8Ob22/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Langer, Dr.Steinbauer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z-***** AG, 6020 Innsbruck, Museumstraße 20, vertreten durch Dipl.Vw.DDr.A.Santner und Dr.Peter Lechner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. Albert K*****, und 2. Emma K*****, beide vertreten durch Dr.Adolf Ortner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 997.257,18 sA infolge der Rekurse der erst- und zweitbeklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 27.April 1993, GZ 1 R 77/93-27, womit infolge Berufung der klagenden und der erstbeklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 4.Dezember 1992, GZ 4 Cg 11/92-20, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Erstbeklagte, der Kaufmann war, und dessen Bruder Hermann, waren im Jahre 1959 persönlich haftende Gesellschafter einer OHG; die Zweitbeklagte war stille Teilhaberin. Anläßlich der Aufnahme der Geschäftsverbindung im Jahr 1959 mit der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei unterfertigte der Erstbeklagte gemeinsam mit seinem Bruder Hermann und der Zweitbeklagten ein Blankowechselakzept. Während die Zweitbeklagte dieses Akzept einmal setzte, unterschrieben der Erstbeklagte und Hermann unter der Stampiglie der OHG je zweimal das Akzept. In diesem Zusammenhang unterschrieben die drei Genannten am 3.1.1959 auch folgende (auszugsweise wiedergegebene), an die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei gerichtete Wechselwidmungserklärung, und zwar unterschrieben der Erstbeklagte und sein Bruder Hermann unter Beisetzung der Firmenstampiglie zweimal und die Zweitbeklagte unterschrieb einmal:

" ... Zur Sicherstellung und allfälligen Abdeckung aller Ihnen gegen die (näher bezeichnete) OHG (im folgenden als Schuldner bezeichnet) aus dem von Ihnen eingeräumten Kredit oder aus einem sonstigen, wie immer gearteten Rechtsgrunde zustehenden derzeitigen und künftigen Forderungen und Ansprüche übergeben wir Ihnen Stück 1 von uns blanko unterschriebenen Wechsel und ermächtigen Sie, diesen Wechsel ohne weiteres Einvernehmen mit uns bis zur Höhe der Ihnen gegen den oben genannten Schuldner erwachsenen Forderungen zuzüglich der zum Zeitpunkt der Fälligstellung des Wechsels Ihnen zukommenden Nebengebühren auszufüllen, ... den Wechsel auf diese Weise jederzeit fälligzustellen und gegen uns geltend zu machen.

Wir verpflichten uns hiemit, Ihnen jederzeit auf Ihr Verlangen bis zur vollständigen Abdeckung aller Ihrer Forderungen bzw. Ansprüche gegen oben genannten Schuldner gleichartige Erneuerungswechsel zu übergeben. Die vorstehende Ermächtigung gilt jeweils auch für die Erneuerungswechsel.

...

Wir erklären, daß wir Ihre beglaubigten Buchauszüge als vollgültigen Beweis für den Bestand Ihrer Forderungen bzw. Ansprüche gegen obigen Schuldner anerkennen. ...".

Die Zweitbeklagte unterfertigte weder einen weiteren Kreditantrag noch eine Mithaftungserklärung bezüglich der OHG.

Der Erstbeklagte wurde in der Folge alleiniger persönlich haftender Gesellschafter der OHG und unterschrieb im Laufe der Jahre mehrfach Kreditverträge bei der klagenden Partei. So unterfertigte er am 27.5.1987 mit der Firmenstampiglie und seiner Unterschrift einen Kreditvertrag der klagenden Partei, der folgenden Passus enthält:

" ... Zur Deckung aller uns gegen Sie bereits zustehenden bzw. in

Hinkunft erwachsenden, wie immer gearteten Forderungen und Ansprüche

dient uns Ihr Blankoakzept, privat mitunterfertigt von ... (Erst- und

Zweitbeklagte), zu dessen jederzeitigen Gebrauch wir durch ein analog gefertigtes Schreiben vom 3.1.1959 ermächtigt sind.

Zur Besicherung bzw. Unterlegung dieser Kredite dienen uns weiterhin:

...". (Es werden verschiedene Hypotheken sowie verpfändete Sparbücher genannt.)

Es konnte nicht festgestellt werden, ob bei der Unterfertigung dieses Kreditvertrages über eine persönliche Mithaftung des Erstbeklagten gesprochen wurde oder nicht.

Am 24.4.1989 wurde der Konkurs über das Vermögen der OHG eröffnet. Die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei meldete eine Forderung von S 2,378.809,60 an. Am 15.6.1989 wurde über das Vermögen des Erstbeklagten der Konkurs eröffnet; dort meldete die klagende Partei keine Forderungen an. In der Folge schränkte sie ihre Forderung gegen die OHG auf S 1,794.039,37 ein.

Am 16.1.1990 wurde der Zwangsausgleich bestätigt; die klagende Partei erhielt in dessen Zuge S 374.069,18, sodaß damit die ihr zustehende Quote zur Gänze befriedigt wurde. Der Konkurs über das Vermögen des Erstbeklagten wurde am 22.3.1990 gemäß § 157 KO aufgehoben.

Durch Verwertung verschiedener Sicherheiten sind der klagenden Partei beträchtliche Beträge zugeflossen. Unter Berücksichtigung der Quote im Zuge des Zwangsausgleiches verblieb - ohne Berücksichtigung von Zinsen - ein Betrag von S 728.356,42 zu Lasten der Beklagten.

Dem Erstbeklagten wurden rund dreimal im Jahre Kontoauszüge geschickt. Mit Abschlußrechnung (betreffend den Zeitraum) vom 16.1.1990 bis 6.2.1992 wurden die Zinsen und Nebengebühren nachverrechnet, wobei ein Nettosaldo von S 996.010,18 zu Lasten der Beklagten verblieb.

Am 6.2.1992 stellte die klagende Partei den Blankowechsel mit S 997.257,18 aus und stellte ihn fällig.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Partei unter Hinweis auf die Wechselverpflichtungserklärung vom 3.1.1959 und das Schreiben vom 6.5.1987 den Klagsbetrag im wesentlichen mit der Begründung, mit dem am 6.2.1992 ausgestellten Wechsel hätten sich die Beklagten als Akzeptanten verpflichtet, den eingeklagten Betrag zu bezahlen; eine Zahlung sei jedoch nicht erfolgt. Die Beklagten hätten durch das Schreiben vom 3.1.1959 eine über die Gesellschafterhaftung hinausgehende Verpflichtung übernommen, sodaß ihnen die Ausnahmebestimmung des § 73 Abs 2 KO nicht zugutekomme. Beim Klagsbetrag seien auch sämtliche verwendete Sicherheiten in Abzug gebracht worden. Der Saldo sei den Beklagten in nachvollziehbarer Weise bereits mehrfach zur Kenntnis gebracht und bis Februar 1992 nie bestritten worden.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten im wesentlichen ein, mit der Wechselverpflichtungserklärung vom 3.1.1959 hätten sie keinerlei persönliche Verpflichtung neben der OHG übernommen. Der Blankowechsel hätte nur für Forderungen der klagenden Partei gegenüber der OHG ausgestellt und fälliggestellt werden dürfen. Die von ihr vorgenommenen Eintragungen seien von der Ermächtigung laut Wechselverpflichtungserklärung nicht gedeckt. Im übrigen habe das Verfahren gegen die OHG mit einem 20 %igen Zwangsausgleich geendet und die Zwangsausgleichsquote sei vom Erstbeklagten beglichen worden. Da der klagenden Partei gegenüber der OHG somit keine Forderung mehr zustehe, sei mangels Akzessorietät auch keine Forderung mehr gegenüber den Beklagten berechtigt, zumal ihnen auch die Begünstigung des § 73 Abs 2 AO zugutekomme. Auch die Höhe der Forderung sei unberechtigt. Die klagende Partei habe nämlich weitere Sicherheiten verwertet und ihr seien in diesem Zusammenhang mindestens noch weitere S 576.000 zugeflossen; der Saldo sei unrichtig und der Klagsbetrag nicht ausreichend konkretisiert. Die klagende Partei habe auch nach Beendigung des Zwangsausgleichs unzulässig die vom Erstbeklagten hinterlegten Sparbücher realisiert und dadurch eine Überzahlung von S 580.736,43 erhalten, welcher Betrag als Gegenforderung geltend gemacht werde. Wegen Ablauf der 30-jährigen Frist sei die Forderung aus der abgegebenen Wechselverpflichtung auch verjährt. Die Zweitbeklagte brachte noch ergänzend vor, sie habe nach Unterfertigung des Akzepts und der Wechselverpflichtungserklärung im Jahre 1959 nie mehr irgendeine Urkunde unterfertigt. Eine Auslegung der Wechselwidmungserklärung dahin, daß sie auf Grund des Wechselakzepts auch für künftige Kredite der OHG hafte, sei unrichtig und wäre im übrigen sittenwidrig und nichtig.

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung mit S 997.257,18 sA gegenüber dem Erstbeklagten und dessen eingewendete Gegenforderung in Höhe von S 580.736,63 jeweils als zu Recht bestehend und verurteilte diesen zur Zahlung von S 421.088,77 sA, wobei es allerdings unterließ, das Mehrbegehren ausdrücklich abzuweisen. Das Begehren hinsichtlich der Zweitbeklagten wies es zur Gänze ab.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen der klagenden Partei und der erstbeklagten Partei Folge und hob das angefochtene Urteil zur Gänze auf - und zwar infolge Berufung des Erstbeklagten gegen den klagszusprechenden Teil (P 1 bis 4 des Ersturteils) und infolge Berufung der klagenden Partei den klagsabweisenden Teil des Klagebegehrens gegenüber der Zweitbeklagten (P 5 bis 6 des erstgerichtlichen Urteilsspruchs) - und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück; hiebei stellte es klar, daß mangels Anfechtung die im erstgerichtlichen Urteil nicht ausdrücklich erfolgte Abweisung des Mehrbegehrens von S 580.736,43 gegenüber dem Erstbeklagten in Rechtskraft erwachsen ist.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht - jeweils unter Hinweis auf die ständige oberstgerichtliche Rechtsprechung - zur Berufung der klagenden Partei aus, daß das Blankoakzept der Zweitbeklagten als Wechselbürgschaft (SZ 56/192) zu werten sei. Ob auf Grund des Wechselbegebungsvertrages die klagende Partei die Zweitbeklagte im Sinne einer verkleideten Wechselbürgschaft auch als Bezogene hätte anführen können, könne dahingestellt bleiben, weil haftungsmäßig hiebei kein Unterschied bestehe (SZ 57/48).

Es könne jedoch derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden, ob der Klagsanspruch gegenüber der Zweitbeklagten aus dem Wechsel berechtigt sei oder nicht, weil im erstgerichtlichen Urteil keine ausreichenden Feststellungen, um welchen Kredit es sich handle (Betriebsmittelkredit bis zu einer bestimmten Höhe, Kontokorrentkredit) getroffen worden seien; in dieser Richtung wäre das Vorbringen der Streitteile noch erörterungs- und das Verfahren ergänzungsbedürftig.

Nach herrschender Rechtsprechung (SZ 59/192; RdW 1987, 162) sei nämlich zu beachten, daß zwischen den Parteien des Grundgeschäftes eine Wechselverbindlichkeit auf Grund eines Deckungswechsels - dies gelte auch für eine Blanko-Wechselbürgschaft - nur geltend gemacht werden könne, wenn durch ein außerhalb des Wechsels liegendes Faktum eine Forderung des Wechselschuldners entstanden sei. Bei einem Deckungswechsel habe der Kläger als Empfänger eines blanko übergebenen Deckungsakzepts nachzuweisen, daß und mit welchem Betrag die zu sichernde Forderung entstanden sei; der Beklagte habe das Gegenteil, insbesondere die widmungswidrige Verwendung des Deckungsakzepts, zu beweisen. Könne nicht festgestellt werden, zu welchem Zweck der Wechselschuldner das Wechselblankett dem Empfänger gegeben habe, gehe dies zu Lasten des Wechselschuldners (RdW 1987, 162). Daher sei auch der Wechselbegebungsvertrag, den die Zweitbeklagte unterfertigt habe, einer Auslegung zu unterziehen und hänge davon ab, wofür die Wechselbürgschaft eingegangen worden sei. Sollte die Wechselbürgschaft nicht für einen als Betriebsmittelkredit gewidmeten Kontokorrentkredit mit revolvierendem Charakter bestimmt gewesen sein (ÖBA 1991, 757) und etwa der ursprünglich der Bezogenen eingeräumte Einmalkredit getilgt worden sein, dann müßte der allgemeine Wortlaut des Wechselbegebungsvertrages im Zweifel zu Lasten der klagenden Partei dahin ausgelegt werden, daß die Zweitbeklagte sich auch nur für künftige Forderungen aus einem Einmalkredit verpflichten wollte (ÖBA 1992, 281 ua).

Sei über die Einsetzung des Verfallstages im Blanko-Deckungswechsel keine Vereinbarung getroffen worden, dann sei dem Wechselnehmer nach Eintritt der Fälligkeit der besicherten Forderung die beliebige Wahl dieses Datums gestattet; es dürfe nur kein der Verkehrssitte widersprechender Verfallstag gewählt werden, wie dies dann der Fall wäre, wenn die Forderung, zu deren Sicherheit der Wechsel angenommen worden war, bereits verjährt wäre (ÖBA 1971, 224; WBl 1988, 312), wobei zu berücksichtigen wäre, daß die Forderung aus einem Kreditvertrag erst nach 30 Jahren verjährt.

Was den Einwand anlange, daß der Wechselbürge deshalb nicht mehr hafte, weil mit Zahlung der Ausgleichsquote die der klagenden Partei gegenüber dem Hauptschuldner zustehende Forderung erloschen sei, sei zu entgegnen, daß die Leistungsverpflichtung des Wechselbürgen durch den Ausgleich des Hauptschuldners nicht berührt werde, weshalb er auch die weiterlaufenden Zinsen und Spesen zu tragen habe, die vom Wechselschuldner nicht verlangt werden könnten.

Wäre unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen eine Inanspruchnahme der Zweitbeklagten dem Grunde nach berechtigt, die Ausfüllung des Wechselblanketts sohin gemäß der Wechselwidmungserklärung erfolgt, dann wäre noch die Höhe des geltend gemachten Betrages und dessen Zusammensetzung zu erörtern. Es werde erforderlich sein, die einzelnen vertraglichen Regelungen der Kreditbeziehungen des Bezogenen zur klagenden Partei abzuklären, weil sie den Umfang der vom Ausgleich unberührt gebliebenen Haftung der Beklagten als Wechselbürgen bestimmten (SZ 55/187).

Vorweg werde aber das Erstgericht die klagende Partei in Wahrnehmung des § 182 iVm § 84 Abs 2 ZPO darauf hinweisen müssen, daß im gewöhnlichen Wechselprozeß (ohne Erlassung eines Wechselzahlungsauftrages) auch ohne einen dahin abzielenden Antrag des Beklagten zu prüfen sei, ob der vorgelegte Wechsel sämtliche Gültigkeitserfordernisse des Art 1 aufweise (SZ 55/164 ua), wozu die Vorlage des Originals des Wechsels erforderlich sei. Zwar seien grundsätzlich die anspruchsbegründenden Urkunden vom behauptungs- und beweispflichtigen Kläger unaufgefordert vorzulegen, doch wäre die Bestätigung der Abweisung des Klagebegehrens gegenüber der Zweitbeklagten mangels Vorliegens einer Original-Wechselurkunde für die klagende Partei mit einer überraschenden Rechtsansicht verbunden, zumal das Erstgericht durch seine Prozeßführung zu erkennen gegeben habe, daß ihm die Vorlage einer Ablichtung des Wechsels ausreiche.

Auch die Berufung des Erstbeklagten hielt das Berufungsgericht im Sinne einer Aufhebung für berechtigt. Die Höhe der Klagsforderung sei von der klagenden Partei nicht ausreichend konkretisiert und vom Erstgericht nicht hinreichend begründet worden.

Hingegen sei der Einwand des Erstbeklagten, durch den Zwangsausgleich und die Bezahlung der Quote sei die Restforderung auch ihm gegenüber erloschen, unberechtigt; er habe zweimal die Wechselwidmungserklärung und den Blankowechsel unterfertigt, einmal für die OHG und einmal persönlich; er habe eine sogenannte "verkleidete Wechselbürgschaft" abgegeben, bei der es sich um eine Sicherungsabrede eigener Art handle, für die die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften über die Bürgschaft nicht gelten würden (SZ 59/193 mwN; ecolex 1991, 767). Der Wechselbürge hafte als Gesamtschuldner neben den übrigen Wechselverpflichteten, also kumulativ und nicht nur subsidiär (ecolex 1991, 767). Daraus folge, daß die Leistungsverpflichtung des Wechselbürgen durch den Ausgleich des Hauptschuldners nicht berührt werde und er auch die weiterlaufenden Zinsen und Spesen zu tragen habe, die vom Wechselschuldner nicht verlangt werden könnten (SZ 55/187 mwN).

Das Berufungsgericht erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle,

1. ob die Nichtvorlage der Originalwechselurkunde - ohne Aufforderung durch das Erstgericht - mangels entsprechender Rüge der Prozeßparteien das Berufungsgericht zu einer sofortigen Klagsabweisung berechtigte und 2. ob die Vervollständigung eines Blankoakzepts auf Grund einer vor mehr als 30 Jahren abgegebenen Wechselverpflichtungserklärung gegen Treu und Glauben verstoße.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richten sich die Rekurse der beiden Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der sofortigen Abweisung des Klagebegehrens gegen beide Beklagten.

Die klagende Partei beantragt, den Rekursen nicht Folge zu geben.

Die Rekurse sind zwar zulässig, im Ergebnis aber nicht berechtigt. Die angefochtene Entscheidung kann sich in fast allen Punkten auf ständige oberstgerichtliche Rechtsprechung stützen. Nur zur Frage der Nichtvorlage der Originalwechselurkunde fehlt eine ausdrückliche Rechtsprechung.

1. Obwohl beide Beklagte die Nichtvorlage des Originalwechsels - ein Umstand, der ihnen bekannt sein mußte (vgl Protokoll vom 6.5.1992 und Schriftsatz vom 25.5.1992, jeweils S 2) - im bisherigen Verfahren nicht gerügt haben, meinen sie nunmehr, ein Auftrag zur Verbesserung durch Vorlage des Originalwechsels sei unzulässig; das Gericht habe das Fehlen des Originalwechsels von Amts wegen in jedem Stadium des Verfahrens wahrzunehmen und die Klage wäre daher ohne Verbesserungsmöglichkeit vom Berufungsgericht sofort abzuweisen gewesen.

Dem kann nicht gefolgt werden. Zu Recht verweist das Berufungsgericht darauf, daß die Vorlage des Wechsels in Urschrift bereits in der Klage nur dann erforderlich ist, wenn ein Wechselzahlungsauftrag beantragt wurde (§ 557 ZPO); für den "normalen" Wechselprozeß existiert eine solche Vorschrift nicht. Hier gelten die allgemeinen Prozeßvorschriften, soweit damit nicht typische Rechtsschutzzwecke des Wechselverfahrens notwendig vereitelt werden müßten; ein Verbesserungsverfahren ist daher gemäß §§ 84 f ZPO zulässig; es darf lediglich damit nicht der der Klage zugrundeliegende Wechsel selbst verbessert werden (Fasching Komm IV 597).

Wenn das Berufungsgericht ohne diesbezügliche Rüge der Parteien im Gegensatz zum Erstgericht die Vorlage des Wechsels im Original zwecks Prüfung, ob der Klagsanspruch aus dem Wechsel abgeleitet werden kann (JBl 1978, 547 ua; Fasching aaO 593), für erforderlich hält, hat es diese seine Rechtsansicht zutreffend als eine die Parteien überraschende beurteilt, die diesen nicht zum Nachteil gereichen darf. Hieraus folgt nach ständiger Rechtsprechung, daß den Parteien Gelegenheit zu geben ist, zu dieser Rechtsansicht Stellung zu nehmen und hiezu allenfalls erforderliches Vorbringen und Beweisanbot zu erstatten; dies führt dazu, daß das erstgerichtliche Urteil zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung aufgehoben werden müßte (SZ 57/31; 63/67; 64/161 und 173 uva).

Im vorliegenden Fall ist jedoch die Vorlage des Originalwechsels nicht erforderlich. Der Wechsel wurde als echt und richtig anerkannt. Die Beklagten wendeten nur mangelnde persönliche Verpflichtung sowie vertragswidrige Ausfüllung des Blankoakzepts ein (ON 9). Nach Ansicht des erkennenden Senates genügt im "normalen" Wechselprozeß die Vorlage einer Ablichtung des Wechsels nur dann nicht, sondern ist dieser im Original vorzulegen, wenn dessen Echtheit bestritten, Fälschung oder Verfälschung behauptet oder Weitergabe des Wechsels eingewendet wird, sodaß die Beklagten Gefahr liefen, aus dem Originalwechsel nochmals in Anspruch genommen zu werden. All dies ist hier nicht der Fall.