4Ob13/94 – OGH Entscheidung

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres Anspruches, der Beklagten zu untersagen, in Österreich im geschäftlichen Verkehr Dentalstühle und Zubehör, wie Kopfstützen, Armstützen, Fußbedienungen sowie zahnärztliche Beleuchtungslampen, Versorgungssysteme für zahnärztliche Versorgungsmedien im Zusammenhang mit den Kennzeichen "Ritter Dental", der Wortmarke "Ritter" (IR 517 295), dem Zeichen "by K***** Inc." mit bildlicher Darstellung eines Ritters zu Pferd mit im Schild eingeschriebenem "R", "Knight" und/oder "K***** Inc." der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr in Österreich Dentalstühle und Zubehör, wie Kopfstützen, Armstützen, Fußbedienungen sowie zahnärztliche Beleuchtungslampen, Versorgungssysteme für zahnärztliche Versorungsmedien im Zusammenhang mit der Bezeichnung "Ritter" (IR 517 295), dem Bildzeichen

und/oder der Bezeichnung "Knight" anzubieten und/oder zu vertreiben.

Durch die Verwendung des Zeichens "Knight", der Abbildung eines Ritters zu Pferd mit im Schild eingeschriebenem "R" und der Bezeichnung "Ritter Dental" verletze die Beklagte Marken- und Firmenrechte der Klägerin. Die angesprochenen Verkehrskreise seien auch in Österreich der englischen Sprache mächtig und stellten eine Verbindung zwischen "Knight" und dem ihnen bekannten Zeichen "Ritter" her. Sie würden über die Herkunft der von der Beklagten angebotenen Leistungen getäuscht. Die Beklagte wolle offensichtlich die Bekanntheit und den guten Ruf der Produkte der Klägerin ausnützen.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Der Anspruch der Klägerin sei nicht gefährdet; es bestehe keine Wiederholungsgefahr. Die Beklagte habe den Rechtsvertretern der Klägerin folgendes geschrieben:

"..... .

K***** Inc. wird im geschäftlichen Verkehr hinsichtlich der von Ihnen in der Klage angesprochenen Produkte die nur einmal durch C***** GmbH irrtümlich erfolgte Verwendung der für Ihre Klientin geschützten Wortmarke 'Ritter' künftig unterlassen, damit auch nicht unter Verwendung dieser Kennzeichnungen die Produkte anbieten oder vertreiben. Bei jeder schuldhaften Verletzung verfällt K***** Inc. unter eine Vertragsstrafe von S 100.000, die vom Gericht nach billigem Ermessen festzusetzen ist. Von dieser Unterlassungserkärung ist erfaßt - im gegenständlichen Produktzusammenhang - die Verwendung von 'Ritter' (isoliert), auch 'Ritter Dental' (isoliert), 'Ritter' in Verbindung mit deutschen Ausdrücken, die 'Dental' als Zeichenfolge umfassen; ist aber jedenfalls nicht erfaßt 'Ritter' in Verbindung mit USA oder die bildliche Darstellung eines Ritters auf Pferd mit Helm, Schild und Lanze, mit oder ohne 'R' im Schild, insbesondere auch nicht der Hinweis auf 'Knight' bzw unsere Firma oder unser Logo etc, ebensowenig 'Ritter' im englischsprachigen Zusammenhang wie zB 'Ritter Dental Manufaturing Company', 'Ritter Dental Division'.

Meine Klientin ist darüber hinaus bereit anzubieten, die Zeichenfolge 'Ritter' künftig nur in einem Zusammenhang zu verwenden, der sich darauf beschränkt klarzulegen, daß meine Klientin abstammt bzw Nachfolger ist von Ritter USA. Dieses Anbot bindet meine Klientin nur eine Woche und kann nur durch gemeinsame Rückziehung der Anträge auf Erlassung von einstweiligen Verfügungen gegen sie und gegen C***** angenommen werden.

Ich bitte Sie, diese Erklärungen streiterledigend anzunehmen und sage diesfalls die Tragung der bisher aufgelaufenen gerichtlichen Kosten zu, sollte die gerichtlich aufgetragene Äußerung meiner Klientin erspart werden.

...".

Die Beklagte habe die Rechte der Klägerin nicht verletzt. Die Zeichen der Klägerin seien schwach, die der Beklagten seien wesentlich aussagekräftiger. Es sei allgemein bekannt, daß mit den von der Beklagten verwendeten Zeichen "die amerikanische Ritter" gemeint sei. Firma und Kennzeichen der Beklagten seien weltweit berühmt.

"Knight" und "Ritter" seien nicht verwechselbar ähnlich; dasselbe gelte für die Ritterdarstellung und "Ritter". In den beteiligten Verkehrskreisen würden die beiden Unternehmen deutlich unterschieden; ihre Erzeugnisse seien sowohl technisch als auch preislich sehr verschieden.

Die Klägerin handle rechtsmißbräuchlich: Die Beklagte sei Rechtsnachfolgerin der S***** Corporation; als (damals noch) A***** Inc. habe sie von der N***** Company den Geschäftsbetrieb der R***** Dental Division gekauft. Die N***** Company sei aus der S***** Corporation hervorgegangen. Zwischen der Klägerin und der A***** Inc. habe bis 31.12.1992 ein Vertrag bestanden, nach dem die A***** Inc. berechtigt gewesen sei, in den USA und in Kanada (auch) für neue Geräte das Warenzeichen "Ritter" zu benutzen. Die Klägerin habe sich gegen die Verwendung von "Ritter Dental" gemeinsam mit der Bilddarstellung "Ritter zu Pferd" ausgesprochen und in der Folge den Vertrag gekündigt. Die Beklagte habe daraufhin angekündigt, ihren Namen in "K***** Inc." ändern und im Export ihre Firma und das Bildzeichen "Ritter zu Pferd" nutzen zu wollen. Die deutschen Patentanwälte der Klägerin hätten der Beklagten mitgeteilt, daß ihre Mandantin den Gebrauch des Namens "K***** Inc." sehr begrüße. Die Beklagte sei von diesem Zeitpunkt an im internationalen Geschäft als "K***** Inc." mit der Bilddarstellung "Ritter zu Pferd" aufgetreten und habe die Warenzeichen "Knight" und die Bilddarstellung "Ritter zu Pferd" ständig benutzt. Die Beklagte sei daher berechtigt, die Zeichen zu verwenden.

Die Beklagte bot der Klägerin an, für die in der Klage genannten Produkte das Zeichen "Ritter" nicht kennzeichenmäßig zu gebrauchen und ihr Bildzeichen ("Ritter zu Pferd") nur gemeinsam mit einem Hinweis auf ihre Firma/ihr Zeichen "Knight", wie immer graphisch gestaltet, kennzeichenmäßig zu verwenden. Für den Fall der schuldhaften Verletzung versprach die Beklagte eine Vertragsstrafe von S 100.000, die vom Gericht nach billigem Ermessen festzusetzen sein sollte.

Die Beklagte habe für etwaige Rechtsverstöße ihrer Kundin, der C***** Gesellschaft mbH, nicht einzustehen. Die C***** Gesellschaft mbH beliefere vor allem Zahnärzte im ehemaligen Ostblock. Deren Englischkenntnisse reichten nicht aus, um "Knight" als "Ritter" zu verstehen und mit der Marke der Klägerin zu verwechseln. Hingegen seien sie in wirtschaftlichen Dingen sehr erfahren und nähmen daher auch geringe Unterschiede wahr, so daß keine Verwechslungsgefahr bestehe. Das Patentamt habe die Ähnlichkeit der streitgegenständlichen Zeichen überprüft und sei zum Ergebnis gekommen, daß die Zeichen der Klägerin denen der Beklagten nicht ähnlich seien. Die Klägerin strebe in Wahrheit einen unzulässigen Motivschutz an. Im übrigen hätten die Beklagte und die C***** Gesellschaft mbH "Ritter" nicht kennzeichenmäßig, sondern nur als Bestimmungsangabe gebraucht.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. "Knight" und "Ritter" seien nicht verwechselbar ähnlich. Die angesprochenen Verkehrskreise setzten sich kritisch mit dem Angebot auseinander. Dieses Publikum werde, auch wenn ihm die deutsche Übersetzung des englischen Wortes "Knight" bekannt sei, "Knight" nicht mit "Ritter" verwechseln. Das gleiche gelte für das Bildzeichen "Ritter zu Pferd".

Hingegen sei "Ritter", sei es in Verbindung mit "Dental" oder mit "USA", der Wortmarke der Klägerin verwechselbar ähnlich, doch bestehe keine Wiederholungsgefahr. Die Beklagte habe der Klägerin mehrmals ein ausreichendes Unterlassungsangebot gestellt. Daß kein vollstreckbarer Vergleich angeboten wurde, schade nicht, weil sich die Ernstlichkeit des Offertes aus der angebotenen Vertragsstrafe und dem Anbot der Kostenübernahme ergebe.

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es die einstweilige Verfügung erließ. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei.

Nach § 34 Abs 1 IPRG sei das Recht des Schutzlandes maßgebend; es sei demnach österreichisches Recht anzuwenden. Zwischen dem von der Beklagten verwendeten Zeichen "Ritter" und der Marke der Klägerin bestehe auch dann Verwechslungsgefahr, wenn die Beklagte "Ritter" mit dem Zusatz "Dental" oder "USA" verwende. Auch die bildliche Darstellung eines Ritters zu Pferd sei dem Zeichen der Klägerin verwechselbar ähnlich. Es genüge, daß nicht unbeträchtliche Teile der betroffenen Verkehrskreise beim Anblick des Bildes an das Wort erinnert werden. Das von der Beklagten verwendete Zeichen sei unschwer als Darstellung eines Ritters zu erkennen. "Knight" werde von Personen mit gewissen Kenntnissen der englischen Sprache mit "Ritter" übersetzt. Zahnärzte verfügten meist über Englischkenntnisse und würden "Knight" daher mit "Ritter" übersetzen. Durch die Verwendung der Marke "Knight" könne zumindest der unrichtige Eindruck erweckt werden, daß es sich um einen im angelsächsischen Raum agierenden Teil des deutschen Unternehmens handle, oder doch um ein Unternehmen, das mit der Klägerin wirtschaftlich verflochten sei. Der Einwand der Beklagten, sie sei auf Grund von Verträgen zur Benützung der gegenständlichen Zeichen berechtigt, sei nicht begründet. Selbst als Rechtsnachfolgerin der A***** Inc. könnten der Beklagten nur jene Rechte zustehen, die der S***** Corporation nach dem Vertrag vom 25.3.1985 verblieben waren. Gegenstand des Vertrages sei ausschließlich die Wortmarke "Ritter" gewesen. Da sich die S***** Corporation nur eine eingeschränkte Verwendung der Marke "Ritter" vorbehalten habe, sei der weitergehende Gebrauch des Zeichens durch die Beklagte durch den Vertrag keinesfalls gedeckt. Eine Berechtigung der Beklagten, die beanstandeten Zeichen zu verwenden, könne auch nicht daraus abgeleitet werden, daß die Patentanwälte der Klägerin die Änderung der Firmenbezeichnung der Beklagten in "K***** Inc."

begrüßt haben. Wiederholungsgefahr sei gegeben, weil nur das Anbot eines vollstreckbaren Vergleiches, der vorbehaltlos den gesamten Unterlassungsanspruch umfaßt, die Wiederholungsgefahr ausschließe.

Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die Rechtsnachfolgerin der S***** Corporation ist. Auch als deren Rechtsnachfolgerin greift sie durch die Verwendung von Zeichen, die der Wortmarke "Ritter" verwechselbar ähnlich sind, in die Markenrechte der Klägerin ein und verstößt nach dem, wie das Rekursgericht richtig erkannt hat, hier anwendbaren österreichischen Recht (§ 34 Abs 1 IPRG) gegen § 9 UWG.

zu 2./: Die Darstellung "Ritter zu Pferd" und das Zeichen "Knight" sind nach Auffassung der Beklagten der Marke der Klägerin nicht verwechselbar ähnlich: Beide Zeichen würden von den beteiligten Verkehrskreisen der Beklagten zugeordnet und nicht mit der Klägerin in Verbindung gebracht. "Knight" lasse im übrigen zunächst nicht an "Ritter", sondern an "Knecht" denken. "Ritter" sei als Allerweltsname ein schwaches Zeichen.

Schwache Zeichen sind Zeichen, deren Kennzeichnungskraft geringer als gewöhnlich ist. Bei schwachen Zeichen genügen schon geringe Abweichungen, um die Verwechslungsgefahr zu mindern oder auszuschließen (stRsp ÖBl 1984, 104; ÖBl 1986, 7 uva; s. auch Baumbach-Hefermehl, WZR12, 937 § 31 WZG Rz 121). "Ritter" ist zwar ein Wort des allgemeinen Sprachgebrauches und ein häufig vorkommender Personenname, es steht jedoch mit Erzeugnissen des Dentalbereiches, zu deren Kennzeichnung es hier verwendet wird, in keinem Zusammenhang und ist daher ein unterscheidungskräftiges Phantasiewort iwS (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 163; ÖBl 1986, 77; ÖBl 1991, 98; ÖBl 1992, 221; ÖBl 1993, 15 ua). "Ritter" ist daher für derartige Erzeugnisse durchaus einprägsam und von normaler Kennzeichnungskraft.

Ob Verwechslungsgefahr besteht, ist, wenn - wie hier - die Erfahrungen des täglichen Lebens oder das Fachwissen eines Richters für die Beurteilung genügen, eine Rechtsfrage, die das Gericht selbständig zu beurteilen hat (ÖBl 1985, 105; ÖBl 1991, 93 uva). An Äußerungen des Patentamtes ist das Gericht hiebei nicht gebunden (vgl SZ 52/192; ÖBl 1992, 163 uva).

Verwechslungsgefahr ist anzunehmen, wenn ein Unternehmenskennzeichen in einer Weise benützt wird, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Kennzeichen eines anderen Unternehmens hervorzurufen, den Verkehr also über den Träger der Bezeichnung in Irrtum zu führen. Verwechslungsgefahr im engeren Sinne ist gegeben, wenn der Anschein erweckt wird, beide Bezeichnungen dienten der Benennung desselben Unternehmens; Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne wird angenommen, wenn zwar erkennbar ist, daß es sich um verschiedene Unternehmen handelt, auf Grund der Ähnlichkeit der Bezeichnungen jedoch der Eindruck entsteht, daß zwischen diesen Unternehmen besondere Beziehungen oder Zusammenhänge, insbesondere wirtschaftlicher oder organisatorischer Natur, bestünden (Hohenecker-Friedl aaO 49 f; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 1245 § 16 dUWG Rz 58; ÖBl 1977, 40; ÖBl 1990, 29; ecolex 1993, 397 uva).

Daß die beteiligten Verkehrskreise die Zeichen "Knight" und das Bildzeichen mit der Darstellung "Ritter zu Pferd" angeblich der Beklagten zuordnen, schließt die Verwechslungsgefahr (im weiteren Sinne) daher nicht aus. Auch wenn die beteiligten Verkehrskreise wissen, daß diese Zeichen von der Beklagten verwendet werden, so werden sie, soweit die Zeichen der auch als Firmenschlagwort verwendeten Marke der Klägerin verwechselbar ähnlich sind, annehmen, zwischen den beiden Unternehmen bestünden wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen.

Zu prüfen ist daher, ob "Knight" und die Darstellung eines Ritters zu Pferd dem für die Klägerin geschützten Zeichen "Ritter" verwechselbar ähnlich sind. In dem einen Fall stehen einander eine fremdsprachige (englischsprachige) und eine deutsche Bezeichnung gegenüber; im anderen Fall ein Bildzeichen und ein Wortzeichen. In beiden Fällen kann Verwechslungsgefahr bestehen, kann die Verwechslungsgefahr zweier Zeichen doch auf der Gleichheit oder Ähnlichkeit ihres Bildes, ihres Klanges oder ihres Sinnes beruhen; besteht sie auch nur in einer dieser Richtungen, so muß sie bejaht werden (Hohenecker-Friedl aaO 50; ÖBl 1977, 40; ÖBl 1986, 77 ua). Maßgebend ist immer der Gesamtinhalt der zu beurteilenden Zeichen. Wer nämlich seinem Gedächtnis einen Begriff auf Grund eines eigenartigen Bildes eingeprägt hat, wird häufig nicht mehr an das Bild denken, wenn er denselben Begriff durch naheliegende Worte vollständig wiedergegeben sieht, und umgekehrt (ÖBl 1986, 77 mwN). Zu einer solchen "Überkreuzverwechslung" (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht II2 158) kann es kommen, wenn das Wort der ungezwungene natürliche Ausdruck für die in der Bildmarke enthaltene Darstellung ist (ÖBl 1986, 77 mwN).

Das Bildzeichen der Beklagten zeigt die Darstellung eines Ritters zu Pferd, der Schild und Lanze trägt. Das Bild läßt unmittelbar und ausschließlich an einen Ritter denken; es ist die bildliche Darstellung dessen, was die Marke der Klägerin aussagt. Mag "Ritter" auch ein häufig vorkommender Personenname sein, so ist der ursprüngliche Begriffsinhalt dadurch noch nicht überlagert. Mit "Ritter" wird noch immer zuerst die Vorstellung verbunden, es handle sich dabei um einen durch seine Rüstung als solcher erkennbaren Angehörigen des (niederen) Adels und nicht um einen Träger dieses Namens. Damit steht aber fest, daß das von der Beklagten verwendete Bildzeichen der für die Klägerin geschützten Marke verwechselbar ähnlich ist: Wer als Angehöriger der beteiligten Verkehrskreise die Darstellung des Ritters zu Pferd (zB) auf einem Dentalstuhl sieht, wird annehmen, daß zwischen dem Erzeuger dieses Stuhls und dem Erzeuger eines Stuhls, der mit der Wortmarke "Ritter" gekennzeichnet ist, (mindestens) Zusammenhänge, sei es wirtschaftlicher oder organisatorischer Natur, bestehen. Das Bildzeichen der Beklagten und die Wortmarke der Klägerin sind einander daher iS des § 9 UWG verwechselbar ähnlich.

Damit wird der Klägerin nicht, wie die Beklagte behauptet, ein unzulässiger Motivschutz (dazu ÖBl 1992, 24; ecolex 1993, 253) gewährt. "Motiv" ist der gedankliche Inhalt, der Sinngehalt eines Bild- oder eines Wortzeichens (Baumbach-Hefermehl, WZR12, 927 ff § 31 WZG Rz 103 ff). Ob Übereinstimmung im Motiv Verwechslungsgefahr begründet, hängt davon ab, welchen Ausdruck das Motiv gefunden hat. Erkennt ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs den Wortbegriff im Bild und wird er beim Anblick des Bildes an das Wort erinnert und ist der übereinstimmende Sinngehalt nach der Verkehrsauffassung für die Warenherkunft kennzeichnend, so liegt Verwechslungsgefahr vor (Baumbach-Hefermehl aaO 925 § 31 WZG Rz 104). Das ist, wie oben dargelegt, hier der Fall; der der Klägerin gewährte Zeichenschutz geht über einen Schutz vor verwechselbar ähnlichen Darstellungen nicht hinaus.

Ob verschiedensprachige Bezeichnungen ihrem Sinn nach einander verwechselbar ähnlich sind, hängt davon ab, wie sehr die Kenntnis der Fremdsprache in den beteiligten Verkehrskreisen verbreitet ist (Baumbach-Hefermehl aaO 927 ff § 31 WZG Rz 107 ff; auch ÖBl 1977, 40). Beide Parteien wenden sich mit ihren Erzeugnissen in erster Linie an Zahnärzte. Zahnärzte werden zwar in der Regel über Englischkenntnisse verfügen, welche jedoch nur im medizinischen Bereich fundierter sein werden. "Knight" ist ein Begriff, der weder der medizinischen Fachsprache noch jenem Wortschatz angehört, den jemand mit durchschnittlichen Englischkenntnissen üblicherweise hat. Nur ein geringer Teil der angesprochenen Verkehrskreise wird daher wissen, was "Knight" bedeutet. Selbst dieser Teil wird aber "Knight" in der Regel nicht übersetzen, verwendet die Beklagte "Knight" doch auch als Teil ihrer Firmenbezeichnung. Firmenbezeichnungen werden, ebenso wie Namen, üblicherweise als individuelle Bezeichnung verstanden und es wird dabei gar nicht über den Wortsinn nachgedacht. Selbst wenn aber "Knight" gedanklich übersetzt wird, so wird daraus im Regelfall noch nicht auf Zusammenhänge zwischen den beiden Unternehmen geschlossen werden. Unternehmen, die in irgendeiner Weise miteinander verbunden sind und dies in ihrer Firmenbezeichnung zum Ausdruck bringen wollen, verwenden dazu in aller Regel nicht sinngleiche, sondern wortgleiche Bezeichnungen (zB Unternehmen der multinationalen Konzerne, wie Shell [= Muschel]). Der Beklagten ist daher zuzustimmen, daß "Knight" der Marke der Klägerin nicht verwechselbar ähnlich ist.

zu 3./: Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, daß die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur dann entkräftet wird, wenn der Beklagte einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich anbietet. Ob Wiederholungsgefahr besteht, ist vielmehr danach zu beurteilen, ob insbesondere dem Verhalten des Täters nach der Beanstandung oder während des Rechtsstreites gewichtige Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, daß der Verletzer ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (stRsp SZ 51/87; ÖBl 1985, 43 uva). Wer seine Handlung im Prozeß verteidigt und weiterhin ein Recht zu diesem Verhalten behauptet, gibt in der Regel schon dadurch zu erkennen, daß es ihm um die Vermeidung weiterer Eingriffe nicht ernstlich zu tun ist (stRsp ÖBl 1982, 24; ÖBl 1985, 140 uva).

Ein solches Verhalten schadet nur dann nicht, wenn der Beklagte dem Kläger einen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet und nach den Umständen keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seines Willens bestehen, von gleichartigen Handlungen künftig Abstand zu nehmen (ÖBl 1980, 70; ÖBl 1985, 16 ua). Begehrt der Kläger berechtigterweise auch die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung, so muß das Vergleichsanbot auch die Veröffentlichung des Vergleiches auf Kosten des Beklagten in angemessenem Umfang umfassen (stRsp ÖBl 1984, 135 uva).

Die Beklagte hat keinen vollstreckbaren Vergleich angeboten, sondern für einen Teil des Unterlassungsanspruches eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Eine solche Erklärung widerlegt nach der im deutschen Rechtsbereich herrschenden Auffassung die Vermutung der Wiederholungsgefahr, vorausgesetzt, daß an ihrer Ernsthaftigkeit kein Zweifel besteht (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 215 ff EinlUWG Rz 269 ff). Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wird demnach, ähnlich wie das Anbot eines vollstreckbaren Vergleiches, als Indiz dafür gewertet, daß der Beklagte seinen Sinn geändert hat und in Zukunft nicht mehr wettbewerbswidrig handeln wird. Sie verschafft dem Kläger nur eine geringere Sicherheit als ein vollstreckbarer Unterlassungsvergleich und muß daher zumindest jenen Voraussetzungen genügen, denen nach herrschender Ansicht ein Vergleichsanbot gerecht werden muß. Ein Vergleichsanbot, in dem die Unterlassungsverpflichtung in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt ist, kann die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht beseitigen. Selbst eine uneingeschränkte Unterlassungsverpflichtung reicht aber nicht aus, wenn auch das Veröffentlichungsbegehren begründet ist; umso weniger kann eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die - wie hier - nicht den gesamten Unterlassungsanspruch erfaßt und schon ihrem Wesen nach keine Veröffentlichung vorsieht, ein sicheres Indiz für eine Sinnesänderung sein. Eine Sinnesänderung der Beklagten trotz ihres Verhaltens im Prozeß wäre daher nur anzunehmen, wenn sie der Klägerin einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich mit Ermächtigung zur Vergleichsveröffentlichung angeboten hätte. Da dies nicht geschehen ist, hat das Rekursgericht die Wiederholungsgefahr zu Recht bejaht.

Der Einwand des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses ist schon deshalb nicht begründet, weil der Vergleich zwischen der Klägerin und der C***** Gesellschaft mbH vom 28.4.1993 stammt, die einstweilige Verfügung jedoch schon am 26.3.1993 erlassen wurde. Auch im Provisorialverfahren herrscht Neuerungsverbot (EvBl 1968/199; EvBl 1976/112). Es braucht daher gar nicht darauf eingegangen zu werden, daß ein Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses wegen Vorliegens eines Exekutionstitels nur angenommen werden kann, wenn der Titel einer Person zusteht, die mit dem Kläger derart verbunden ist, daß das schutzwürdige Interesse eines Klageberechtigten durch einen anderen, der schon über einen Exekutionstitel verfügt, vollwertig gewahrt erscheint (SZ 63/21 ua).

Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 402, 78 EO, §§ 41, 50, 52 ZPO. Die Klägerin ist mit ihrem Sicherungsantrag bei zwei Zeichen durchgedrungen; bei einem Zeichen ist sie unterlegen. Da jeder Anhaltspunkt für eine verschiedene Bewertung der jeweiligen Begehren fehlt, war der Kostenentscheidung ein Obsiegen der Klägerin zu zwei Drittel und ein Unterliegen zu einem Drittel zugrundezulegen.