Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GesellschaftmbH, ***** vertreten durch Dr.Wolfram Themmer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B***** GesellschaftmbH, ***** vertreten durch Dr.Brigitte Birnbaum und Dr.Rainer Toperczer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 500.000,--), infolge Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 27.Mai 1994, GZ 3 R 48/94-33, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 25.Jänner 1994, GZ 10 Cg 115/92-29, abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird mit der Maßgabe bestätigt, daß sie wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruches der Klägerin wider die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbsfremder Handlungen und/oder Ankündigungen wird der Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreites im geschäftlichen Verkehr verboten, periodische Druckschriften herauszugeben oder zu vertreiben oder zu verlegen, wenn darin Ankündigungen, Empfehlungen, sonstige Beiträge oder Berichte enthalten sind, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird und die nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sind, sofern Zweifel über ihre Entgeltlichkeit nicht aufgrund ihrer Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können.
Die Klägerin hat die Kosten ihres Antrages vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten ihrer Äußerung endgültig selbst zu tragen".
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin ist Medieninhaberin und Herausgeberin der periodischen Druckschrift "Bezirkszeitung-Stadtjournal"; die Beklagte ist Medieninhaberin der periodischen Druckschrift "Bezirksjournal". Beide Zeitungen sind Gratiszeitungen, die im jeweiligen Wiener Gemeindebezirk verteilt werden.
Die Ausgabe 5/1993 der Druckschrift "Bezirksjournal" ist Ende April/Anfang Mai 1993 erschienen. In der "Gesamtausgabe", das ist der den Bezirksjournalen für die verschiedenen Bezirke gemeinsame Teil, wurde unter dem Titel "Behinderte zahlen keine Kfz-Steuer" ein entgeltlicher Beitrag veröffentlicht, welcher in den Bezirksjournalen für die Bezirke Josefstadt, Alsergrund und Favoriten weder als entgeltliche Einschaltung gekennzeichnet noch unzweifelhaft als entgeltlich erkennbar war. Im "Bezirksjournal Ottakring" war dieser Beitrag als "Werbung" gekennzeichnet.
Die Gratiszeitung der Beklagten wird im Klebeumbruchverfahren hergestellt. Dabei werden einzelne Textteile, wie zB die Kennzeichnung "Werbung", an den hierfür vorgesehenen Stellen eingeklebt. Bei der Herstellung des Films kann es vorkommen, daß eingeklebte Teile verloren gehen. Die Beklagte hat erst nach dem Druck eines Teiles ihrer Zeitung bemerkt, daß in den "Gesamtausgaben" für die Bezirke Josefstadt, Alsergrund und Margareten beim Beitrag "Behinderte zahlen keine Kfz-Steuer" die Kennzeichnung "Werbung" verloren gegangen war. Sie hat den Fehler sofort behoben und den Beitrag in den "Gesamtausgaben" für die anderen Bezirke entsprechend gekennzeichnet.
Die Klägerin beantragte gleichzeitig mit der Klage, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, periodische Druckschriften herauszugeben oder zu vertreiben oder zu verlegen, wenn darin Ankündigungen, Empfehlungen, sonstige Beiträge oder Berichte enthalten sind, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird und die nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sind, sofern Zweifel über deren Entgeltlichkeit aufgrund ihrer Gestaltung oder Anordnung nicht ausgeschlossen werden können. Die Klägerin stützte diesen Antrag auf dieselben Tatsachen, die sie zur Begründung ihres Klageanspruches vorbrachte. Das Erstgericht stellte fest, daß im "Bezirksjournal (Hernals)", Ausgabe 6/1992, entgeltliche Einschaltungen mit dem Titel "Hans Popper - Primatenzentrum", "Stoppt die Verhinderer!" und "Zurück an den Absender" enthalten, aber weder als solche gekennzeichnet noch deutlich erkennbar seien. Die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung wurde vom Rekursgericht aufgehoben und dem Erstgericht aufgetragen, nach Verfahrensergänzung neuerlich zu entscheiden. Das Erstgericht ergänzte das Verfahren durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten und wies den Sicherungsantrag wegen fehlender Wiederholungsgefahr ab. Der gegen diese Entscheidung erhobene Rekurs der Klägerin blieb erfolglos.
Die Klägerin stellte einen weiteren Sicherungsantrag, über den nunmehr zu entscheiden ist. Sie begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, periodische Druckschriften, insbesondere das "Bezirksjournal Ottakring", herauszugeben oder zu vertreiben oder zu verlegen, wenn darin Ankündigungen, Empfehlungen, sonstige Beiträge oder Berichte enthalten sind, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird und die nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sind, sofern Zweifel über deren Entgeltlichkeit aufgrund ihrer Gestaltung oder Anordnung nicht ausgeschlossen werden können. Eventualiter beantragt die Klgäerin ein sonst inhaltlich gleiches Unterlassungsgebot für den Fall, daß die Kennzeichnung in wesentlich kleinerer Schriftgröße als der laufende Text, insbesondere in unauffälligem Kleinstdruck, erfolgt.
Sowohl die fehlende Kennzeichnung als "Werbung" in den Ausgaben für die Bezirke Josefstadt, Alsergrund und Margareten als auch die nicht ausreichende Kennzeichnung in der Ausgabe für Ottakring verstießen gegen § 26 MedG. Ein Verstoß liege schon dann vor, wenn der Hinweis auf die Entgeltlichkeit in wesentlich kleineren Buchstaben gedruckt sei als der Text. Auch im "Bezirksjournal Neubau", Ausgabe 10/1993, im "Bezirksjournal Währing", Ausgabe 11/1993, und im "Bezirksjournal Alsergrund", Ausgabe 12/1993, seien entgeltliche Einschaltungen enthalten, die nicht oder nicht ausreichend gekennzeichnet seien. Die Verstöße in den Ausgaben 5/1993 seien nicht verjährt, weil zu diesem Zeitpunkt das Verfahren schon anhängig gewesen sei.
Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen.
Die Ausgaben 5/1993 seien bereits im April 1993 erschienen. Allfällige Unterlassungsansprüche wegen fehlender oder nicht ausreichender Kennzeichnung seien demnach verjährt. Die in den übrigen Ausgaben behaupteten Wettbewerbsverstöße lägen nicht vor, weil die Einschaltungen nicht entgeltlich gewesen seien. Das Begehren sei nicht schlüssig, weil im Hauptantrag "insbesondere das 'Bezirksjournal Ottakring'" genannt werde, obwohl die Klägerin nur behauptet habe, daß der Beitrag in diesem Bezirksjournal nicht deutlich genug gekennzeichnet gewesen sei. Der Evenualantrag sei nicht begründet, weil nur eine Kennzeichnung in "unauffälligem Kleinstdruck" wettbewerbswidrig wäre. Dazu fehle aber jedes Vorbringen.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es nahm nicht als bescheinigt an, daß die im Sicherungsantrag angeführten, in den Bezirksjournalen Neubau, Währing und Alsergrund enthaltenen und nicht als entgeltlich gekennzeichneten Einschaltungen entgeltlich gewesen seien.
Die im zweiten Sicherungsantrg behaupteten Fakten seien mit jenen der Klage und des ersten Sicherungsantrages nicht identisch. Es stehe nicht im Belieben der Klägerin, zu welcher Zeit auch immer angebliche Verstöße gegen § 26 MedG gerichtlich geltend zu machen. Der Verjährungseinwand der Beklagten sei daher berechtigt.
Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es dem Sicherungs(haupt)antrag stattgab. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Das Rekursgericht stellte ergänzend fest, daß - wie im ersten Provisorialverfahren festgestellt - die im "Bezirksjournal Hernals", Ausgabe 6/1992, enthaltenen Berichte ("Hans Popper - Primatenzentrum", "Stoppt die Verhinderer" und "Zurück an den Absender") entgeltliche Einschaltungen sind, die jedoch weder als solche gekennzeichnet noch deutlich erkennbar sind. Sowohl mit der mangelnden Kennzeichnung dieser Einschaltungen als auch der in den Ausgaben 5/1993 ("Behinderte zahlen keine Kfz-Steuer") habe die Beklagte gegen § 26 MedG verstoßen. Die Verstöße in den Ausgaben 5/1993 seien nicht verjährt. Stüze sich der Kläger im Laufe des Verfahrens auf ältere Fakten jenes wettbewerbswidrigen Verhaltens, welches in der Klage beanstandet wurde, so liege kein neuer Klageanspruch vor; vielmehr würden diese Tatsachen dem unverändert gebliebenen Klageanspruch unterstellt. Dies müsse umso mehr für Fakten gelten, die erst nach Klageeinbringung entstanden sind. Die Klägerin habe in ihrem zweiten Sicherungsantrag kein neues Klage- oder Sicherungsbegehren erhoben, sondern das ursprüngliche Klagebegehren durch Aufzeigen von Umständen ergänzt, aus denen sich die Wiederholungsgefahr ergebe. Für die Verjährung sei nur der Zeitpunkt der Klageerhebung und nicht jener Zeitpunkt maßgebend, in dem Fakten im Prozeß vorgebracht werden (EvBl 1937/334). Der Beklagten sei es im ersten Provisorialverfahren gelungen, die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu widerlegen. Der nunmehr bescheinigte Sachverhalt lasse es wahrscheinlich erscheinen, daß die Beklagte ihr wettbewerbswidriges Verhalten wiederholen werde. Fehler, wie sie beim Druck der Ausgaben 5/1993 unterlaufen seien, könnten immer wieder vorkommen. Die Beklagte habe weder behauptet noch bescheinigt, daß es ihr nicht möglich gewesen wäre, die als fehlerhaft erkannten Ausgaben vor dem Vertrieb zu korrigieren.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof bisher nicht über einen gleichartigen Sachverhalt entschieden hat; er ist aber nicht berechtigt.
Die Beklagte verweist darauf, daß der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung EvBl 1937/334 ein anderer Sachverhalt als der hier vorliegende zugrunde liegen dürfte. Der mit § 20 UWG verfolgte Zweck, eine rasche Reaktion auf Wettbewerbsverstöße zu erzwingen, sei nur gewahrt, wenn diese Bestimmung auch in einem Provisorialverfahren gelte, welches während eines Hauptverfahrens geführt werde. Die Wiederholungsgefahr sei entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes weggefallen, habe der Beklagte doch sofort nach Erkennen des Fehlers von sich aus für Abhilfe gesorgt. Der Wortlaut der einstweiligen Verfügung sei wegen des Hinweises auf das "Bezirksjournal Ottakring" unverständlich. Die Einschaltungen in diesem Bezirksjournal seien immer ordnungsgemäß gekennzeichnet gewesen.
Nach der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung OLG Wien EvBl 1937/334 ist für die Verjährung der Zeitpunkt der Klageeinbringung maßgebend und nicht jener Zeitpunkt, in dem (ältere) Tatsachen im Prozeß vorgebracht werden. Dieser Entscheidung liegt, nach dem veröffentlichten Text zu schließen, tatsächlich ein Sachverhalt zugrunde, der dem hier zu entscheidenden nicht gleich ist.
Im vorliegenden Fall wurden nicht Tatsachen aus der Zeit vor der Klageeinbringung vorgebracht, sondern Wettbewerbsverstöße behauptet, zu denen es erst während des Verfahrens gekommen sein soll. Der Sicherungsantrag wurde auch nicht auf Handlungen gestützt, die mehr als 6 Monate vor dem Sicherungsantrag begangen wurden: Die einstweilige Verfügung wurde beantragt, um den mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruch zu sichern. Daß dieser Anspruch verjährt wäre, wurde nicht behauptet. Im (zweiten) Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurden neue Verstöße behauptet, um die von der Beklagten erbrachte Bescheinigung zu widerlegen, daß die Wiederholungsgefahr weggefallen sei. Mit diesem Vorbringen, wonach die Beklagte im Mai 1993 kennzeichnungspflichtige Einschaltungen nicht gekennzeichnet habe, hat der Kläger demnach nicht einen neuen Anspruch geltend gemacht, sondern die von der Beklagten erbrachte Bescheinigung des Wegfalls der Wiederholungsgefahr zu widerlegen versucht.
Nach § 20 Abs 1 UWG verjähren (nur) Unterlassungsansprüche innerhalb von 6 Monaten, nachdem der Anspruchsberechtigte von der Gesetzesverletzung und von der Person des Verpflichteten erfahren hat. Den Unterlassungsanspruch hat der Kläger bereits mit der Klage geltend gemacht. Sein Vorbringen im (zweiten) Sicherungsantrag, wonach die Beklagte weitere Verstöße begangen habe, diente, wie oben ausgeführt, nur der Begründung des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruches, zu dessen Sicherung die einstweilige Verfügung beantragt wurde. Maßgebend für die Beurteilung, ob der Unterlassungsanspruch verjährt ist, ist demnach der Zeitpunkt der Klageeinbringung und nicht jener, in dem weitere, in der Klage noch nicht erwähnte Verstöße behauptet werden, um den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu widerlegen, wird doch mit diesem Vorbringen kein (neuer) Unterlassungsanspruch geltend gemacht.
Mit ihrem Vorbringen zum Wegfall der Wiederholungsgefahr entfernt sich die Beklagte vom festgestellten Sachverhalt: Weder das Erstgericht noch das Rekursgericht hat festgestellt, daß die Beklagte den Fehler berichtigt hätte. Die Beklagte hat nur dafür gesorgt, daß nicht auch weitere Ausgaben fehlerhaft sind. Jene Ausgaben mit dem nicht ordnungsgemäß gekennzeichneten Artikel ("Bezirksjournal Josefstadt", "Bezirksjournal Alsergrund" und "Bezirksjournal Margareten", Nummer 5/1993), welche vor der Entdeckung des Fehlers gedruckt wurden, hat die Beklagte ausgeliefert, ohne den Fehler berichtigt zu haben. Daß eine Korrektur unzumutbar oder unmöglich gewesen wäre, wurde nicht behauptet. Die Rechtsprechung, wonach keine Wiederholungsgefahr besteht, wenn der Beklagte einen irrtümlich begangenen Wettbewerbsverstoß von sich aus berichtigt (ÖBl 1979, 80 - Gratis-Cassetten), ist daher hier nicht anwendbar.
Der Beklagten wird untersagt, periodische Druckschriften, "insbesondere das 'Bezirksjournal Ottakring'", herauszugeben. Der Spruch der einstweiligen Verfügung folgt damit dem Antrag. Der Antrag ist jedoch in diesem Punkt fehlerhaft: Die Klägerin hat nicht behauptet, daß die Beklagte eine entgeltliche Einschaltung im "Bezirksjournal Ottakring" überhaupt nicht gekennzeichnet hätte; sie hat nur vorgebracht, daß eine dort angebrachte Kennzeichnung nicht ausreichend gewesen sei. Um dieses Verhalten zu erfassen, hat die Klägerin ein Eventualbegehren gestellt. Das Rekursgericht hat aber - zu Recht - bereits dem Hauptbegehren stattgegeben, welches sich gegen die fehlende (und nicht gegen die nicht ausreichende) Kennzeichnung entgeltlicher Einschaltungen richtet. Die angefochtene Entscheidung war daher mit der Maßgabe zu bestätigen, daß "insbesondere das 'Bezirksjournal Ottakring'" ersatzlos zu entfallen hat. Gleichzeitig war der dem Rekursgericht unterlaufene offenkundige Fehler zu berichtigen, wonach sich der Sicherungsantrg auf Einschaltungen beziehe, für deren Veröffentlichung "kein Entgelt" (richtig: ein Entgelt) geleistet werde.
Der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO.
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