1Ob22/94 – OGH Entscheidung

Es stellte soweit für die Erledigung der Revision noch von Bedeutung fest, infolge Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes habe sich die Klägerin 1986 erneut einer Operation unterziehen müssen. Wegen einer Verbiegung im Bereich des rechten Oberschenkels sei eine Osteotomie vorgenommen und der Knochen mittels erst nach neun Monaten wieder entfernter Platte mit Schrauben fixiert worden. Zum bleibenden postoperativen Zustand gehörten eine Verkürzung des Oberschenkels um 25 mm, eine Einschränkung der Kniegelenksbeweglichkeit, Schmerzen an der Außenseite, eine Verschlechterung bei Anstrengung und Wetterwechsel sowie eine Narbe an der Außenseite des Oberschenkels. Auf lange Sicht sei mit einer Zunahme der Arthrose im rechten Kniegelenk zu rechnen, was mit größter Wahrscheinlichkeit weitere operative Eingriffe am Kniegelenk erwarten lasse. Auch Sekundärschäden an der Wirbelsäule könnten selbst bei regelmäßigen therapeutischen Maßnahmen nicht ausgeschlossen werden. Seit 1973 trage die Klägerin Schuheinlagen. Die Korrekturoperation habe eine kosmetische Besserung durch eine Begradigung des rechten Beins mit sich gebracht.

Die Klägerin sei bis zum Unfall als Kellnerin (Serviererin) im Buffet und zuletzt als Verkäuferin in einem Bahnsteigkiosk am Ostbahnhof in Paris beschäftigt gewesen. Angesichts der Unfallsfolgen sei ihr die Tätigkeit als Kellnerin nicht mehr zumutbar, weil die spezifische Minderung der Erwerbsfähigkeit in diesem Beruf 50 bis 55 % betrage. Seit März 1975 arbeite sie in der Elektroindustrie und verrichte dabei ausschließlich Arbeiten im Sitzen. Seit 1981 habe die beklagte Partei Forderungen der Klägerin nicht mehr anerkannt.

Die Streitteile hätten eine Vereinbarung getroffen, nach der die Differenz zwischen dem tatsächlichen Verdienst und dem „fiktiven Verdienst“ jeweils ein Jahr „nachhinein ausbezahlt“ worden sei.

Der Verdienstentgang der Klägerin habe bei Bedachtnahme auf ihr Realeinkommen und jenes Einkommen, daß sie bei Fortsetzung ihrer beruflichen Tätigkeit vor dem Unfall danach erzielt hätte, 1983 FF 15.376, 1984 FF 14.055, 1985 FF 14.887, 1986 FF 37.841, 1987 FF 29.386, 1988 FF 20.499, 1989 FF 16.698 und 1990 FF 11.732 betragen. 1986 habe die Klägerin von einem Sozialversicherungsträger Leistungen in Höhe von FF 18.397 erhalten; des weiteren habe sie „noch FF 15.000 kassiert“. Sie habe „sonst“ keine Anträge an die für sie in Betracht kommenden Sozialversicherungsträger in Frankreich gestellt, um allenfalls kongruente Leistungen von diesen zu erwirken.

Rechtlich meinte das Erstgericht, die Klägerin dürfe nicht besser gestellt werden, als wenn sie von dem Unfall überhaupt nicht betroffen worden wäre. Sie müsse sich daher die Leistungen aus der Sozialversicherung anrechnen lassen. Insgesamt hätte die Klägerin von 1983 bis 1990 um FF 160.474 mehr verdient. Abzüglich der erhaltenen Leistungen ergäbe sich daraus ein Betrag von FF 127.077 und damit nach dem maßgeblichen Umrechnungskurs ein Betrag von S 261.778,72. Der Verjährungseinwand der beklagten Partei sei verfehlt, weil das rechtskräftige Feststellungsurteil alle künftigen Schäden erfasse. Auch die Schadenminderungspflicht habe die Klägerin nicht verletzt, weil sie nicht dazu verhalten gewesen sei, eine Beschäftigung mit gleicher Entlohnung wie vorher zu suchen und der Schaden auch durch die Antragstellung beim Sozialversicherungsträger in Frankreich wegen der Legalzession nicht hätte gemindert werden können.

Das Berufungsgericht änderte das lediglich im Zuspruch eines Schmerzengeldbetrags von S 80.000 s.A. unbekämpft gebliebene Ersturteil mit Teilurteil dahin ab, daß es das Verdienstentgangsbegehren von S 247.016,31 s.A. abwies; im restlichen Umfang (Verdienstentgang von S 171.300,79 s.A.) hob es das Urteil zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung durch das Erstgericht auf. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision bzw. der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig seien.

Es stellte ergänzend fest, das Schreiben des Klagevertreters an die beklagte Partei vom 13.März 1978 habe nachstehenden Wortlaut:

„In obiger Angelegenheit wurde mit Schreiben vom 22.3.1977 vorgeschlagen, die weiteren Ansprüche meiner Klientin für Verdienstentgang jeweils ein Jahr im nachhinein geltend zu machen.

Ich übermittle in der Anlage die Bestätigung des seinerzeitigen Dienstgebers meiner Klientin vom 15.1.1978, aus welcher sich ergibt, daß .....(die Klägerin)..... bei dieser Firma derzeit ein Einkommen von FF 2700 erzielen würde.

Aus der gleichfalls in Fotokopie übermittelten Bestätigung vom 20.12.1977 ergibt sich, daß meine Klientin derzeit ein monatliches Einkommen von FF 2292 erzielt, sodaß sich eine monatliche Differenz von FF 408 ergibt.

Der Verdienstentgang bis einschließlich Jänner 1977 wurde seinerzeit berichtigt, für weitere zwölf Monate bis einschließlich Jänner 1978 ergibt sich daher ein Gesamtverdienstentgang von FF 4896. Dies entspricht bei einem derzeitigen Umrechnungskurs von 3,10 einem Betrag von S 15.177,60.

........

Aus den zurückliegenden Jahren ist ersichtlich, daß der Verdienstentgang etwa gleichbleibend ist, sodaß meine Klientin nunmehr eine monatliche Rente geltend macht.

Die Höhe der Rente ergibt sich aus obiger Aufstellung von FF 408, das sind S 1.263,80, welcher Betrag fortlaufend ab 1.2.1978 begehrt wird.

Gemäß § 8 AHG fordere ich Sie zur Anerkennung des rückständigen Betrages von S 15.177,60 sowie der monatlichen Rente ab 1.2.1978 von S 1.264,80 auf.

......“

Darauf habe die beklagte Partei am 17.April 1978 erwidert:

„..... Die Prokuratur teilt mit, daß das Bundesministerium für Inneres die Ansprüche Ihrer Mandantin auf Zahlung des Verdienstentgangs bis einschließlich Jänner 1978 in Höhe von S 15.177,60 gemäß Ihrem Schreiben vom 13.3.1978 anerkannt hat.

Mittlerweile hat die Einbringungsstelle beim Oberlandesgericht ...... bekanntgegeben, daß Ihre Mandantin ..... die aufgrund des Zahlungsauftrages des Landesgerichtes ..... vorgeschriebenen Gebühren in Höhe von S 5.960 bisher nicht entrichtet hat, weshalb um Kompensation ersucht wurde. Das Bundesministerium für Inneres hat sohin kompensando den Betrag von S 5.960 von der Forderung Ihrer Mandantin in Höhe von S 15.177,60 einbehalten, was Ihnen hiermit bekanntgegeben und erklärt wird. Der verbleibende Restbetrag wurde sohin auf das in Ihrem Schreiben angegebene Konto überwiesen und müßte zwischenzeitig bei Ihnen verbucht worden sein.

Hinsichtlich des Rentenbegehrens Ihrer Mandantin darf die Prokuratur auf das Feststellungsurteil ........ vom 27.2.1976 ........ verweisen, das ein Anerkenntnis wohl entbehrlich macht. Da im übrigen die Höhe der Rentenansprüche Ihrer Mandantin lediglich aufgrund geeigneter Unterlagen ...... anerkannt werden kann, hält die Prokuratur es ...... auch im Interesse Ihrer Mandantin für zweckmäßig, daß sie ihre Ansprüche jeweils in Zeitabständen von mindestens einem Jahr im nachhinein geltend macht, da ein Begehren jeweils über kürzere Zeiträume einen unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand nach sich ziehen würde. Um aber gegebenenfalls auch für Ihre Mandantin eine tragbare Lösung herbeizuführen, lädt Sie die Prokuratur hiemit ein, bekanntzugeben, ob sie zur Abgeltung aller ihrer zukünftigen Ansprüche an einer einmaligen Kapitalzahlung interessiert wäre ......“

Mit dieser „Verdeutlichung und Ergänzung“ übernahm das Gericht zweiter Instanz die erstgerichtlichen Feststellungen und führte in Erledigung der Rechtsrüge aus, angesichts eines Sachverhalts mit Auslandsberührung sei vorweg die kollisionsrechtliche Frage zu prüfen. Mit Rücksicht auf den Unfallstag könnten weder das Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht noch das Gesetz über das internationale Privatrecht angewendet werden. Ein Teil der Lehre und die Rechtsprechung seien seinerzeit vom Recht des Begehungsortes ausgegangen, sofern nicht die besonderen Umstände die Wahl eines anderen Anknüpfungspunktes erforderten. Demnach sei auf den im Inland verursachten Unfall österreichisches Recht anzuwenden, was nach der damaligen Rechtslage jedenfalls auch für Amtshaftungsansprüche gegolten habe. Für die Anwendung des seinerzeitigen jugoslawischen oder des französischen Rechts biete der Sachverhalt keine ausreichenden Anknüpfungspunkte, weshalb der allein berufungsverfangen gebliebene Verdienstentgangsersatzanspruch der Klägerin und dessen Verjährung nach österreichischem Recht zu beurteilen seien.

Der Verdienstentgangsprüfung sei jener Verdienst zugrunde zu legen, den der Geschädigte bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge ohne Unfall voraussichtlich erzielt hätte, was nur auf Grund hypothetischer, aber dennoch dem Tatsachenbereich zuzurechnender Feststellungen beurteilt werden könne. Auch die Minderung der Erwerbsfähigkeit sei eine Tatfrage. Der Klägerin, die bis zum Unfall als Kellnerin bzw. Serviererin in einem Buffet und zuletzt als Verkäuferin in einem Banksteigkiosk gearbeitet habe, sei diese Beschäftigung nicht mehr zumutbar, zumal ihre für den Beruf als Serviererin spezifische Minderung der Erwerbsfähigkeit 50 bis 55 % betrage; unbestritten sei ferner noch, daß sie 1983 bis 1990 den vom Erstgericht festgestellten Verdienstentgang gehabt habe. Grundsätzlich gebühre bei Verdienstentgang wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit eine Rente; nur in Ausnahmsfällen könne eine Pauschalabfindung begehrt werden, deren Voraussetzungen der Geschädigte darzutun habe. Nun könne nicht bloß deshalb, weil die Klägerin ihren jeweiligen Verdienstentgang für ein Jahr zusammenzählte, bei der Beurteilung der Verjährung dieses Ersatzanspruches von einer einmaligen Kapitalabfindung ausgegangen werden, vielmehr sei der Verdienstentgangsanspruch der Klägerin als Rentenanspruch anzusehen. Nach einem Feststellungsurteil verfallende Renten unterlägen gleich Forderungen von rückständigen jährlichen Leistungen auch dann, wenn das Urteil die Verpflichtung zum Ersatz solcher künftig fällig werdender Renten in sich begreife, der in § 1480 ABGB festgesetzten dreijährigen Verjährung. Das habe zur Folge, daß die früher als drei Jahre vor Klagseinbringung bzw. Erweiterung des Klagebegehrens fällig gewordene Verdienstentgangsersatzforderungen verjährt seien. Das treffe demnach auf das bis zum 22.April 1984, wegen der Nichtigerklärung des Verfahrens und des neuerlichen Vorbringens bei der Verhandlungstagsatzung vom 11.April 1991 jedoch auch auf das bis zum 10.April 1988 bzw. bis zum 1.April 1989 geltend gemachte Verdienstentgangsbegehren der Klägerin zu. Eine Bezugsauszahlung monatlich im nachhinein sei in erster Instanz nicht behauptet worden und daher auch nicht Entscheidungs und Berechnungsgrundlage. Werde der vom Erstgericht angewandte Umrechnungskurs zugrunde gelegt, für die betroffenen Jahre ein täglicher Verdienstentgangsdurchschnittssatz ermittelt und dieser auf die von den Verjährungseinreden der beklagten Partei erfaßten Zeiträume von 113, 101 bzw 91 Tagen übertragen, so ergäben sich an verjährten Verdienstentgangsteilbeträgen 1983 S 774,56, 1984 S 8.938,75, 1987 S 60.535,16, 1988 S 11.653,44 und 1989 S 8.576,30, sodaß ein weiterer Verdienstentgangsteilbetrag von S 90.478,21 (samt gestaffelten Zinsen) der Abweisung verfalle.

Die beklagte Partei habe in erster Instanz vorgebracht, daß es die Klägerin unterlassen habe, nach französischem Recht mögliche (Unfallsrenten )Anträge bei französischen Sozialversicherungsträgern zu stellen, und sie deshalb kongruente Leistungen seit 1983, insbesondere aber für die Dauer eines Krankenstands, zu erzielen versäumt habe. Das Erstgericht habe unbekämpft festgestellt, daß der Klägerin 1986 von der Krankenkasse FF 18.397 verdienstentgangsmindernd ausbezahlt worden seien, diese jedoch sonst Anträge an den Sozialversicherungsträger in Frankreich nicht gestellt habe, um allfällige kongruente Leistungen zu erhalten. Es habe eine Verletzung der Schadenminderungspflicht verneint, weil wegen der Legalzession eine Versicherungsleistung auf den Schaden nicht hätte angerechnet werden können. Ob und in welchem Umfang ein Ersatzpflichtiger im Regreßweg von einem Dritten in Anspruch genommen werden könne, sei für die Beurteilung der im § 1304 ABGB begründeten Sorgfaltspflicht des Geschädigten jedoch ohne Belang. Maßgeblich sei allein, ob der Geschädigte infolge Sorgfaltswidrigkeit die Schadensvergrößerung vermieden hätte. Nehme der Geschädigte Versicherungsleistungen ohne triftigen Grund nicht in Anspruch, verletze er seine Sorgfaltspflicht. Wohl sei die Legalzession gemäß § 332 ASVG zu beachten, ob der Sozialversicherungsträger aber im Leistungsfall Schadenersatz begehre, bleibe offen. Im Verhältnis zwischen den Streitteilen komme es nur darauf an, ob der Schaden der Klägerin durch die Sozialversicherungsleistungen vermindert worden wäre. Der Umfang des ersatzfähigen nicht verjährten Verdienstentgangs der Klägerin hänge davon ab, wieweit ihr der französische Sozialversicherungsträger wegen der unfallskausalen Minderung der Erwerbsfähigkeit kongruente Sozialleistungen zu zahlen gehabt hätte. Diese Vorfrage sei nach den zwischen der Geschädigten und dem Sozialversicherungsträger bestehenden Rechtsbeziehungen zu beurteilen. Diese bestünden unabhängig von Ort und Art der schädigenden Handlung, sodaß nach der 1972 gegebenen Rechtslage und Rechtsprechung ein sachlicher Grund zur Anwendung des Rechts des Begehungsorts nicht gegeben sei. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß sich der Inhalt dieser Rechtsbeziehung auf den Umfang der Ansprüche der Verletzten auswirken könne. Da im vorliegenden Fall ein allenfalls bestehender sozialversicherungsrechtlicher Anspruch nur zufolge der Rechtsbeziehung der Klägerin zur französischen Republik bestehen könne, sei er nach französischem Recht zu beurteilen. Die Ermittlung dieser fremden Rechtsnormen sei durch den auch hier anwendbaren § 4 Abs 1 IPRG vorgezeichnet. Im fortzusetzenden Verfahren werde das Erstgericht deshalb zunächst mit den Parteien die Rechtsquellen einer der Klägerin zustehenden Berechtigung zur Erlangung von Sozialversicherungsleistungen aus dem Schadensfall zu erörtern haben. Erst nach Klärung der Frage, ob der Klägerin eine Verletzung ihrer Rettungspflicht angelastet werden könne, werde das Erstgericht über die Verdienstentgangsansprüche entscheiden können.

Die von der Klägerin gegen das berufungsgerichtliche Teilurteil gerichtete Revision ist nur im geringen Umfang nicht berechtigt; dem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß kommt dagegen keine Berechtigung zu.

A) Zur Revision:

Nun hat das Erstgericht vom Berufungsgericht infolge der Beweisrüge der beklagten Partei bloß verdeutlicht (ON 99, S. 12) festgestellt, die Parteien hätten vereinbart, daß der jährliche Verdienstentgang jeweils „ein Jahr im nachhinein“ auszuzahlen sei (Ersturteil, S. 7). Diese Vereinbarung kann wohl nur so verstanden werden, daß die Klägerin aus welchen Gründen immer den Verdienstentgang jeweils erst zum Jahreswechsel im nachhinein einzufordern berechtigt sein sollte. Da damit für die Zukunft eine allgemeine Regelung getroffen wurde, muß darin auch eine die Fälligkeit hinausschiebende Abmachung zwischen den Streitteilen erblickt werden, sodaß die dreijährige Verjährungsfrist des im abgelaufenen Jahr entstandenen Anspruchs auf Verdienstentgang erst mit dem darauf folgenden Jahreswechsel in Gang gesetzt wird.

Daraus folgt aber, daß lediglich der Anspruch auf Ersatz des 1983 entstandenen Verdienstentgangs bei Einbringung der Klage bereits verjährt war, nicht indessen auch der erst zum Jahreswechsel 1984/85 fällig gewordene Anspruch für das Jahr 1984. Von dem bereits mit der Klage geltend gemachten Verdienstentgangsanspruch der Klägerin, dessen Berechtigung nicht schon das Erstgericht verneint hatte, sondern den erst das Gericht zweiter Instanz wegen Verjährung als nicht berechtigt erkannte (S 9.713,31), entfällt auf das Jahr 1983 aber lediglich ein Betrag von S 774,56 (Berufungsurteil S. 18), in dessen nicht bekämpfter Höhe es bei der Klagsabweisung zu bleiben hat.

Vollends berechtigt sind die Revisionsausführungen, soweit sie sich gegen die Abweisung eines Teils (S 72.188,60) jenes Verdienstentgangsteilbegehrens (S 110.323,49) wenden, um das die Klägerin ihr ursprüngliches Klagebegehren um den Verdienstentgang für die Jahre 1987 und 1988 mit vorbereitendem Schriftsatz erweiterte, der am 29.Dezember 1989 beim Erstgericht einlangte. Da der Schriftsatz angesichts der Nichtigerklärung des Verfahrens wegen vorschriftswidriger Besetzung des Prozeßgerichts durch das Gericht zweiter Instanz erst am 11.April 1991 wirksam vorgetragen worden sei, verneinte das Berufungsgericht dessen gehörige Fortsetzung im Sinne des § 1497 ABGB zumal deshalb, weil die Fortsetzung des Verfahrens trotz des Nichtkeitsgrunds auch der Klägerin als Verschulden zugerechnet werden müsse und zwischen dem Einlangen des Schriftsatzes und dessen wirksamen Vortrag ein Zeitraum von mehr als 1 1/4 Jahren verstrichen sei. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigetreten werden:

Zu Recht führt die Klägerin ins Treffen, daß der Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz vom 4.Dezember 1990, mit dem das erstinstanzliche Verfahren ab der Verhandlungstagsatzung vom 7.Juli 1987 als nichtig aufgehoben wurde und der mangels eines Ausspruchs über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof nicht weiter bekämpft werden konnte, auf einer unrichtigen Rechtsauffassung beruhe. Das zweitinstanzliche Gericht ließ nämlich außer acht, daß sich beide Parteien bereits bei der Verhandlungstagsatzung vom 7.Juli 1987 in die mündliche Streitverhandlung eingelassen hatten, ohne die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts (mit einem Einzelrichter) geltend zu machen. Gemäß dem durch Art IV Z.48 ZVN 1983 dem § 260 ZPO angefügten vierten Absatz kann dann aber nicht mehr berücksichtigt werden, daß das Gericht nicht den §§ 7 bis 8 JN entsprechend besetzt ist. Wenngleich die durch Art XXII Z.4 WGN 1989 aufgehobene Bestimmung des § 9 Abs 3 AHG (aF), nach der die Gerichtsbarkeit in Amtshaftungssachen ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands durch Senate auszuüben war, auf Grund des Übergangsrechts (Art XLI Z.7 lit a) der Erweiterten Wertgrenzen Novelle 1989 auf das anhängige Verfahren noch anzuwenden war, weil die Klage noch vor dem 1.August 1989 angebracht worden war, und im § 260 Abs 4 ZPO bis zu ihrer Aufhebung nicht ausdrücklich zitiert war, sollte doch die Senatsgerichtsbarkeit schlechthin also gleichviel, in welcher Vorschrift sie angeordnet war, davon betroffen sein. Nach dem Materialien (RV, 669 Blg 15.GP, 53) sollte einem Verstoß gegen den Grundsatz der festen Geschäftsverteilung ebenso wie einem solchen gegen „die Besetzungsvorschriften“ kein größeres Gewicht beigemessen werden als einem Verstoß gegen die gesetzlichen Zuständigkeitsregeln; überhaupt messe das Gesetz der Senatsgerichtsbarkeit vom Standpunkt des öffentlichen Interesses aus kein großes Gewicht bei. Demgemäß wurde die hier zu beurteilende Besetzungsvorschrift auch schon wenige Jahre später mit der Begründung beseitigt, es diene der Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens, die allgemeine erstinstanzliche Senatsgerichtsbarkeit zurückzudrängen (RV, 888 Blg 17.GP, 42, 51). Es wäre daher auch ein Wertungswiderspruch, wäre die im § 260 Abs 4 ZPO angeordnete Rügepflicht nicht auf Fälle der in Sondergesetzen angeordneten Senatsgerichtsbarkeit auszudehnen: Dagegen könnte auch nicht ins Treffen geführt werden, daß § 9 Abs 3 AHG (aF) die ausschließliche erstinstanzliche Senatsgerichtsbarkeit verfügt habe, wogegen die im § 7 JN vorgesehene Senatsgerichtsbarkeit nur unter den in § 7 a Abs 2 JN umschriebenen Voraussetzungen einzutreten habe. § 260 Abs 4 ZPO erstreckt seinen Anwendungsbereich ausdrücklich auch auf § 8 JN über die Besetzung der Oberlandesgerichte, bei denen die Gerichtsbarkeit unbestrittenermaßen ausschließlich in Senaten ausgeübt wird; gleiches gilt auch für den Obersten Gerichtshof (§ 8 Abs 3 JN iVm §§ 6 bis 8 OGHG).

War daher die entgegen § 9 Abs 3 AHG (aF) vorschriftswidrige Besetzung des Erstgerichts (mit einem Einzelrichter) der in § 260 Abs 4 ZPO statuierten Rügepflicht unterworfen, hätte sie vom Gericht zweiter Instanz nicht mehr aufgegriffen werden dürfen, weil sich die Parteien bei der Verhandlungstagsatzung am 7.Juli 1987 in die mündliche Streitverhandlung eingelassen hatten, ohne den Verstoß gegen die Besetzungsvorschrift geltend zu machen. Da die Klägerin die unzulässige Berücksichtigung der vorschriftswidrigen Besetzung in der Revision geltend machte und dazu auch berechtigt war, zumal ihr der Zugang zum Obersten Gerichtshof mangels Ausspruchs über die Zulässigkeit des Rekurses an das Höchstgericht verwehrt war, ist bei der Frage, ob sie die Klage im Umfang des mit dem Schriftsatz vom 29.Dezember 1989 erweiterten Begehrens im Sinne des § 1497 ABGB gehörig fortsetzte, davon auszugehen, daß dieser Schriftsatz bei der Verhandlungstagsatzung am 26.März 1990 (ON 54, S. 9 dort statt ON 52 unrichtig mit ON 72 zitiert) wirksam vorgetragen wurde. Von einer Verjährung (eines Teils) des Verdienstentgangsanspruchs für die Jahre 1987 und 1988 kann daher keine Rede sein.

Das Ergebnis wäre übrigens nicht anders, hätte das Gericht zweiter Instanz die vorschriftswidrige Besetzung zu Recht berücksichtigt. Da der Schriftsatz an das Erstgericht als solches und nicht an einen bestimmten Spruchkörper gerichtet und zu richten war, war er von der vorschriftswidrigen Besetzung nicht betroffen (vgl Fasching , LB 2 Rz 1796); er wäre dann jedenfalls bei der Verhandlungstagsatzung am 11.April 1991 mit der Rechtsfolge wirksam vorgetragen worden, daß die Unterbrechungswirkung auf den Zeitpunkt der Klagserweiterung die mit dem Einlangen des Schriftsatzes bei Gericht erfolgt zurückwirkte (RdW 1994, 208). Von einer nicht gehörigen Fortsetzung der Klage als einer ungewöhnlichen Untätigkeit der Klägerin (vgl Schubert in Rummel aaO § 1497 Rz 10 mwN) könnte keine Rede sein, weil sie darauf vertrauen durfte, daß das Erstgericht in Entsprechung des § 479 Abs 1 erster Satz ZPO von Amts wegen eine Verhandlungstagsatzung anberaumen werde. Auch ein Verschulden der Klägerin an der Fortsetzung des Verfahrens trotz eines Nichtigkeitsgrundes müßte jedenfalls schon deshalb verneint werden, weil die Meinung, daß das Verfahren mangels einer entsprechenden Rüge vom Einzelrichter fortzusetzen sei, angesichts der Erwägungen zu § 260 Abs 4 ZPO zumindest auf vertretbarer Rechtsansicht beruhte.

Schließlich war aber auch das Begehren auf Ersatz des Verdienstentgangs für die Zeit vom 1.Jänner bis 1.April 1989 (S 8.576,30) entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht verjährt. Wenngleich die Klägerin ihr Begehren in diesem Umfang (ebenso wie für das restliche Jahr 1989 und das Jahr 1990) erst bei der Verhandlungstagsatzung am 2.April 1992 erweiterte, waren doch diese Ansprüche aus den Erwägungen, die schon zu den unmittelbar mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen angestellt wurden, jeweils erst zum Jahresende fällig geworden, sodaß die Verjährungsfrist für den auf das Jahr 1989 entfallenden Anspruch erst am 1.Jänner 1990 in Gang gesetzt wurde und daher bei der am 2.April 1992 erklärten Klagserweiterung noch nicht abgelaufen war.

Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, daß von den nicht schon vom Erstgericht abgewiesenen Verdienstentgangsansprüchen lediglich der auf das Jahr 1983 entfallende, noch offene Betrag von S 774,56 vom Verjährungseinwand der beklagten Partei wirksam getroffen wird; nur in diesem Umfang hat es bei der erst vom Berufungsgericht ausgesprochenen Klagsabweisung zu verbleiben, wogegen sich das weitere revisionsverfangene Verdienstentgangsbegehren (S 89.703,65 s.A.) wie in den Erwägungen zum Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß noch weiter zu erörtern sein wird ebenso wie das von diesem Beschluß betroffene Teilbegehren der Klägerin als berechtigt erweist.

B) Zum Rekurs:

Über Einwendung durch die beklagte Partei hob das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil in dem Umfang auf, als es das Verdienstentgangsbegehren nicht als verjährt beurteilte: Die klagende Partei habe so das Erstgericht in seinen Feststellungen von der „Krankenkasse“ 1986 eine Zahlung von FF 18.397 erhalten und „des weiteren FF 15.000“ „kassiert“, „sonst“ aber keine Anträge an die „Sozialversicherungsanstalt in Frankreich“ gestellt, um allfällige kongruente Leistungen zu erhalten (EU, S. 8). Daraus folge, daß die Klägerin ihrer Schadenminderungspflicht soweit nicht entsprochen hätte, als ihr bei entsprechender Antragstellung vom zuständigen Sozialversicherungsträger in Frankreich zur Vermeidung bzw. Verringerung der Unfallsfolgen zeitlich und sachlich kongruente Leistungen gewährt worden wären. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigetreten werden:

Vorweg ist in internationalprivatrechtlicher Hinsicht festzuhalten, daß alle Fragen der Amtshaftung der beklagten Partei nach österreichischem Recht zu beurteilen sind, gleichviel ob man nun wie die Rechtsprechung (SZ 55/17) und ein Teil der Lehre ( Schurig in JBl 1983, 234) für den Umfang der Schadenersatzverpflichtung das Deliktstatut für bestimmend erklärt, soweit nicht eine stärkere Beziehung aller Beteiligten zum österreichischen Recht besteht, oder, wie ein Teil der Lehre ( Schlemmer in ZVR 1986, 97; Vrba Zechner , AHR 23 f; Schwimann in Rummel 2 § 48 IPRG Rz 7a), dafür plädiert, daß die Amtshaftung österreichischer Rechtsträger ausschließlich dem Amtshaftungsgesetz unterliege: Da sich der Unfall, als dessen Folge die Klägerin Amtshaftungsansprüche geltend macht, im österreichischen Bundesgebiet ereignet hat, muß auf diese Kontroverse nicht weiter eingegangen werden. Damit sind auch alle Fragen nach einem allfälligen Mitverschulden der Klägerin und dessen Bedeutung nach österreichischem Recht zu beurteilen (vgl Schwimann aaO Rz 6), und somit auch die Fragen, ob und inwieweit sich die Klägerin die Verletzung der sie treffenden Schadenminderungspflicht als Mitverschulden zurechnen lassen muß bzw ob sie dadurch, daß sie abgesehen von den festgestellten Leistungen beim zuständigen französischen Sozialversicherungsträger keine Anträge gestellt hatte, gegen diese Verpflichtung verstoßen hat. Lediglich die sich darauf beziehenden Vorfragen vor allem, ob die Klägerin bei entsprechender Antragstellung (weitere) Sozialversicherungsleistungen hätte erwirken können wären nach französischem Recht zu beurteilen (vgl Schwimann aaO Rz 6d).

Der Lösung dieser Vorfragen bedarf es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes indessen nicht, weil schon die von der beklagten Partei behauptete Verletzung der Schadenminderungspflicht zu verneinen ist. Bei Beurteilung der Frage, ob die Beklagte durch die unterlassene Inanspruchnahme von Sozial bzw Sozialversicherungsleistungen ihre aus § 1304 ABGB abgeleitete Pflicht als Geschädigte, den Schaden möglichst gering zu halten, verletzt hat, ist je nachdem, ob das französische Sozialversicherungsrecht eine notwendige bzw gesetzliche Zession der kongruenten Schadenersatzansprüche des Versicherten vorsieht wohl zwei Varianten zu unterscheiden:

Bestand eine nur nicht in Anspruch genommene Leistungspflicht des französischen Sozialversicherungsträgers, ohne daß im französischen Recht für den Fall von Ansprüchen gegen den Sozialversicherungsträger bzw dessen Leistungen die notwendige oder gesetzliche Zession vorgesehen ist, wäre doch grundsätzlich kein Vorteilsausgleich gerechtfertigt, weil durch die Sozialversicherung nicht der Schädiger, sondern der versicherte Geschädigte begünstigt werden soll ( Reischauer in Rummel aaO § 1304 Rz 42 bzw § 1312 Rz 13; bei vergleichbarer Rechtslage auch BGH in FamRZ 1992, 41, 42; Palandt Heinrichs , BGB 53 Vorbem v. § 249 Rz 134; Grunsky in MünchK 2 vor § 249 Rz 105). Demgemäß wird in der Rechtsprechung auch die Auffassung vertreten, daß der Geschädigte, nimmt er nicht seine Kaskoversicherung in Anspruch, grundsätzlich abgesehen von Kreditkosten die Schadenminderungspflicht dem Schädiger gegenüber nicht verletzt (VersR 1979, 289 uva).

Geht dagegen bei Entstehung der Leistungspflicht bzw bei Erbringung von Leistungen durch den Sozialversicherungsträger die Rechtszuständigkeit bezüglich der Ersatzansprüche auf diesen über, so stellt sich, da dieser Anspruch in voller Höhe aufrecht bestehen bleibt und nur ganz oder teilweise auf den Sozialversicherungsträger übergeht, damit weder die Frage der Schadenminderungspflicht noch die der Vorteilsanrechnung ( Reischauer aaO).

Nach beiden hier in Betracht kommenden Varianten kann sich die beklagte Partei somit wegen allfälliger nicht in Anspruch genommener Sozialversicherungsleistungen mit Erfolg weder auf Vorteilsausgleichung zu ihren Gunsten (§ 1312 ABGB) noch auf Verletzung der Schadenminderungspflicht durch die Klägerin (§ 1304 ABGB) berufen. Soweit die vom Berufungsgericht zur Dartuung seiner Auffassung ins Treffen geführte Entscheidung EvBl 1965/163 = ZVR 1965/166 zu gegenteiligen Schlußfolgerungen gelangt, kann die darin zum Ausdruck gebrachte Ansicht deshalb nicht geteilt werden.

Mangels Verstoßes gegen die Schadenminderungspflicht durch die Klägerin erübrigt sich die vom Gericht zweiter Instanz dem Erstgericht aufgetragene Verbreiterung der Sachverhaltsgrundlage dahin, daß es festzustellen habe, ob der Klägerin bei entsprechender Antragstellung vom zuständigen französischen Sozialversicherungsträger weitere sachlich und zeitlich kongruente Leistungen zuteil geworden wären: Die Rechtssache ist vielmehr bereits zur Gänze spruchreif; abgesehen von dem auf das Jahr 1983 entfallenden Verdienstentgangsbegehren von S 774,56 s.A. ist somit das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 1 und 2 und § 50 ZPO. Da auch das erstgerichtliche Urteil wenn auch nur in ganz geringfügigem Umfang abgeändert wurde, hat der Oberste Gerichtshof die Kosten für das Verfahren aller drei Instanzen neu festzusetzen. Im erstinstanzlichen Verfahren ist, wird berücksichtigt, daß die Klägerin vor ihrer Klagserweiterung mit etwas weniger und danach mit etwas mehr als zwei Drittel ihrer Ansprüche durchgedrungen ist, eine Kostenteilung dahin, daß ihr die beklagte Partei für diesen Verfahrensabschnitt ein Drittel ihrer richtig verzeichneten Kosten zu ersetzen hat, gerechtfertigt. Dabei wird auch darauf Bedacht genommen, daß ihr das abgewiesene Teilschmerzengeldbegehren nicht zur Last fallen kann (§ 43 Abs 2 ZPO) und der Verfahrensabschnitt, den das Gericht zweiter Instanz unzutreffenderweise für nichtig erklärt hat, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Im Rechtsmittelverfahren ist die Klägerin dagegen abgesehen von einem ganz geringfügigen Teilverdienstentgangsbegehren zur Gänze erfolgreich gewesen.