Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag und Dr. Langer und die fachkundigen Laienrichter Mag.Patzold und Dr.Scheuch in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Göksu T*****, vertreten durch Dr. Ernst Eypeltauer ua, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse, 1050 Wien, Kliebergasse 1A, vertreten durch Dr. Gustav Teicht und Dr. Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 40.658,-- brutto s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Jänner 1994, GZ 13 Ra 71/93-15, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 27. Juli 1993, GZ 15 Cga 114/93-9, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.623,04 (einschließlich S 603,84 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger, der bei einer Hoch- und Tiefbaufirma durch nahezu 20 Jahre als Bauarbeiter beschäftigt war, wurde von dieser zu folgenden Zeiten zur Sozialversicherung an- bzw. abgemeldet, was die angeführten Zwischenzeiten ergibt, wobei jeweils folgende Abmeldungsgründe angegeben wurden:
Gemeldete Zeiten Zwischenzeiten Abmeldungsgründe
25.3.74-8.12.74 9.12.74-3.2.75 Ablauf der Frist
4.2.75-16.1.74 17.1.76-29.2.76 Zeitablauf;
1.3.76-18.7.76 19.7.76-7.9.76 Dienstnehmerkündigung;
8.9.76-3.10.76 ----- Dienstgeberkündigung;
4.10.76-10.1.77 11.1.77-8.3.77 Zeitablauf;
9.3.77-24.1.80 25.1.80-4.3.80 Zeitablauf;
5.3.80-15.1.81 16.1.81-31.3.81 Zeitablauf;
1.4.81-18.1.82 19.1.82-16.5.82 Zeitablauf;
17.5.82-19.12.82 20.12.82-3.5.83 Zeitablauf;
4.5.83-30.6.92 ----- Pension.
Seit 4.5.1983 bis zu seiner Pensionierung mit 30.6.1992 war der Kläger daher durchgehend gemeldet. Die Abmeldungen entsprachen auch den tatsächlichen Arbeitszeiten des Klägers. Darüber hinausgehende (schwarze) Beschäftigungsverhältnisse gab es nicht. Auch die angegebenen Endigungsgründe lagen vor. Mit "Ablauf der Frist" bzw. "Zeitablauf" meinte der Dienstgeber des Klägers den Ablauf der Beschäftigungsbewilligung und folgend die Beendigung des Dienstverhältnisses. In den Jahren 1981, 1982 und 1983 bezog der Kläger unmittelbar vor der tatsächlichen Aufnahme seiner Arbeit bei seinem Dienstgeber kurzfristig Arbeitslosengeld.
Der Kläger erhielt bis 1989 jährliche Beschäftigungsbewilligungen, die in einigen Fällen verlängert wurden, und jeweils mit dem Datum seiner Abmeldung bei der Sozialversicherung ident sind; das Arbeitsamt wertete nämlich die Tatsache der Abmeldung von der Gebietskrankenkasse jeweils als Erlöschen der bereits erteilten Beschäftigungsbewilligung. Am 7.4.1989 wurde dem Kläger ein Befreiungsschein ausgestellt.
Sein Dienstgeber pflegte die Dienstverhältnisse mit seinen zahlreichen Gastarbeitern auf die erteilten Beschäftigungsbewilligungen und die witterungsbedingten Verhältnisse abzustimmen. Die Beschäftigungsbewilligungen wurden üblicherweise bis knapp vor Weihnachten erteilt, in einigen Jahren konsumierten die Dienstnehmer, darunter auch der Kläger, daran anschließend noch ihren Urlaub, auch wenn die Beschäftigungsbewilligung bereits geendet hatte. Sie wurden erst nach Ablauf ihres Urlaubs von der Sozialversicherung abgemeldet.
Bei Beendigung der Dienstverhältnisse war vorgesehen, die ausländischen Dienstnehmer im Frühjahr wieder zu beschäftigen. Dies war jedoch vom Wetter und auch davon abhängig, ob Aufträge und somit Arbeitskräftebedarf vorlagen. Es gab daher keine fixen Zusagen ("Garantien"), die Leute wieder zu beschäftigen. Bei der Beendigung wurde den Dienstnehmern gesagt, sie sollten etwa Ende März wieder kommen, wenn das Wetter besser sei. Manche kamen früher, andere später und manche überhaupt nicht mehr. Letztlich waren immer genügend Aufträge vorhanden, sodaß die meisten Dienstnehmer wieder beschäftigt wurden. Es kam nur vereinzelt vor, daß nicht genügend Bedarf war und daher einzelne arbeitssuchende Arbeitnehmer nicht mehr aufgenommen wurden. Der Kläger wurde von seinem Dienstgeber als Stammarbeiter betrachtet und immer wieder beschäftigt. Er kam im Frühjahr verläßlich zurück. Bei derartigen Stammarbeitern wurde üblicherweise bereits im Herbst wieder um eine Beschäftigungsbewilligung für das nächste Jahr angesucht. Sofern genügend Arbeit vorhanden und das Wetter gut genug war, konnte der Kläger daher prinzipiell damit rechnen, im Frühjahr wieder mit der Arbeit beginnen zu können.
Der Kläger begehrt von der beklagten Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach Klagseinschränkung den der Höhe nach außer Streit gestellten Betrag als noch gebührende Abfertigung im Umfang von zwei weiteren Monatsbezügen mit der Begründung, er sei bei demselben Baumeister seit 25.3.1974 bis zum 5.7.1992 als Bauarbeiter beschäftigt gewesen, habe aber nur vier Monatsentgelte Abfertigung erhalten. Das Arbeitsverhältnis sei lediglich mehrmals kurz ausgesetzt worden. Während der Aussetzungszeiten habe er seinen Urlaub in der Türkei verbracht und jeweils eine Wiedereinstellungszusage erhalten. Er habe eine durchgehende Arbeitserlaubnis bzw. Beschäftigungsbewilligung gehabt. Es sei daher von einem durchgehenden Arbeitsverhältnis seit 25.3.1974 auszugehen, so daß sein Abfertigungsanspruch sechs Monatsentgelte umfasse.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß die Dienstverhältnisse des Klägers jeweils durch Fristablauf mit Ablauf der Beschäftigungsbewilligung geendet hätten. Die vom Kläger behaupteten Aussetzungsvereinbarungen hätten nicht rechtswirksam sein können, weil mit Ablauf der Beschäftigungsbewilligung jeweils das Dienstverhältnis geendet habe. Die Beschäftigungszeiten des Klägers in der Zeit vor 1979 könnten daher mangels gültiger Aussetzungsvereinbarungen nicht für den Abfertigungsanspruch angerechnet werden. Ab 1979 seien Beschäftigungszeiten des Klägers ohnehin für die Abfertigung angerechnet worden. Die Zeiten der tatsächlichen Arbeitsunterbrechung könnten nicht als Beschäftigungswochen für den Abfertigungsanspruch nach dem BUAG angerechnet werden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es meinte in rechtlicher Hinsicht, dem Kläger sei der Beweis eines durchgehenden Dienstverhältnisses seit 1974 mit bloßen Aussetzungen nicht gelungen. Der Annahme von Aussetzungsverträgen ständen die relativ langen Unterbrechungen in den Jahren 1982 und 1983 entgegen, die mit einer saisonüblichen witterungsbedingten Unterbrechung im Baugewerbe nicht mehr erklärt werden könnten. Zwar seien nach Art. V Abs. 4 BUAG Arbeitnehmern, die am 1.10.1987 beschäftigt gewesen seien, alle bis dahin bei diesem Arbeitgeber geleisteten und dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972 unterlegenen Beschäftigungszeiten für die dreijährige Anspruchsvoraussetzung sowie für einen Abfertigungsanspruch anzurechnen, sofern diese Beschäftigungszeiten unter Berücksichtigung kollektivvertraglicher Regelungen einem Abfertigungsanspruch nach dem Arbeiterabfertigungsgesetz zugrunde zu legen wären und noch nicht für eine Abfertigung herangezogen worden seien. Nach § 13 Z 2 des hier anzuwendenden Kollektivvertrages für Bauindustrie und Baugewerbe in der damaligen Fassung seien Dienstzeiten zwischen dem 1.4.1972 und dem 31.3.1979 anzurechnen, wenn zwischen den Arbeitsverhältnissen keine längere Unterbrechung als jeweils 90 Tage lägen und die Wiedereinstellung schriftlich zugesichert worden sei. Damit fielen die vor dem 25.3.1974 liegenden Beschäftigungszeiten von vorneherein weg; auch jene vor dem 8.9.1976 könnten nicht herangezogen werden, weil damals eine Dienstnehmerkündigung vorgelegen habe. Auch wenn man die Beschäftigungszeiten seit dem 25.3.1974 heranziehen würde, lägen maximal 758 Beschäftigungswochen vor. Für eine Abfertigung im Ausmaß von sechs Monatsentgelten wären aber mindestens 780 Beschäftigungswochen erforderlich, weshalb der Kläger keinen Anspruch auf eine vier Monatsentgelte übersteigende Abfertigung habe.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und ließ die Revision an den Obersten Gerichtshof zu. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß nach der seit 1.10.1987 geltenden Regelung des Art. V Abs 4 BUAG nur jene Beschäftigungszeiten von Bauarbeitern übernommen worden seien, die den bis 30.9.1987 für dieses Arbeitsverhältnis geltenden gesetzlichen und kollektivvertraglichen Abfertigungsregeln entsprochen hätten. Die gesetzliche Abfertigungsregel für die nunmehr dem BUAG unterliegenden Arbeitnehmer sei vor diesem Zeitpunkt das ArbAbfG gewesen. Danach sei der Abfertigungsanspruch gegen den Arbeitgeber bei einer mindestens dreijährigen ununterbrochenen Dauer des Arbeitsverhältnisses zu diesem Arbeitgeber zugestanden und habe sich im weiteren entsprechend der Dauer der ununterbrochenen Dienstzeit erhöht. Dieses Gesetz sei vor allem wegen der Voraussetzung des Vorliegens eines ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses durch eine Reihe von kollektivvertraglichen Regelungen ergänzt worden. Diese hätten sich durchwegs mit der Möglichkeit befaßt, unterbrochene Beschäftigungszeiten beim selben Arbeitgeber, sofern diese Unterbrechungen die im Kollektivvertrag festgesetzte Höchstdauer nicht überschritten, zur Bemessung der Dauer des für einen Abfertigungsanspruch nach dem ArbAbfG erforderlichen ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses zusammenzurechnen. Ein Zurückgreifen auf die kollektivvertraglichen Regelungen sei daher nur erforderlich, wenn echte Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses vorlägen.
Die Aussetzung von Arbeitsverträgen könne entweder dadurch herbeigeführt werden, daß eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart werde; verbunden mit der Abrede, zu einem in der Zukunft liegenden bestimmten oder zumindestens bestimmbaren Zeitpunkt einen neuen Arbeitsvertrag einzugehen, oder daß ein echter Aussetzungsvertrag (Karenzierungsvertrag) abgeschlossen werde; durch den der Arbeitsvertrag rechtlich nicht beendet, sondern nur dessen Hauptpflichten, nämlich die Arbeits- und Entgeltspflicht zum Ruhen gebracht würden (Arb. 10.772). Solle der Arbeitnehmer auf Grund der Absprache nur vorübergehend mit der Arbeit aussetzen, so daß der Arbeitgeber zu einem späteren Zeitpunkt auf ihn wieder zurückgreifen könne und habe der Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt in gleicher Weise weitergearbeitet, so sei im allgemeinen eine Aussetzung im eigentlichen Sinn, also eine Karenzierung, anzunehmen (SZ 61/94). Daß der Ausspruch einer Dienstgeberkündigung der Annahme einer echten Aussetzungsvereinbarung nicht entgegenstehe, entspräche der ständigen Judikatur (SZ 62/46 ua).
Nach den Feststellungen hätten sich ab dem 8.9.1976 beim Kläger nur mehr Unterbrechungen der Beschäftigung im Winter ergeben; er habe zwar keine Wiedereinstellungsgarantie erhalten, habe aber bei seiner Firma als Stammarbeiter gegolten und habe damit rechnen können, im Frühjahr wieder mit der Arbeit beginnen zu können. Er habe auch - sofern er nicht ohnehin im Winter durchgearbeitet habe - im Frühjahr immer wieder zu arbeiten begonnen. In den Jahren 1982 und 1983 habe sich die Wiederaufnahme der Tätigkeit im Frühjahr durch den Arbeitslosenbezug etwas verzögert. Es seien also beide Teile davon ausgegangen, daß das Arbeitsverhältnis entsprechend den Witterungsverhältnissen und bei entsprechendem Arbeitsbedarf wieder fortgesetzt werden sollte. Es seien daher - entgegen der Meinung des Erstgerichts - konkludente Aussetzungsvereinbarungen zustande gekommen.
Jedoch sei im Hinblick auf das Nichtvorliegen von Beschäftigungsbewilligungen während der Dauer der Winteraussetzungen mit Rücksicht auf die Bestimmungen des AuslBG das Vorliegen gültiger Aussetzungsvereinbarungen zu verneinen. Zwar habe der Oberste Gerichtshof in Arb. 10.383 ausgesprochen, daß zur Ermittlung der für das Entstehen und die Höhe des Abfertigungsanspruches nach § 23 Abs 1 AngG idF Art. II ArbAbfG alle in unmittelbar aufeinander folgenden Arbeitsverhältnissen mit dem selben Arbeitgeber erworbenen Anwartschaften zusammenzurechnen seien. Selbst wenn die einzelnen Arbeitsverhältnisse nicht unmittelbar aneinander angeschlossen, sondern regelmäßig Unterbrechungen erfahren hätten, könnten sie in Ausnahmefällen als ununterbrochen angesehen werden, und zwar dann, wenn diese Unterbrechungen regelmäßig in die Betriebsferien fielen und die Arbeit üblicherweise schon wenige Tage nach dem Ende dieser Ferien wieder aufgenommen worden sei. In diesem Fall schade auch das Fehlen einer Beschäftigungsbewilligung für die Unterbrechungszeiten nicht, weil es auf Grund der Aneinanderreihung mehrerer Arbeitsverhältnisse dann nicht darauf ankomme, wenn sie zeitlich unmittelbar aufeinanderfolgten oder nach den Umständen des Falles trotz kurzfristiger Unterbrechungen ein einheitliches Rechtsverhältnis anzunehmen sei. Im vorliegenden Fall seien die Zwischenräume zwischen den tatsächlichen Beschäftigungen länger gewesen, so daß andere tatsächliche Gegebenheiten vorlägen. Abgesehen davon könne sich das Berufungsgericht der Ansicht, daß das Fehlen einer Beschäftigungsbewilligung einem echten Aussetzungsvertrag mit einem ausländischen Arbeitnehmer nicht entgegenstehe, nicht anschließen. Eine echte Aussetzungsvereinbarung habe zur Voraussetzung, daß das Dienstverhältnis nach dem Willen der Parteien dem Bande nach nicht aufgelöst werden solle, sondern nur dessen Hauptpflichten (Pflicht zur Arbeit bzw. zur Zahlung von Entgelt) ruhen solle. Eine echte Aussetzung setze also ein dem Bande nach gültiges Arbeitsverhältnis voraus. Ohne gültige Beschäftigungsbewilligung, Befreiungsschein oder Arbeitserlaubnis sei ein Arbeitsvertrag jedoch gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Er könne daher auch dann nicht bestehen oder fortbestehen, wenn der Wille der Vertragsparteien auf eine echte Karenzierung gerichtet sei. Da der Abfertigungsanspruch von der ununterbrochenen Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig sei und dieses durch den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses gekennzeichnet sei, sei eine rechtsgültige echte Aussetzungsvereinbarung für jene Zeiten ausgeschlossen, in jene keine gültige Beschäftigungsbewilligung vorliege.
Im übrigen habe das Erstgericht richtig erkannt, daß nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe eine Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 1.4.1982 auszuscheiden habe.
Die Revision sei zuzulassen, weil das Berufungsgericht bei der Rechtsfrage des Einflusses des Fehlens einer Beschäftigungsbewilligung auf Aussetzungsverträge der aus der Entscheidung Arb. 10.383 abzuleitenden Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes nicht gefolgt sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise stellt er auch einen Aufhebungsantrag.
Die beklagte Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.
Strittig ist im Revisionsverfahren einerseits, ob die Voraussetzungen
für eine Aussetzungsvereinbarung im allgemeinen vorlägen. Die
beklagte Partei meint, unter Berufung auf Runggaldier-Schima,
Aussetzungsvereinbarungen in Saisonbetrieben, Anmerkungen zur
OGH-Judikatur, die die Aussetzungsjudikatur des Höchstgerichts in der
derzeitigen Form ablehnten, der Oberste Gerichtshof möge seine
derzeitige Judikatur "nochmals gründlich überdenken, um allenfalls zu
modifizierten Ergebnissen zu gelangen, wofür nicht einmal eine
Änderung der Judikatur notwendig wäre, nur deren Verfeinerung und
eine Abwendung von der bisher gepflogenen rein schematischen
Denkweise, wonach es für eine Aussetzungsvereinbarung schon genüge,
wenn bloß nicht sämtliche Arbeitspapiere ausgehändigt würden und der
Dienstnehmer irgendwie diffus mit seiner Wiedereinstellung im
Frühjahr rechnen konnte. Derartige Erwartungshaltungen begründeten
keine rechtsverbindlichen Vereinbarungen" (Revisionsbeantwortung S 4).
Diese vagen Hinweise auf eine wünschenswerte Modifikation der
oberstgerichtlichen Judikatur sind nicht geeignet, den erkennenden
Senat zu veranlassen, von seiner seit langem gefestigten Judikatur
(zB Arb. 10.383; SZ 61/94 und SZ 62/46, jeweils mit ausführlicher
Begründung und Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung, uva; siehe
insbesondere die bei Runggaldier-Schima, aaO 11 ff wiedergegebene
Rechtsprechung) abzugehen. Daß unter Zugrundelegung der ständigen
oberstgerichtlichen Rechtsprechung von einer schlüssigen
Aussetzungsvereinbarung auszugehen wäre, bestritt die beklagte Partei
vom Anfang an nicht und tut dies auch jetzt nicht, sodaß es diesbezüglich genügt, auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen (§ 48 ASGG).
Hauptstreitpunkt war und ist, ob trotz formellen Erlöschens der Beschäftigungsbewilligung eine Aussetzungsvereinbarung wirksam sein kann.
Der erkennende Senat kann sich weder der Meinung des Berufungsgerichtes anschließen, daß das Fehlen einer Beschäftigungsbewilligung in jedem Fall einem Aussetzungsvertrag entgegenstehe, noch daß sich der vorliegende Fall in seinen wesentlichen tatsächlichen Gegebenheiten von dem der E. vom 23.10.1984, 4 Ob 123/83, Arb. 10.383 unterscheidet: Die Dauer der Nichtbeschäftigung des Klägers ist auch hier durch die "Wintersperre" seines Arbeitgebers bedingt; der Betrieb mußte wetterbedingt - wie im Baugewerbe üblich - weitestgehend eingeschränkt werden, so daß der Großteil der Beschäftigungsverhältnisse karenziert werden mußten, was auch beim Kläger in einigen, keineswegs aber allen Wintern der Fall war; so war er in den letzten10 Jahren, aber auch schon vorher mehrere Jahre lang den Winter hindurch ohne Unterbrechung beschäftigt. Die Unterbrechungen im Winter bewegten sich in der im Baugewerbe üblichen Zeit (ab Ende Dezember/Anfang Jänner bis Anfang März; lediglich dreimal wurde der Kläger erst einige Wochen später beschäftigt und bezog in der unmittelbar vorangehenden Zeit Arbeitslosengeld).
Wie der Oberste Gerichtshof nunmehr in ständiger Rechtsprechung erkennt, bewirkt der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung als einem öffentlich-rechtlichen Bescheid der Verwaltungsbehörde nur dann die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber den Inhalt des Arbeitsverhältnisses den verwaltungsrechtlichen Erfordernissen der Beschäftigungsbewilligung angepaßt und mit dem Arbeitnehmer einen auf Dauer der Beschäftigungsbewilligung befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hat (ZAS 1982/18; Arb 10.811; ecolex 1994, 560). Der Zweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als eines arbeitsmarktpolitischen Gesetzes geht dahin, die tatsächliche Beschäftigung von Ausländern zu steuern, nicht aber dahin, den zivilrechtlichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit Ausländern einer öffentlich-rechtlichen Sonderregelung zu unterwerfen (Wachter, DRdA 1979, 187). Das Erlöschen der Beschäftigungsbewilligung bewirkt daher nicht automatisch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern dessen Ende ist unabhängig vom Bestand der Beschäftigungsbewilligung mit Hilfe der einschlägigen arbeitsrechtlichen Rechtsbehelfe zu bewirken (ZAS 1982/18; DRdA 1992, 151; ecolex 1994, 560). Haben die Parteien wie hier eine "echte" Aussetzung des Arbeitsverhältnisses schlüssig vereinbart, dann bewirkt der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung für sich allein keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit auch keine für die Anrechnung der davorliegenden Beschäftigungszeiten schädliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses (9 Ob A 23/94; 9 Ob A 71/92; in diesem Sinn auch 9 Ob A 129/94 und 9 Ob A 138/94).
Die Abmeldung des Arbeitnehmers bei der Gebietskrankenkasse ist für diese Frage ebenfalls irrelevant (SZ 61/94; 62/64; WBl 1991, 198 ua):
Die Abmeldung bei der Sozialversicherung läßt für sich allein nicht den Schluß zu, daß die Parteien auch das Arbeitsverhältnis beenden wollten, um die Rechtsfolge des Bezuges der Arbeitslosenunterstützung legal herbeiführen zu können; die Umstände können ergeben, daß die Parteien des Arbeitsvertrages zivilrechtliche Folgen vereinbaren wollten, die mit ihren Erklärungen gegenüber dem Sozialversicherungsträger und der Arbeitslosenversicherung im Widerspruch stehen.
Von der eben erörterten und bejahten Frage, daß auch bei Fehlen einer Ausländerbeschäftigungsbewilligung bloße Karenzierungen möglich sind und dieser Umstand die Anrechnung von davorliegenden echten Beschäftigungszeiten für die Berechnung des Abfertigungsanspruches nicht hindert, ist die Frage zu unterscheiden, ob die Karenzierungszeiten selbst für die Berechnung des Abfertigungsanspruches heranzuziehen sind, wie dies die E SZ 62/46 (eine Arbeiterin in einem Moorbad betreffend) und ecolex 1994, 560 (einen Steinmetz betreffend) - allerdings ohne nähere Begründung - annehmen und die E 9 Ob 138/94 (betreffend einen Bauarbeiter) offen läßt, weil dieser die erforderlichen Beschäftigungszeiten für eine höhere Abfertigung auch erreicht hätte, wenn man die Zeit der Karenzierung nicht berücksichtigte.
Die erst vor kurzem ergangene Entscheidung vom 30.11.1994, 9 Ob A 182-184/94, hat sich mit dieser Frage für Bauarbeiter ausführlich auseinandergesetzt und ist aufgrund der Sonderregelung des BUAG zum Ergebnis gekommen, daß nach dem klaren Wortlaut der §§ 13 b und 13 c Abs 1 Z 1 BUAG nur Zeiten im Sinn der §§ 5 und 4 Abs 3 BUAG für den Erwerb des Abfertigungsanspruches anzurechnen sind; die Zeiten der Aussetzung der Arbeits- und Entgeltspflicht während der Winterzeit sind weder Beschäftigungszeiten im Sinn des § 5 BUAG noch fallen sie unter die nach § 4 Abs 3 BUAG anzurechnenden sonstigen Zeiten. Da auch nach dem BauarbUrlG 1972 und dem BauarbUrlG 1957 Zeiten der Winterpause ohne Entlohnung und Arbeitspflicht nicht als einen Urlaubsanspruch begründende Beschäftigungszeiten bewertet wurden, sind auch die vor dem 1.10.1987 liegenden Karenzierungszeiten gemäß der Übergangsregelung des Art V Abs 4 BUAG nicht für den Abfertigungsanspruch anzurechnen. Hinsichtlich der näheren Begründung wird auf diese Entscheidung verwiesen; eine anonymisierte Ausfertigung wird angeschlossen.
Es kann daher im vorliegenden, einen Bauarbeiter betreffenden Fall aufgrund der oben dargestellten gesetzlichen Sonderregelung dahingestellt bleiben, ob die aus der E SZ 62/46 und ecolex 1994, 560 ableitbare These, daß auch Zeiten der Aussetzung des Arbeitsverhältnisses für die Berechnung des Abfertigungsanspruches heranzuziehen sind, näherer Untersuchung standhält, was bei erster Betrachtung nicht systemgerecht erschiene, werden doch solche Zeiten sonst (zB hinsichtlich des Urlaubs und der Sonderzahlungen) nur berücksichtigt, wenn dies der hierauf anzuwendende Kollektivvertrag ausdrücklich anordnet (9 Ob A 38/94 und 8 Ob A 264-266/94).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus dem aus der E 9 Ob A 182-184/94 abzuleitenden und hier übernommenen Grundsatz, daß dem Kläger ein vier Monatsgehälter übersteigender Abfertigungsanspruch nicht zusteht. Er hat die für den sechsmonatigen Abfertigungsanspruch nötigen 780 Beschäftigungswochen nicht erreicht: Nur wenn man auch die Karenzierungszeiten selbst für die Berechnung des Abfertigungsanspruchs mitberücksichtigen würde - was aber nach den obigen Ausführungen unzutreffend ist - hätte der Kläger diese Beschäftigungszeit überschritten; er hätte nämlich dann 950 Beschäftigungswochen erreicht. Wenn man aber richtigerweise nur jene Zeiten berücksichtigt, in denen der Kläger seit 25.3.1974 tatsächlich beschäftigt war, liegen maximal 763 Beschäftigungswochen vor.
Es hat somit im Ergebnis, wenn auch aus anderen Gründen, bei der Bestätigung des erstgerichtlichen Urteils durch das berufungsgerichtliche Urteil zu verbleiben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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