Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden sowie durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel, Hon. Prof. Dr. Gamerith, Dr. Melber, Dr. Warta und Dr. Zehetner und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst, Dr. Graf, Dr. Gerstenecker und Dr. Pimmer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Gregor K*, vertreten durch Dr. Manfred Melzer ua, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Ali K*, vertreten durch Dr. Helene Klaar, Rechtsanwältin in Wien, wegen Räumung, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 4. Februar 1993, GZ 48 R 1046/92 29, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 24. September 1992, GZ 7 C 339/90 25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:
"Das Klagebegehren, der Beklagte sei schuldig, dem Kläger die im Haus *, gelegene Wohnung top.Nr. 26 samt Zubehör und Kellerabteil binnen 14 Tagen geräumt von nicht in Bestand gegebenen Fahrnissen zu übergeben, wird abgewiesen."
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 18.224,32 (darin S 2.358,72 Umsatzsteuer und S 4.072, - Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist Eigentümer eines Hauses in Wien, das er im Oktober 1988 kaufte. Die Rechtsvorgänger des Klägers im Eigentum an dem Haus schlossen vor dem 1. 1. 1982 mit der S* GmbH (im folgenden "Hauptmieter" genannt) Mietverträge über mehrere Wohnungen in dem Haus, darunter im Oktober 1981 einen über die Wohnung Nr. 26. Zweck des Abschlusses dieser Mietverträge war die Untervermietung und allenfalls Zusammenlegung und Verbesserung der Wohnungen durch den Hauptmieter. Dieser schloß über die Wohnung Nr. 26 bereits mit 1. 11. 1981 einen Untermietvertrag. Mit dem Beklagten wurde über diese Wohnung am 16. 2. 1987 ein Untermietvertrag für die Zeit vom 1. 3. 1987 bis 28. 2. 1989 abgeschlossen. Am 7. 3. 1989 wurde mit ihm ein weiterer Mietvertrag über die Wohnung für die Zeit vom 1. 3. 1989 bis 28. 2. 1990 geschlossen, wobei Vermieter diesmal der Kläger war.
Der Kläger begehrte vom Beklagten die Räumung der Wohnung wegen Ablaufs der Bestandzeit.
Der Beklagte wendete ein, daß schon der erste mit ihm abgeschlossene Mietvertrag ein Hauptmietvertrag gewesen sei und daher ein verbotener "Kettenvertrag" vorliege. Die als Hauptmieter auftretende GmbH sei bloß zum Zweck der Untervermietung gegründet worden. Beim Hauptmietvertrag habe es sich um ein Scheingeschäft gehandelt, weil der Hauptmieter bloß als "Strohmann" für die damaligen Eigentümer des Hauses aufgetreten sei.
Am 10. 4. 1990 stellte der Beklagte bei der zuständigen Schlichtungsstelle nach § 37 Abs 1 Z 1 MRG den Antrag auf Anerkennung als Hauptmieter gemäß § 2 Abs 3 MRG. Gemäß § 40 Abs 2 MRG rief ua der Käger das Bezirksgericht Floridsdorf zu 7 Msch 10/91 zur Entscheidung an. Das hier zu entscheidende Räumungsverfahren wurde darauf mit Beschluß vom 30. 1. 1991 unterbrochen. In der Tagsatzung vom 4. 12. 1991, 7 Msch 10/91 des Bezirksgerichtes Floridsdorf, zog der Beklagte den Antrag nach § 37 Abs 1 Z 1 MRG im Hinblick auf die Rechtsprechung (des Senates 5) zurück. Am 10. 12. 1991 beantragte der Kläger die Fortsetzung des Räumungsverfahrens.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es beurteilte den oben wiedergegebenen, von ihm festgestellten Sachverhalt rechtlich dahin, daß der zwischen den Hauseigentümern und dem Hauptmieter abgeschlossene Mietvertrag kein Scheingeschäft gewesen sei, weil die Vertragsparteien den abgeschlossenen Vertrag, nämlich einen Hauptmietvertrag zum Zweck der Untervermietung, gewollt hätten. Der Hauptmietvertrag sei in der Absicht abgeschlossen worden, durch Untervermietung unter Ausschaltung des Kündigungsschutzes einen Mietzins erzielen zu können, der den für Hauptmietverträge zulässigen Mietzins übersteigt. Nach der herrschenden Rechtsprechung sei aber § 2 Abs. 3 MRG auf Hauptmietverträge, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes abgeschlossen worden seien, auch dann nicht anzuwenden, wenn der Untermietvertrag erst nach diesem Zeitpunkt abgeschlossen worden sei. Der zwischen dem Kläger und dem Beklagten abgeschlossene Mietvertrag habe daher wirksam gemäß § 29 Abs. 1 Z 3 lit. c MRG für eine Vertragsdauer von einem Jahr abgeschlossen werden können und sei deshalb nach Ablauf dieser Zeit aufgelöst worden.
Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung des Beklagten dieses Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der von den Rechtsvorgängern des Klägers noch vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes abgeschlossene Hauptmietvertrag sei gültig zustandegekommen und könne nicht einem erst später geschaffenen Umgehungstatbestand dieses Gesetzes unterstellt werden. An der Gültigkeit dieses Mietvertrags könne es nichts ändern, wenn der eine Vertragspartner mit einem Dritten einen weiteren Mietvertrag abschließe, wobei es unerheblich sei, ob dieser Mietvertrag vor oder nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes abgeschlossen werde. Durch die Verfügung des Hauptmieters über den Mietgegenstand könne der mit den Hauseigentümern gültig zustandegekommene Vertrag nicht rechtsunwirksam werden. Diese Ansicht entspreche der herrschenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Die gegenteiligen Entscheidungen des 3. Senates (3 Ob 2/90; 3 Ob 552/91) hätten einen anderen Sachverhalt zum Gegenstand gehabt, weil die Untermietverträge von einem Generalmieter abgeschlossen worden seien und die "Untermieter" daher schon nach der vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes geltenden Rechtslage die Stellung von Hauptmietern gehabt hätten und ihnen diese daher auch nach der geltenden Rechtslage zukomme. Dem in den Entscheidungen verwendeten Argument, daß der Tatbestand des § 2 Abs. 3 MRG erst mit dem Abschluß des zweiten Vertrages vollendet worden sei, könne nicht gefolgt werden, weil der zwischen dem Hauseigentümer und dem Hauptmieter abgeschlossene Vertrag schon mit dem Abschluß verwirklicht gewesen sei. Der Hauseigentümer habe weder auf die Auswahl der Person des Untermieters noch auf die konkrete Vertragsgestaltung Einfluß und es dürfe ihm nicht ein Vertragspartner aufgezwungen werden, den er nicht selbst gewählt habe. Überdies könne die im § 2 Abs. 3 MRG enthaltene Wortfolge "nach diesem Bundesgesetz" nicht anders verstanden werden, als daß der Hauptmietvertrag zur Umgehung der nach dem Mietrechtsgesetz zustehenden Rechte geschlossen worden sein müsse. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision nach § 502 Abs. 1 ZPO seien im Hinblick auf die überwiegende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht gegeben.
Die vom Beklagten gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes inhaltlich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene außerordentliche Revision ist entgegen dem gemäß § 508a Abs. 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes gemäß § 502 Abs. 1 ZPO zulässig, weil eine uneinheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage vorliegt, ob § 2 Abs. 3 MRG auch anzuwenden ist, wenn nur der Untermietvertrag nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geschlossen wurde. Da es sich dabei um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt, hat der zur Entscheidung berufene einfache Senat gemäß § 8 Abs. 1 Z 2 OGHG mit Beschluß vom 12. 1. 1994, 3 Ob 1570/93, die Verstärkung beschlossen.
Die Revision des Beklagten ist auch berechtigt.
Der hier in Betracht kommende § 2 Abs. 3 MRG lautete in der hier noch maßgebenden Fassung vor dem 3. WÄG:
"(3) Besteht bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln, daß ein Hauptmietvertrag nur zur Untervermietung durch den Hauptmieter und zur Umgehung der einem Hauptmieter nach diesem Bundesgesetz zustehenden Rechte geschlossen worden ist, so kann der Mieter, mit dem der Untermietvertrag geschlossen worden ist, begehren, als Hauptmieter des Mietgegenstandes mit den sich aus diesem Bundesgesetz ergebenden Rechten und Pflichten anerkannt zu werden."
Diese Bestimmung berechtigt den Mieter bei Vorliegen der darin festgestellten Voraussetzungen, die Anerkennung als Hauptmieter im Verfahren außer Streitsachen zu beantragen (§ 37 Abs. 1 Z 1 MRG). Hängt aber die Entscheidung eines Rechtsstreites davon ab, ob eine Partei, mit der ein Untermietvertrag geschlossen worden ist, gemäß § 2 Abs. 3 MRG als Hauptmieter anzuerkennen wäre, und liegt hiezu noch keine bindende Entscheidung vor und ist auch kein Verfahren auf Anerkennung anhängig (vgl § 41 MRG), so ist hierüber als Vorfrage zu entscheiden (SZ 62/212 = MietSlg. Bd.41/42 = WoBl 1990, 73; Würth in Rummel 2 , Rz 9 zu § 2 MRG; vgl auch SZ 64/66 = WoBl 1992, 238). Die Rückziehung des gemäß § 37 Abs 1 Z 1 MRG gestellten Antrages durch den Beklagten hatte keine materiellrechtlichen Wirkungen. Nach § 37 Abs 3 MRG gelten in den in § 37 Abs 1 MRG genannten Verfahren die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren außer Streitsachen. Nach § 37 Abs 3 Z 12, 13, 16 f MRG sind zwar eine Reihe von Bestimmungen der Zivilprozeßordnung in Verfahren nach § 37 Abs 1 MRG anzuwenden, § 237 ZPO findet sich aber nicht unter diesen Bestimmungen. Es hat daher bei der allgemeinen Regelung des Verfahrens außer Streitsachen zu bleiben, daß dort, wo Dispositionsmaxime der Parteien herrscht, der gestellte Antrag auch wieder zurückgezogen werden kann ( Rintelen , Grundriß des Verfahrens außer Streitsachen 26; Dolinar , Außerstreitverfahrensrecht 15; Feil , Verfahren außer Streitsachen 26; vgl. die Sondervorschrift des § 224 AußStrG). Daß der Rückziehung des Antrages aber kraft Gesetzes materiellrechtliche Wirkung zukäme, ist nicht angeordnet. Einen Verzicht des Beklagten auf die ihm nach § 2 Abs 3 MRG zustehenden Rechte behauptete der Kläger nicht.
Zu § 2 Abs. 3 MRG sind drei Fallgruppen zu unterscheiden:
1. Sowohl der Haupt als auch der Untermietvertrag wurden nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes (1. 1. 1982) geschlossen: An der Anwendbarkeit des § 2 Abs. 3 MRG besteht in diesem Fall kein Zweifel.
2. Sowohl der Haupt als auch der Untermietvertrag wurden vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes geschlossen: Für diesen Fall vertritt der Oberste Gerichtshof in einheitlicher Rechtsprechung die Ansicht, daß § 2 Abs. 3 MRG nicht anzuwenden sei (SZ 64/66 = WoBl 1992, 238; MietSlg. 42.188 = WoBl. 1992, 31; MietSlg. 40.243 = WoBl 1989, 136; MietSlg. 39.236; JBl. 1987, 788 = WoBl. 1988, 110/64). Während
3. Der Hauptmietvertrag wurde vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes, der Untermietvertrag hingegen erst nach diesem Zeitpunkt geschlossen: Mit diesem auch hier zu entscheidenden Fall war zunächst der 5. Senat des Obersten Gerichtshofs befaßt, der die Auffassung vertrat, daß § 2 Abs. 3 MRG nicht anzuwenden sei (5 Ob 98/88 = MietSlg. 40.243 = WoBl. 1989, 136). Diese Ansicht wurde in der Folge vom 3. Senat in zwei Entscheidungen (3 Ob 552/91 = SZ 64/66 = WoBl. 1992, 238; 3 Ob 2/90 = SZ 62/212 = MietSlg. Bd. 41/42 = WoBl. 1990, 73) abgelehnt. In mehreren jüngeren, noch nicht oder nur zum Teil veröffentlichten Entscheidungen hat jedoch der 5. Senat des Obersten Gerichtshofs unter Ablehnung der erwähnten Entscheidungen des 3.Senates an seiner Rechtsansicht festgehalten (5 Ob 26/93; 5 Ob 20/93, mit dem Leitsatz veröffentlicht in ecolex 1993, 735; 5 Ob 17/93).
Im Schrifttum wird soweit es überblickt werden kann, zumindest überwiegend eine Auffassung vertreten, die der des 3. Senates entspricht. Erstmals hat Würth bei der Besprechung der Entscheidung JBl. 1987, 788 = WoBl. 1988, 110 zum Ausdruck gebracht, daß man die Anwendung des § 2 Abs. 3 MRG bejahen könnte, wenn das Untermietverhältnis erst nach dem 31. 12. 1981 begründet und damit ein wesentliches Tatbestandsmerkmal für die Anwendung dieser Bestimmung schon im zeitlichen Geltungsbereich des Mietrechtsgesetzes gesetzt worden wäre (WoBl 1988, 111). Mehrfach für die vom 3. Senat vertretene Meinung ist Hanel eingetreten (WoBl. 1989/137; WoBl. 1990, 75). Dieselbe Auffassung ergibt sich schlüssig auch aus den bereits bezogenen Ausführungen von Fenyves (in Korinek Krejci , HdBzMRG 275 und in WoBl. 1988, 56) und Call (in WoBl. 1988, 111), die die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 3 MRG sogar für den Fall bejahen, daß auch der Untermietvertrag vor dem Inkrafttreten des MRG geschlossen wurde. Aus den Ausführungen von Dirnbacher (in ImmZ 1987, 456) schließlich ist für die erörterte Fallgruppe nichts zu gewinnen, weil er dazu nicht Stellung nimmt. Einzig Würth Zingher (in Miet und Wohnrecht Rz 9 zu § 2 MRG) scheinen die vom 5.Senat vertretene Ansicht zu billigen, weil sie dessen Entscheidung 5 Ob 98/88 (= MietSlg. 40.243 = WoBl. 1989, 136) ohne Einwände wiedergeben.
Der erkennende Senat hat erwogen:
Der 5. Senat stützt seine Auffassung auf den Wortlaut des § 2 Abs. 3 MRG und die Gesetzesmaterialien. Diesen sei zweifelsfrei zu entnehmen, daß der Gesetzgeber durch die Schaffung der Norm des § 2 Abs. 3 MRG verschiedene bekanntgewordene Umgehungsgeschäfte unterbinden habe wollen (vgl. RV 425 BlgNR 15. GP 31). Da der Gesetzgeber ausdrücklich als eine der Voraussetzungen für die Anerkennung als Hauptmieter verlange, daß ein "Hauptmietvertrag" zur Umgehung der einem Hauptmieter nach "diesem Bundesgesetz zustehenden Rechte" geschlossen worden ist, sei anzunehmen, daß er tatsächlich solche Umgehungsgeschäfte nur für die Zukunft unterbinden habe wollen. Wäre es Absicht des Gesetzgebers gewesen, dieser Bestimmung auch Rückwirkung auf vor Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes abgeschlossene "Hauptmietverträge" beizulegen, so hätte er wohl die Normen, deren Umgehung er unterbinden wollte, anders umschrieben oder zumindest die Rückwirkung dieser Bestimmung ausdrücklich angeordnet, zumal auch die Generalklausel des § 43 Abs. 1 MRG keine zusätzlichen Hinweise darauf enthalte, daß § 2 Abs. 3 MRG auch Mietverträge erfassen solle, die in der damals noch nicht gesetzlich mißbilligten Absicht geschlossen wurden, die einem Hauptmieter nach den Bestimmungen des Mietengesetzes zustehenden Rechte zu umgehen (5 Ob 26/93; 5 Ob 20/93). Ein vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes vereinbarter Hauptmietvertrag habe nicht zur Umgehung der Rechte abgeschlossen werden können, die einem Hauptmieter nach dem (oft) erst Jahre später geschaffenen Mietrechtsgesetz zustehen (MietSlg 40.243 = WoBl 1989, 136). Bei einem Umgehungsgeschäft sei der Vermieter mitunter am Abschluß des Untermietvertrages gar nicht mehr beteiligt und habe weder auf die Auswahl der Person des Untermieters noch auf die konkrete Vertragsgestaltung Einfluß. Mit der Anerkennung als Hauptmieter nach § 2 Abs. 3 MRG werde aber dem Hauseigentümer letztendlich ein Vertragspartner aufgezwungen, den er nicht selbst gewählt hat. Trotz der nur geringen Schutzwürdigkeit eines ein Umgehungsgeschäft abschließenden Vertragsteiles erscheine dieses Ergebnis gerade bei Dauerschuldverhältnissen bedenklich, wenn der Vermieter im Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptmietvertrages noch keineswegs damit rechnen habe müssen, später durch Gesetzesänderung im Weg des § 2 Abs. 3 MRG mit einem anderen Vertragspartner konfrontiert zu werden (5 Ob 17/93).
Beim auf den Gesetzeswortlaut gestützten Argument wird der wörtlichen Auslegung nach Ansicht des erkennenden Senates ein zu großes Gewicht beigemessen. Es kann zwar keinem Zweifel unterliegen, daß mit den Worten "nach diesem Bundesgesetz" im § 2 Abs. 3 MRG das Mietrechtsgesetz gemeint ist. Der Wortsinn, der nur die Grenze jeder Auslegung bildet (vgl. SZ 64/26; SZ 61/129; SZ 59/12 ua; Bydlinski , Methodenlehre 2 441; Koziol Welser 9 I 21; Larenz , Methodenlehre 6 324), läßt aber durchaus die Auslegung zu, daß es sich um Rechte handeln muß, die inhaltlich jenem des MRG entsprechen (ebenso schon 3 Ob 552/91= SZ 64/66 = WoBl 1992, 238 und Hanel in WoBl. 1989, 137). Es läßt sich der Bestimmung daher auch der Fall unterstellen, in dem der Hauptmietvertrag zur Umgehung von Rechten geschlossen wurde, die einem Hauptmieter nach dem Mietengesetz zustanden, wenn sie jenen vergleichbar sind, die ihm nunmehr nach dem Mietrechtsgesetz zustehen.
Diese Auslegung trägt auch dem Zweck der Bestimmung und der Absicht des Gesetzgebers eher Rechnung. Es ist nämlich nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber den Abschluß von die Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes umgehenden und damit an sich verpönten Untermietverträgen nur deshalb für alle Zeiten ermöglichen und hinnehmen wollte, weil der Hauptmietvertrag vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes geschlossen worden ist. Dem Zweck des Gesetzes entspricht es vielmehr, daß zwar in jene Verträge nicht eingegriffen werden sollte, in denen der gesamte Tatbestand bereits vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes verwirklicht, also sowohl der Haupt als auch der Untermietvertrag schon vor dem Inkraftreten des Mietrechtsgesetzes abgeschlossen wurde, wohl aber, daß der Abschluß von den Untermieter ungerechtfertigt benachteiligenden Verträgen nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes nicht mehr ermöglicht werden sollte. Hiefür geben gerade die Erläuterungen zur Regierungsvorlage des Mietrechtsgesetzes (425 Blg NR 15. GP 36) einen Hinweis, weil dort hervorgehoben wird, daß durch die Bestimmung des § 2 Abs. 3 MRG das Schutzbedürfnis des (nominellen) Untermieters durch die spezifische Erfassung des durch die Einschaltung eines Angehörigen oder Strohmanns verborgenen Vermietungsablaufs nach seiner wahren Beschaffenheit (vgl. § 916 Abs. 1 ABGB) gesichert werden soll. Ein Anhaltspunkt dafür, daß dies nur geschehen solle, wenn auch der Hauptmietvertrag erst nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes geschlossen wurde, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen; sie sprechen somit gegen die vom 5. Senat vertretene Auffassung.
In diesem Zusammenhang ist auch noch zu bedenken, daß dem Untermieter die Rechte, die ihm als Hauptmieter nach dem Mietrechtsgesetz zustehen würden, erst dadurch genommen werden, daß mit ihm anstelle eines Hauptmietvertrages ein Untermietvertrag abgeschlossen wird. Die Umgehung des Mietrechtsgesetzes wird also erst durch den Abschluß des Untermietvertrages vollendet. Der Abschluß beider Verträge muß daher als eine Einheit gesehen werden und es ist deshalb nicht allein entscheidend, daß der Hauptmietvertrag noch mit einer Absicht geschlossen wurde, die zur Zeit des Abschlusses vom Gesetzgeber noch nicht mißbilligt wurde. Es kann nicht außer Betracht bleiben, daß der Untermietvertrag erst zu einer Zeit geschlossen wurde, zu der das hiedurch herbeigeführte Ergebnis vom Gesetzgeber schon mißbilligt worden war.
Für den Standpunkt des 5. Senates ist schließlich auch nichts daraus zu gewinnen, daß im § 43 MRG der hier zu beurteilende Fall nicht ausdrücklich erwähnt ist. Der Oberste Gerichtshof hat zu dieser Bestimmung zwar schon mehrfach die Meinung vertreten, es sei ihr nicht eine ausdrückliche Rückwirkungsanordnung in dem Sinn zu entnehmen, daß vor Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes endgültig und abschließend verwirklichte Sachverhalte nach den Vorschriften dieses Gesetzes zu beurteilen seien (JBl. 1988, 525 = MietSlg. 40.514/3; MietSlg. Bd. 39/19; JBl. 1986, 390 = MietSlg. Bd. 38/5 = ImmZ 1986, 196 = RdW 1986, 175 ua). Wird aber zumindest der Untermietvertrag erst nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes geschlossen, so ist der im § 2 Abs. 3 MRG geregelte Tatbestand der Umgehung der Bestimmungen dieses Gesetzes eben erst nach und nicht schon vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes verwirklicht, weshalb es entgegen der Meinung des 5. Senates keines besonderen Hinweises im § 43 MRG bedurfte. Diese Bestimmung spricht somit ebenfalls gegen die vom 5.Senat vertretene Auffassung.
Geht man von diesen Erwägungen aus, kommt dem Argument des 5. Senates, daß dem Vermieter ein Vertragspartner aufgezwungen werde, und er damit bei Abschluß des Hauptmietvertrages nicht rechnen habe müssen, kein besonderes Gewicht zu, weil anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber dies im Interesse des Untermieters, das ihm besonders schutzwürdig erschien, in Kauf genommen hat.
Der erkennende Senat folgt daher der schon vom 3. Senat in den Entscheidungen SZ 64/66 = WoBl. 1992, 238 und SZ 62/212 = MietSlg. Bd. 41/42 = WoBl. 1990, 73 sowie der überwiegend im Schrifttum vertretenen Auffassung, daß § 2 Abs.3 MRG auch dann anzuwenden ist, wenn der Hauptmietvertrag zwar vor, der Untermietvertrag jedoch nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes geschlossen wurde.
Hier ist nicht strittig, daß der Hauptmietvertrag nur zur Untervermietung durch einen Hauptmieter und zur Umgehung der Rechte geschlossen wurde, die einem Hauptmieter nach dem Mietengesetz zustanden, hier vor allem nach den mit den entsprechenden Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes vergleichbaren Bestimmungen über den Kündigungsschutz und die Höhe des Mietzinses. Der Kläger hat die in diese Richtung gehenden Ausführungen im erstgerichtlichen Urteil, bei denen es sich ungeachtet des Umstandes, daß sie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung der Sache gemacht wurden, um Tatsachenfeststellungen handelt, nicht bekämpft. Die Umgehungsabsicht bestand bei beiden Vertragsparteien, weshalb die in der Rechtsprechung ebenfalls verschieden beantwortete Frage nicht entschieden werden muß, ob beide Parteien mit Umgehungsabsicht gehandelt haben müssen (so WoBl 1992, 241 mit anscheinend zustimmender Besprechung von Würth und 5 Ob 103/93) oder ob die Umgehungsabsicht bei einer Partei genügt (so 3 Ob 552/91 = SZ 64/66 = WoBl. 1992, 238; MietSlg. 40.238; JBl. 1987, 321 = MietSlg. Bd. 38/37).
Da der Beklagte durch seine im Rechtsstreit erhobenen Einwendungen die Anerkennung als Hauptmieter begehrte und dieses Begehren gerechtfertigt ist, ist der mit ihm geschlossene Untermietvertrag als Hauptmietvertrag anzusehen (vgl. SZ 60/8 = MietSlg. Bd. 39/3; JBl. 1987, 321 = MietSlg. Bd. 38/37; MietSlg. 38.272 ua). Dieser Vertrag und der später mit dem Kläger geschlossene, unmittelbar an den ersten Vertrag anschließende Mietvertrag sind in der Frage der Auflösung als Einheit anzusehen. Die Dauer dieser Verträge überstieg ein Jahr. Sie werden daher nicht gemäß § 29 Abs. 1 Z 3 lit. c MRG in der hier noch maßgebenden Fassung vor dem 3. WÄG durch den Ablauf der bedungenen Zeit aufgelöst. Da auch andere Ausnahmetatbestände oder die Auflösung des Vertrages aus den im § 1118 ABGB angeführten Gründen nicht in Betracht kommen, wäre der mit dem Kläger geschlossene Mietvertrag nur durch Aufkündigung aus den Gründen des § 30 MRG aufgelöst worden. Dies ist aber nicht geschehen. Dem Erfolg des Räumungsbegehrens steht daher entgegen, daß der Beklagte den Mietgegenstand aufgrund eines noch aufrechten Mietvertrages benützt, weshalb das Klagebegehren abzuweisen war.
Der Ausspruch über die Verfahrenskosten beruht auf § 41 ZPO, bei den Rechtsmittelkosten außerdem auf § 50 ZPO.
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