gerade dazu bedarf es der vom Berufungsgericht vermißten Feststellungen, wann die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eintrat und wann dies den beklagten Geschäftsführern erkennbar war, so daß sie verpflichtet waren, spätestens innerhalb von sechzig Tagen den Konkursantrag zu stellen, ihnen also vorwerfbar ist, daß sie in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft als deren organschaftliche Vertreter mit der Antragstellung zögerten. Einen durch diese Schutzgesetzverletzung verursachten Schaden der Klägerin hätten sie zu ersetzen, wenn sie nicht beweisen, daß auch bei pflichtgemäßem Verhalten der Eintritt des Schadens nicht unterblieben wäre. Sollte zwar ein Schaden unvermeidbar aber geringer gewesen sein, träfe die Beklagten im Umfang des Unterschiedsbetrages eine Ersatzpflicht. Dabei ist wegen Besonderheit des Falles nicht von einem Quotenschaden auszugehen, weil die Klägerin ihr Begehren darauf stützt, daß bei Unterbleiben der Schutzgesetzverletzung der Konkurs früher eröffnet und ihr das Eigentum an den verliehenen Maschinen bewahrt geblieben wäre. Es handelt sich hier nicht um die Problematik der Beurteilung von Ersatzansprüchen der "Altgläubiger" und der "Neugläubiger" sondern darum, daß die Klägerin die Maschinen nicht mehr verliehen hätten, wenn schon der Konkurs eröffnet gewesen wäre, daß ihr aber jedenfalls ein Aussonderungsanspruch im Konkurs zugestanden wäre, wenn infolge des früheren Eintrittes der Konkurswirkungen der Verkauf der Geräte mit den eingebauten Maschinen der Klägerin nicht mehr hätte erfolgen können.

Es bedarf daher auch der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem die Kaufverträge über die mit den Maschinen der Klägerin ausgestatteten mobilen Brecheranlagen zustande kamen, aber ebenso der Erörterung, ob durch den Zusammenbau das Eigentum nicht unterging, falls eine feste Verbindung hergestellt wurde und nicht Miteigentum zustande kam.

Erst wenn die zeitliche Abfolge genau zu überschauen ist, wird eine abschließende rechtliche Beurteilung stattfinden können. Der Fakturenwert der Maschinen wird allein nicht bedeutsam sein, weil es darauf ankommt, ob konkrete andere Verkaufsmöglichkeiten zu dieser Zeit bestanden. Auch wird zu prüfen sein, inwieweit an den Maschinen ein Wertverlust allein dadurch eintrat, daß sie der Gesellschaft zu Ausstellungszwecken verliehen wurden.

Sollte die von der Klägerin behauptete Haftungsgrundlage bestehen, hätten die Beklagten der Klägerin den Vermögensverlust mit dem Wert der Maschinen zu ersetzen, der bei pflichtgemäßem Verhalten als Geschäftsführer der Gesellschaft der Klägerin erhalten geblieben wäre. Dabei kommt es auch auf den Grad des Verschuldens an. Wäre es bei rechtzeitigem Konkursantrag gar nicht mehr zur Überlassung der Maschinen gekommen, stünde der Klägerin jedenfalls der Wert zur Zeit der Leihe zu. Wäre es zwar noch zur Überstellung auf das Freigelände der Gesellschaft gekommen - dies muß nicht auf beide Maschinen gleicherweise zutreffen -, infolge Konkurseröffnung aber der Eigentumsverlust unterblieben, stünde der Klägerin der Wert zum voraussichtlichen Zeitpunkt der Realisierung ihres Aussonderungsrechtes zu. Dabei kann davon ausgegangen werden, daß im Falle eines früheren Antrages der Gesellschaft die Konkurseröffnung etwa ebenso rasch erfolgt wäre, wie dies dann im Juni 1986 geschah, es sei denn, die Beklagten könnten Umstände beweisen, daß auch bei rechtzeitigem Antrag auf Konkurseröffnung die Entscheidung des Konkursgerichtes verzögert erfolgt wäre.

In diesem Zusammenhang kann auf sich beruhen, ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, daß der Vertrauensschaden von Neugläubigern nicht im Schutzbereich des § 69 KO stehe (ÖBA 1988, 165, Anm. Karollus; RdW 1989, 270 = ÖBA 1989, 1120 Anm. Dellinger). Ob eine erwartete Wende in der deutschen Rechtsprechung zu einem neuen Überdenken der Frage führen wird (vgl. Karollus, Schutz der Neugläubiger bei Konkursverschleppung: Neuorientierung des BGH und Konsequenzen für Österreich, RdW 1994, 100), bedarf hier nicht der Erörterung, weil es im fortgesetzten Verfahren nur darum gehen kann, ob durch eine allenfalls festzustellende Konkursverschleppung durch Verletzung der Konkursantragspflicht der beklagten Geschäftsführer ein Schaden im Eigentum der Klägerin eintrat, für den sie jedenfalls mit dem Betrag der Vermögensminderung zu entschädigen wäre.

Den Aufträgen des Berufungsgerichtes, das auch zutreffend auf § 496 Abs 3 ZPO hinwies, ist daher nicht entgegenzutreten.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 52 Abs 1 ZPO.