8ObA262/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Adamovic als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dipl.Ing.Dr.Hans Peter Bobek und Rudolf Randus in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Karl S*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr.Andreas Peyrer-Heimstätt und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Bank ***** AG, ***** vertreten durch Dr.Alfred Strommer und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen 792.304,62 S sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28.Jänner 1994, GZ 33 Ra 143/93-24, womit das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 3. Mai 1993, GZ 14 Cga 545/92-18, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger war vom 1.4.1984 bis 28.2.1992 zunächst bei der österreichischen L***** AG und nach deren Fusion mit der Z***** und K***** Wien AG bei der nunmehrigen Beklagten beschäftigt. Auf Grund der Vereinbarung vom 1.7.1991 wurde er in die tschechische Tochtergesellschaft der L***** AG, der L***** AG, entsendet. Er war dort vertragsgemäß mit dem Aufbau und der Leitung des Bereiches Operations der L***** AG befaßt. Außer dieser Tätigkeit sollte er jeweils in Absprache mit der Geschäftsleitung der L***** AG für Sonderaufgaben zur Verfügung stehen. Die Dauer der Entsendung war für mindestens zwei Jahre vereinbart. Neben dem Bruttobezug auf Grund des Dienstvertrages war für die Dauer der Entsendung ein Nettobetrag von S 750.628,-- inkl. der vom Arbeitnehmer zu tragenden Abgabenanteile, auszahlbar in 12 gleichen Teilbeträgen zuzüglich Auslagenersatz, vereinbart. Für allfällige Rechtsstreitigkeiten war grundsätzlich die Anwendung des österreichischen Rechtes vereinbart.

Im Zuge der Verschmelzung der L***** AG kam es auch zur Verschmelzung der L***** AG mit der B***** (Prag). Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte am 21.1.1992. Mitte Jänner 1992 war dem Kläger mitgeteilt worden, es werde sich an seiner Position nichts ändern. Aus dem dem Kläger übermittelten Organigramm war für ihn jedoch ersichtlich, daß er nur mehr als Leiter des Rechnungswesens vorgesehen war, obwohl sich sein Tätigkeitsbereich zuvor auch auf die Bereiche Auslands- und Inlandszahlungsverkehr, Dokumentengeschäfte, Organisation, Personal und EDV erstreckt hatte. Hiezu äußerte er sich nicht. Am 20.2.1992 wurde er vom Dienst suspendiert, es wurde ihm der Dienstwagen abgenommen und ein Hausverbot erteilt. Als er am 25.2.1992 über Ersuchen einer Mitarbeiterin die Räumlichkeiten der Bank ***** Prag aufsuchte, wurde er von seinem Vorgesetzten Dr.K***** zum Verlassen des Hauses aufgefordert. Am 28.2.1992 erklärte der Kläger seinen Austritt. Er nahm Anfang März 1992 eine neue Beschäftigung an.

Mit der am 28.8.1992 eingebrachten Stufenklage begehrte der Kläger zunächst Rechnungslegung, in eventu die Zahlung von S 945.747,92. Nachdem seinem Begehren nach Rechnungslegung im Zuge des Verfahrens entsprochen wurde, schränkte er sein Begehren auf Zahlung von S 792.304,62 sA ein. Er brachte vor, nach Enthebung von seinen Funktionen am 28. oder 29.1.1992 habe er Einspruch erhoben und die Verwendung als Leiter des Bereiches "Operations" verlangt. Dem Vertrauensentzug und der Suspendierung sei der unbegründete Vorwurf zugrundegelegen, er habe von unerlaubten Provisionszahlungen zum Nachteil der Bank Kenntnis gehabt und die zuständigen Stellen davon nicht informiert. Hierauf habe er eine umgehende Untersuchung und seine Rehabilitation verlangt. Als er zur Fertigstellung der Buchhaltung im Bankgebäude am 25.2.1992 gearbeitet habe sei er aus dem Haus gewiesen und abgemahnt worden. Der Grund für diese Maßnahmen, die sein Ansehen bei den übrigen Mitarbeitern schwer beeinträchtigt hätten, sei ihm nicht mitgeteilt worden. Wegen der Verletzung wesentlicher Vertragsbestimmungen sowie der Erhebung ungerechtfertigter ehrverletzender Angriffe habe er am 28.2.1992 seinen Austritt erklärt.

Die Beklagte bestritt - die Höhe des Klagebegehrens steht aber außer Streit -, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, der Kläger habe sich bei der organisatorischen Zusammenführung der tschechischen Tochtergesellschaften der L***** und der Z führend an den emotionalen Auseinandersetzungen zwischen den ehemaligen Mitarbeitern beider Institute beteiligt. Er habe die Buchhaltung auf seinem eigenen privaten PC geführt, niemanden Einblick nehmen lassen und sich vehement gegen die Einführung des bei der Z verwendeten EDV-Systems "M*****" ausgesprochen. Der Wirtschaftsprüfer habe eine Beanstandung der Buchhaltung aufgrund erheblicher Mängel in der Buchführung vorgenommen und nur ein eingeschränktes Testat erteilt. Der Kläger habe die laufende Buchführung überhaupt nicht mehr durchgeführt, sei einer Vorstandssitzung am 8.1.1992 ferngeblieben und habe es auch nach telefonischer Urgenz abgelehnt, zu erscheinen. Er habe bei verschiedenen Gelegenheiten sich in disqualifizierender Weise gegenüber und über die Geschäftsleitung geäußert. Der Wirtschaftsprüfungsbericht vom 19.2.1992 zum Jahresabschluß 1991 und das übrige Verhalten des Klägers habe am 20.2.1992 zu seiner Suspendierung und zum Ausspruch eines Hausverbotes geführt. Er habe danach ausdrücklich um seine Rückbeorderung nach Wien ersucht. Nachdem er am 25.2.1992 entgegen dem Verbot das Bankgebäude in Prag aufgesucht habe, wo es zu Handgreiflichkeiten und Schreiduellen gekommen sei, sei seine sofortige Rückkehr nach Wien vereinbart worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Zusätzlich zu dem zuvor wiedergegebenen Sachverhalt stellte es fest:

Mit Vereinbarung vom 1.7.1991 wurde der Kläger in die tschechische Tochtergesellschaft der L***** AG, der L***** AG, entsendet.

Die wesentlichen Bestimmungen des Entsendungsvertrages lauten:

"1. Funktion

1.1. Funktionsbezeichnung

Der Arbeitnehmer wird mit der Funktion eines Leiters des Bereichs Operations in der L***** AG betraut und führt den dort hiefür örtlich üblichen Titel.

1.2. Funktionsbeschreibung

Seine Tätigkeit umfaßt insbesondere:

1.2.1. sachlich

Aufbau und Leitung des Bereichs Operations der L***** AG.

1.2.2. geographisch

CSFR

1.3. Stellung in der Aufbauorganisation

Außer seiner Tätigkeit wie im Punkt 1.2. steht der Arbeitnehmer der ***** darüber hinaus auch für Sonderaufgaben zur Verfügung, jeweils in Absprache mit der Geschäftsleitung der L***** AG.

2. Entsendungsvereinbarung

2.1. Beginn, Dauer

Die Entsendung erfolgt ab 1.7.1991 zumindest für die Dauer von 2 Jahren. Die voraussichtliche Entsendungsdauer beträgt ca. 3-5 Jahre. Von einer allfälligen Rückberufung ist der Arbeitnehmer mindestens drei Monate vorher zu verständigen.................

3. Entgeltregelung

3.1. Ab 1.7.1991 erhält der Arbeitnehmer einen monatlichen Bruttobezug gemäß Dienstvertrag:

VI/28+10 % 38.016,--

ÜP 15.039,--

Sozialz. 3.175,--

56.230,--

zuzüglich der dem Arbeitnehmer aufgrund des Kollektivvertrages bzw Dienstvertrages zustehenden sowie die allen Arbeitnehmern der ***** freiwillig gewährten Sonderzahlungen, ausgenommen der allfälligen Erfolgsprämie.

3.2. Von obigem Betrag werden die Abgaben (wie Sozialversicherungsbeitrag, Betriebsratsumlage, Pensionskasse, etc) abgeführt, sowie demgemäß die Dienstgeberbeiträge entrichtet.

In diesem Zusammenhang ermächtigt der Arbeitnehmer die *****, sein Konto mit den entsprechenden, vom Arbeitnehmer zu tragenden Abgabenteilen (auch für Sonderzahlungen) zu belasten.

3.3. Für die Dauer seiner Entsendung erhält der Arbeitnehmer einen Betrag von AS 750.628,-- (Schilling siebenhundertfünfzigtausendsechshundertachtundzwanzig) netto (jedoch inklusive der vom Arbeitnehmer zu tragenden Abgabenteile) jährlich, auszahlbar in 12 gleichen Teilbeträgen jeweils monatlich im vorhinein, in dem der Betrag gemäß 3.1. enthalten und auch sämtliche allfällige Mehrarbeit abgegolten ist.

9. Arbeitsnormen

Soweit in diesem Vertrag nicht anders festgelegt, gelten die sonstigen bisherigen Bedingungen des Dienstverhältnisses weiter, insbesondere die des Dienstvertrages in der jeweiligen geltenden Fassung; es gilt jedoch als vereinbart, daß bezüglich der im Arbeitszeitgesetz, Arbeitsruhegesetz, Arbeitsnehmerschutzgesetz, oder in anderen Normen diesbezüglich geregelten Materien die jeweiligen örtlichen Usancen und Regelungen anzuwenden sind.

Bezüglich der Dienstzeit, Mittagsvergütung und der allgemeinen Ordnungsvorschriften gelten die jeweiligen Regelungen der L***** AS.

10. Sonstige Bestimmungen

10.1. Abänderungen

Abänderungen dieses Vertrages sind nur wirksam, wenn sie schriftlich bestätigt werden; mangels einer solchen Bestätigung gilt unverändert der Inhalt dieses Vertrages.

10.2. Gerichtsstand/Rechtsanwendung

Für alle eventuellen Rechtsstreitigkeiten aus diesem Vertrag gilt Gerichtsstand Wien und - soferne im Punkt 8.4. und 9. nichts anderes festgelegt ist - die Anwendung österreichischen Rechts vereinbart."

Dieser Entsendungsvertrag wurde seitens des Dienstgebers durch Dr.Z***** unterzeichnet, der dort Leiter der Stelle Arbeitsrecht war und nunmehr bei der beklagten Partei Leiter der Stelle Konzern- und Auslandspersonal ist, die einer von vier Abteilungen des Personalressorts, nämlich der Personalbetreuung, zugeordnet ist. Dr.Z***** war der zuständige Betreuer des Klägers im Bereich Personal. Das Aufgabengebiet des Klägers laut Entsendungsvertrag war breitgefächert, der Kläger sollte "alles aufbauen"; es handelte sich zunächst bei der L***** AG nur um eine kleine Einheit, in der verschiedene Aufgabenbereiche von einer Person zu erledigen waren. Wie sich der Aufgabenbereich des Klägers dann tatsächlich ausgestalten würde war von der Entwicklung abhängig, nämlich, wie groß dann die Tochtergesellschaft werden würde. Die Funktionsbeschreibung im Entsendungsvertrag wird vom Unterzeichner seitens des Dienstgebers so interpretiert, daß es sicherlich so ist, daß sich Aufgabenbereiche in ihrem Umfang auch ändern können.

Im Zuge der Verschmelzung der "L*****" mit der "*****" wurde auch die L***** AG mit der Bank A***** (Prag) verschmolzen. Die Eintragung in das Handelsregister Prag erfolgte am 24.1.1992, aufnehmende Gesellschaft war die tschechische *****.

Noch Mitte Jänner 1992 war dem Kläger vom Vorstandsvorsitzenden der ***** mitgeteilt worden, daß sich seine Position nicht ändern würde. Bereits Ende 1991 war seitens der späteren Bank ***** Prag ein Herr W***** aufgenommen worden, der für die Funktion des Innenleiters für Personal, Organisation etc vorgesehen war.

Etwa eine Woche vor der räumlichen Zusammenführung der beiden Tochtergesellschaften wurde dem Kläger ein neues Organigramm der Bank ***** Prag kommentarlos auf den Tisch gelegt, aus dem ersichtlich war, daß ihm lediglich die Leitung des Rechnungswesens übertragen wird. Für die Bereiche Auslands- und Inlandszahlungsverkehr, Dokumentengeschäfte, Organisation, Personal und EDV waren andere Mitarbeiter vorgesehen. Der Kläger hat sich dazu nicht geäußert.

Die Verwirklichung des Organigramms in der vorliegenden Form war zum Zeitpunkt der Verschmelzung beabsichtigt, die tatsächliche Entwicklung war aber dann anders. Die Funktion des Klägers nach der Fusion sollte die Leitung der Buchhaltung und des Rechnungswesens und sein Titel sollte "Abteilungsleiter" sein.

Zur Größe der Bank ***** Prag ist zu sagen, daß diese bei Zusammenführung der Summe beider früheren Tochtergesellschaften entsprach und daß sie sich in weiterer Folge entwickelt hat. Die Funktion des Dr.K***** zum damaligen Zeitpunkt war die, daß er direkt dem Vorstandsvorsitzenden K***** unterstellt war und mit Aufgaben im Zusammenhang mit der Zusammenführung der früheren Tochtergesellschaften die "*****" und ***** betraut war. Seine Funktionsbezeichnung war "Direktor für Geschäftsentwicklung, Marketing und Kredite". In Fragen der Zusammenführung vertrat Dr.K***** das Vorstandmitglied K*****, insbesondere wenn dieser krank war.

Am 8.Jänner fand die 1. Vorstandssitzung der Bank ***** Prag im Jahre 1992 statt. Trotz schriftlicher Einladung blieb der Kläger dieser Sitzung fern und lehnte es auf telefonische Urgenz ab, zu kommen. Dies erläuterte er in seiner Parteienvernehmung dahingehend, daß er an diesem Tag auch einen Termin mit den Herren W***** und Sch***** gehabt habe und nicht bereit gewesen sei, "auf Pfiff quer durch die Stadt zu rennen, um zu einer Sitzung zu gehen, die mich nicht interessiert". Die Tagesordnungspunkte dieser Sitzung lauteten:

1. Fusion. 2.Diverses.

Im Jänner und Februar 1992 gab es verschiedentlich Sitzungen zum Thema Kontenzusammenführung, in denen es auch zu heftigen Diskussionen kam und auch der Kläger heftiger wurde, indem er laut und deutlich sagte "Wenn die Leute keine Ahnung von etwas haben". In einer Sitzung am 10.2.1992 zB äußerte sich der Kläger gegenüber dem Mitarbeiter B***** "Sie sind ja zu blöd um das......... zu verstehen". Der Kläger erhob auch Anschuldigungen gegen die Geschäftsleitung, zB gegen den Vorstandsvorsitzenden K*****, daß dieser unfähig wäre, seine Geschäfte korrekt zu führen.

Auch in Wien wurde darüber gesprochen, daß es im Zuge der Fusion der beiden Tochterunternehmen in Prag zu gewissen Reibereien kam ist, die Quelle ist nicht mehr ermittelbar. Dr.Z***** in Wien hatte den Eindruck, daß es sich um Meinungsdifferenzen auf durchaus fachlicher Ebene handelte. Für Dr.K*****, dem nunmehrigen stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden der Bank-***** Prag, stellte sich die Situation so dar, daß es im Gesprächsklima eine absolute Trennung zwischen L*****und Bank A***** gab, daß es insbesondere zwischen dem Kläger und der Geschäftsleitung der Bank A***** keine Gesprächsbasis mehr gab, er verwendete hiefür den Begriff "Eiszeit".

Dr.K***** versuchte zunächst mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen, auf den Versuch einer ersten Terminvereinbarung im neuen Gebäude der Bank ***** Prag reagierte der Kläger damit, daß er anrief und mitteilte, er würde nicht in das neue Gebäude kommen. Daraufhin vereinbarte Dr.K***** einen Gesprächstermin mit dem Kläger in den bisherigen Räumlichkeiten der L***** Prag. Der Kläger war Dr.K***** gegenüber mürrisch und nicht sehr freundlich. Er äußerte Dr.K***** gegenüber, da er von einer anderen Bank käme, könne er sich ja selbst ein Bild machen und "das sei alles Blödsinn". Bezüglich der Fusion versuchte der Kläger den Leuten dies auszureden und meinte, das Ganze funktioniere nicht. Der Kläger war nicht zu einer Kooperation zu bewegen, dies äußerte auch Herr W***** dem Dr.K***** gegenüber. Im Zuge dieses Gespräches machte Dr.K***** dem Kläger auch Mitteilung von beabsichtigten Organisationsänderungen, insbesondere, daß der Kläger die Abteilungsleitung für Buchhaltung und Rechnungswesen übernehmen sollte.

Ende Jänner 1992 stellte sich heraus, daß der Kläger die Verbuchung der laufenden Geschäftsfälle der früheren "L*****" seit 1.1.1992 nicht mehr vorgenommen hatte. Der Kläger begründete dies damit, daß er mit der Bilanzerstellung beschäftigt gewesen sei. Es lagen auch Buchungsfehler vor, zB wurde eine Umsatzsteuerschuld der früheren "L*****" zwar zurückgestellt, aber nie bezahlt. In der Buchhaltung der früheren L***** AG, die auf einem PC geführt wurde, wußte außer dem Kläger niemand Bescheid; der Kläger war auch nicht kooperativ, um sein Wissen anderen zu vermitteln.

Betreffend die Jahresabschlußbilanz der L***** AG, die vom Kläger erstellt worden war, wurde vom Wirtschaftsprüfer nur ein eingeschränkter Prüfvermerk gegeben, dies insbesondere, weil die Buchhaltung mittels PC gemacht wurde. Es wurden auch Buchungsfehler festgestellt.

In einem Vorentwurf zum Prüfbericht, der vom Wirtschaftsprüfer auch mit dem Kläger besprochen wurde, war davon die Rede, daß unter anderem - zwar bedingt durch das System - nicht notwendigerweise eine chronologische Aufzeichnung von Buchungsvorgängen erfolgt, sodaß jederzeit nachträglich Buchungen eingefügt werden könnten, ohne daß dies festzustellen wäre. Ebenso sei eine nachträgliche Löschung und Änderung von Buchungen jederzeit möglich. Die Gesellschaft sei diesen Systemmängeln nicht durch eine Ausweitung von Kontrollen und die Erstellung von zusätzlichen Dokumentationen, wie beispielsweise täglichen Buchungskontrollen, Buchungsvermerken auf Belegen, etc, in einem Ausmaß entgegengetreten, daß sie die formellen Mängel des beschriebenen Systems hätten auffangen können. Andererseits heißt es wieder, daß insgesamt mit großer Wahrscheinlichkeit geschlossen werden könne, daß das Risiko größerer nachträglicher Ergebnisänderungen als nicht sehr groß zu beurteilen sei.

Am 19.2.1992 kam es über Einladung von Dr.K***** zu einem persönlichen Gespräch mit dem Kläger, in welchem Dr.K***** den Kläger darauf ansprach, er hätte gehört, daß dieser Angebote von anderen Banken hätte, worauf der Kläger ausweichend antwortete und im Zuge des Gespräches auch äußerte, "es sei ihm alles scheißegal". Der Kläger äußerte auch, er werde das erstbeste Angebot annehmen.

Am 20.2.1992 wurde der Kläger vom Dienst suspendiert. Auslösend war der eingeschränkte Prüfvermerk des Wirtschaftsprüfers, weitere Gründe waren das destruktive Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Fusionierung und das Nichterfassen von laufenden Geschäftsfällen in der Buchhaltung im Jänner 1992, sowie die Nichtabwicklung von Geschäftsfällen. Dem Kläger wurde die Suspendierung mitgeteilt und es wurde ihm gesagt, daß er das Haus nicht mehr betreten dürfe; er hat an diesem Tag die Schlüssel abgegeben. Bald darauf wurde ihm auch der Dienstwagen abgenommen, der Kläger hat dies wie eine Strafaktion empfunden.

In weiterer Folge kam es zu mehrfachen Telefonaten zwischen dem Kläger einerseits und auch von Dr.K***** mit Dr.Z***** in Wien andererseits.

Der Kläger meinte zunächst, er wolle gleich zurück, er bleibe nicht in Prag, er halte es nicht aus, die Situation sei für ihn untragbar, und stimmte dann über Anraten von Dr.Z***** zu, doch in Prag zu bleiben, um für die Revision zur Verfügung zu stehen. Zu einer Vereinbarung der Rückversetzung des Klägers nach Wien kam es nicht, es wurde lediglich ein Gesprächstermin Anfang März, nämlich am 2.3.1992 bei Dr.Sch***** in Wien, vereinbart. Der Kläger hat Dr.Z***** um Bereinigung der Situation gebeten und dieser sagte ihm zu, wegen seiner Anliegen Rücksprache zu halten. Für Dr.Z***** handelte es sich bei der Suspendierung um eine bloße Verwaltungsmaßnahme, die Situation war für ihn offen, eine endgültige Entscheidung sollte dem Ergebnis der Untersuchung der Vorwürfe gegen den Kläger in Prag vorbehalten sein, über eine materielle Regelung betreffend seine Bezüge nach der Suspendierung wurde nicht gesprochen, es hieß vielmehr, der Kläger solle einmal nach Wien kommen und man würde dann weitersehen.

In den Telefonaten des Klägers mit Dr.Z***** äußerte der Kläger auch Beschimpfungen gegenüber Dr.K***** (er bezeichnete Dr.K***** als "Wurstel" und erhob den Vorwurf, daß dieser lüge), worauf sich Dr.Z***** veranlaßt sah, dem Kläger zu sagen, er solle seine Sprache mäßigen.

Am 25.2.1992 suchte der Kläger über Ersuchen einer Mitarbeiterin die Räumlichkeiten der Bank ***** Prag auf und wurde daraufhin von Dr.K***** lautstark aufgefordert, das Haus zu verlassen.

Zu dem für den 2.3.1992 vereinbarten Gespräch in Wien kam es nicht mehr, der Kläger erklärte durch ein Schreiben des Klagevertreters vom 28.2.1992 den Austritt gemäß §§ 25 und 26 AngG.

Es konnte nicht festgestellt werden, daß der Kläger die beklagte Partei ausdrücklich zur Rehabilitierung unter Fristsetzung aufgefordert hätte.

Der Kläger nahm Anfang März 1992 eine neue Arbeitsstelle an und verdient nun etwa gleichviel wie vorher bei der beklagten Partei.

Im Dezember 1991 gab es bei der beklagten Partei Gerüchte, wonach zwei Kollegen des Klägers Gelder von Lieferanten angenommen haben sollen und der Kläger dies gewußt und die Leute gedeckt haben soll. Später soll es dann zu einer brieflichen Entschuldigung der beklagten Partei bei diesen beiden Kollegen des Klägers gekommen sein. Zu diesem Zeitpunkt, es war etwa März 1992, waren bereits beide einvernehmlich aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die im Zuge der Umstrukturierungen sich ergebenden Veränderungen im Aufgabenbereich des Klägers berechtigten ihn nicht zum vorzeitigen Austritt. Nicht eine von der beklagten Partei geschaffene unzumutbare Situation habe ihn zum Austritt veranlaßt, sondern das Anbot eines anderen Arbeitsverhältnisses.

Das Berufungsgericht gab der gegen das erstgerichtliche Urteil aus den Gründen der Mangelhaftigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Berufung des Klägers Folge, hob das Urteil auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück; es erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig.

Das Berufungsgericht hielt das Verfahren für ergänzungsbedürftig, weil das Fragerecht der Parteien gemäß § 289 Abs 1 ZPO hinsichtlich des für die Vorgänge, die zum Austritt des Klägers führten, maßgeblichen Zeugen beeinträchtigt worden sei. Im übrigen führte es aus:

Der Kläger habe als einen der Austrittsgründe die mit dem Vertrauensentzug verbundene Suspendierung und die Verweisung aus dem Bankgebäude geltend gemacht. Der Dienstnehmer habe, von wenigen Ausnahmen abgesehen, kein Recht auf Beschäftigung. Eine Suspendierung sei keine Strafe, sondern eine vorbeugende Verwaltungsmaßnahme, die einseitig vom Arbeitgeber angeordnet werde. Sie könne aber einen diskriminierenden Eingriff in die Rechtsstellung des Arbeitnehmers darstellen. Erfolge eine Suspendierung ohne hinreichenden Grund, werde dem Arbeitnehmer daher unter Umständen ein Austrittsrecht zuzubilligen sein, wenn ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden könne. Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sei unabdingbare Voraussetzung des Beendigungsrechtes. Die Dienstfreistellung des Klägers sei hier mit dem Ausspruch des Vertrauensentzuges verbunden gewesen; auch sei der Kläger am 25.2.1992 aus dem Bankgebäude gewiesen worden. Dies könne einer erheblichen Ehrverletzung iS § 26 Z 4 AngG gleichkommen. Der Kläger habe behauptet, die Suspendierung sei ohne hinreichenden Grund erfolgt, weshalb der beklagte Arbeitgeber die diese Maßnahme rechtfertigenden Gründe beweisen müsse. Unabhängig vom Streit über das Recht auf Beschäftigung sei dem Arbeitgeber aber zuzubilligen, bei hinreichendem Verdacht eine Suspendierung auszusprechen, ohne daß deswegen dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar würde. Im Zusammenhang mit der dem Kläger am 28. oder am 29.1.1992 als Folge der Umstrukturierung bekannt gewordenen "Degradierung" sei der Austritt aber unberechtigt und durch zu langes Zuwarten verspätet erfolgt. Der Rekurs sei zulässig, weil die Frage, ob eine Suspendierung mit Vertrauensentzug und Hausverbot einen Austrittsgrund gemäß § 26 AngG bilden könne, bisher nicht behandelt worden sei.

Gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs der beklagten Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluß "aufzuheben und die erstgerichtliche Entscheidung wiederherzustellen" dh in der Sache dahin zu entscheiden, daß das erstgerichtliche Urteil wieder hergestellt werde.

Die beklagte Partei führt in ihrem Rechtsmittel aus, der ergänzenden Vernehmung des Zeugen Dr.K***** bedürfe es nicht, denn schon der Kläger habe in seiner Vernehmung hinreichend viele Umstände zugestanden, die die beklagte Partei zur Suspendierung berechtigten. Abgesehen von schikanösen Vorgangsweisen berechtige eine Dienstfreistellung eines Arbeitnehmers diesen mangels eines Rechtes auf Beschäftigung nicht zum Austritt. Der Kläger habe wegen des Beginnes eines neuen Arbeitsverhältnisses am 1.3.1992 die für den 2.3.1992 festgesetzte Aussprache nicht wahrgenommen. Zufolge der Dienstfreistellung am 20.2.1992 sei der Austritt vom 28.2.1992 jedenfalls verspätet.

Der Rekurs ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen eine Dienstfreistellung sei ein verfahrensrechtlicher Schritt ohne

Strafcharakter und keine Displinarmaßnahme (SZ 59/215 = RdW 1987, 204

= WBl 1987, 130 = Ind 1725 = infas 1987/A 71). Gegen die Einleitung

eines Disziplinarverfahrens bestehe (daher) kein nachprüfender Rechtschutz (Arb 10.848 = DRdA 1991/13, 140). Zur Frage, ob eine Dienstfreistellung einen Austrittsgrund bilden könne, fehlt eine Rechtsprechung.

Soweit das Berufungsgericht das erstinstanzliche Verfahren wegen eines Stoffsammlungsmangels, nämlich der unzureichenden Befragung eines Zeugen durch die Parteien (§ 289 Abs 1 ZPO) als ergänzungsbedürftig ansah, kann dem der Oberste Gerichtshof nicht entgegentreten; die Vorgänge, die zur Suspendierung des Klägers führten, sind jedenfalls beweisbedürftig, auch wenn der Kläger in seiner Vernehmung einige Gründe hier für "zugestanden" haben sollte. Dennoch bedarf es grundsätzlich des Nachweises besonders schwerwiegender Umstände, die über eine bloße Dienstfreistellung hinausgehend einen Austrittsgrund bilden könnten.

Einer Auseinandersetzung mit dem in der Literatur geforderten Recht des Arbeitnehmers auf Beschäftigung (dafür Schwarz-Löschnigg Arbeitsrecht4, 219; Mayer-Maly, Individualarbeitsrecht I 147;

Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht I3, 217;

Krejci-Rummel, ABGB2 Rz 37 zu § 1157; dagegen Adler-Höller Klang2 V 246 f und 296 f) bedarf es nicht, weil unabhängig von einem solchen Recht auf Beschäftigung dem Arbeitgeber die Befugnis zur (vorübergehenden) Dienstfreistellung zugebilligt wird, insbesondere unter solchen Umständen, die den Arbeitgeber zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigen könnten. Nur in Fällen einer willkürlichen Mißachtung der Arbeitnehmerinteressen (Krejci aaO) bzw im Falle eines unzureichend begründeten, diskriminierenden Eingriffes (Schwarz-Löschnigg aaO 220) werden die Interessen des Arbeitnehmers verletzt, allenfalls wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten (vgl Martinek ua AngG7 414; diese Autoren erwähnen einen solchen Austrittsgrund nur im Zusammenhang mit einer Suspendierung in Verbindung mit dem Vorenthalten der Bezüge aaO, 573).

Nur in besonders gelagerten Ausnahmsfällen kann daher mit einer Dienstfreistellung eine "erhebliche Ehrverletzung" verwirklicht werden, die den Angestellten zum Austritt gemäß § 26 Z 4 AngG berechtigte. Zufolge der Rechtsprechung, wonach ein bloßer Verdacht (vgl Arb 9.238, 9.906) die Entlassung des Angestellten nicht rechtfertigt und dem Arbeitgeber der Hinweis auf ein Mitverschulden des Angestellten verwehrt wird (vgl WBl 1989, 125; RdW 1987, 24), ist dem Arbeitgeber um so mehr die Befugnis zur Dienstfreistellung zuzubilligen, um während einer Schwebezeit die Begründetheit eines Verdachtes eines Entlassungsgrundes überprüfen und dadurch den Einwand der Verspätung bzw eines schlüssigen Verzichtes auf das Entlassungsrecht vermeiden zu können.