Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Redl, Dr.Graf und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Giovanni O*****, vertreten durch Dr.Wilfried Piesch und andere Rechtsanwälte in Villach, wider die beklagte Partei Luigi S*****, Italien, vertreten durch Dr.Helmut Petsch und andere, Rechtsanwälte in Wien, wegen 192.828,70 S sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht vom 7. Oktober 1993, GZ 3 R 36/93-12, womit das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 27.November 1992, GZ 20 Cg 122/92-8, als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Zu HRB ***** des Handelsregisters Klagenfurt ist seit 16.11.1987 die "I*****GesellschaftmbH" mit dem Sitz in V***** eingetragen, deren Firma mit Beschluß der außerordentlichen Generalversammlung vom 4.8.1988 in "S***** GesellschaftmbH" (im folgenden kurz: "S*****") geändert wurde. Die Änderung der Firma wurde am 21.10.1988 registriert.
Der Kläger ist alleiniger Geschäftsführer der S*****. An deren Stammkapital von 500.000,-- S waren ursprünglich die Gesellschafter
Heinz H***** (mit 150.000,-- S = 30%), Hermann P***** (mit 150.000,--
S = 30%) und Christian M***** (mit 200.000,-- S = 40%) beteiligt,
welche die von ihnen übernommenen Stammeinlagen jeweils zu 54% eingezahlt hatten. Mit Notariatsakt vom 4.8.1988 schlossen die drei bisherigen Gesellschafter der S***** mit Charlotte P*****, Gyula S***** und der I***** s.r.l. - einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Sitz in Genua - einen Vertrag über die entgeltliche Abtretung ihrer Geschäftsanteile. Danach waren die neuen Gesellschafter mit folgenden Stammeinlagen am Stammkapital der S*****
beteiligt: Charlotte P***** mit 125.000,-- S (= 25%), Gyula S*****
mit 275.000,-- S (= 55%) und die I***** s.r.l. mit 100.000,-- S (=
20%). Im Abtretungsvertrag war festgehalten, daß die S***** weder im Gründungsstadium noch nach Registrierung eine Geschäftstätigkeit entfaltet hat.
Charlotte P***** hält ihren Geschäftsanteil nur als "Strohmann" für den Kläger, der wegen der Konkurrenz in Italien nicht offiziell als Gesellschafter der S***** aufscheinen konnte.
Die I***** s.r.l. mit dem Sitz in Genua betreibt Transport- und Spetitionsgeschäfte im allgemeinen sowie die damit verbundenen und ähnlichen Tätigkeiten; Piero A***** ist der Geschäftsführer (Präsident) der I***** s.r.l.; der Beklagte ist deren Prokurist.
Mit einem weiteren Notariatsakt vom 4.8.1988 richtete Gyula S***** an den Beklagten das unbefristete Anbot, ihm einen Anteil an seinem Geschäftsanteil im Umfang von 150.000,-- S (= 30%) um den Abtretungspreis von 150.000,-- S zu verkaufen. Der Erwerb des Gesellschaftsanteiles und damit verbunden die Annahme des Anbotes zur Abtretung des Geschäftsanteiles sollten erst mit Unterfertigung des Anbotes durch den Beklagten rechtswirksam werden. Der Beklagte hat dem Gyula S***** 150.000,-- S übergeben.
Am 4.8.1988 wurde in V***** eine schriftliche Abmachung errichtet, in der einleitend folgende Personen als Gesellschafter der S***** angeführt sind: Der Kläger (als "Inhaber von 25 %"), der Beklagte (als "Inhaber von 30%"), Gyula S***** (als "Inhaber von 25%") und die I***** s.r.l. (als "Inhaber von 20%"); sodann heißt es im Text weiter:
"Die oben angeführten Gesellschafter bekunden mit der vorliegenden Vereinbarung ihre einstimmige Absicht, den Gesellschafter Luigi Giuseppe S*****, Inhaber von 30% der Anteile der Gesellschaft S*****, zu ermächtigen, sein "Aktienpaket" teilweise oder zur Gänze an Dritte abzutreten. Sie befreien ihn somit auf unbefristete Zeit von der erforderlichen vorherigen Zustimmung der Generalsversammlung der Gesellschafter, in Abänderung des Artikels 8 des derzeit gültigen Gesellschaftvertrages.
Die Gesellschafter verzichten solidarisch und ausdrücklich von diesem Zeitpunkt an, auf das vorgesehene Optionsrecht auf die Gesellschaftsanteile des Herrn S*****. Ausgenommen davon sind eventuelle künftige Abmachungen zwischen den Parteien, die schriftlich festgelegt werden müssen".
Der Jahresabschluß der S***** wies per 31.12.1988 bei einer Bilanzsumme von 598.175,23 S einen Reinverlust von 497.533,90 S aus. Gegen Ende des Jahres 1988 wurde auch erkannt, daß die Geschäfte, welche die I***** s.r.l. an die S***** hätte einbringen sollen, nicht realisiert werden können und daß sich der Schuldenberg anhäuft. Es fand daher in einem Hotel im Gebiet von Padua ein Treffen statt, an dem die beiden Streitteile sowie A***** und S***** teilnahmen. Es wurde gemeinsam beschlossen, daß die Schulden sofort bezahlt werden müssen und die Gesellschaft "geschlossen" wird. Der Beklagte verpflichtete sich - wie auch alle anderen - den auf ihn entfallenden Anteil an den Schulden, und zwar 30%, zu bezahlen.
Anläßlich eines weiteren Treffens derselben Personen wurde im Frühjahr 1989 in V***** neuerlich beschlossen, daß die Schulden gemeinsam zur Gänze bezahlt werden müssen, um die S***** "schließen" zu können. Es wurde der auf jeden einzelnen entfallende Schuldanteil genau ausgerechnet. Der Kläger sollte die Quoten einkassieren; er verpflichtete sich, an A*****, S***** und den Beklagten Rechnungen mit den jeweiligen genauen Schuldbeträgen zu übersenden und hat dies auch eine Woche später ausgeführt. Es wurde auch vereinbart, daß der Kläger im Falle der Nichtzahlung verpflichtet sein sollte, gegen den Betreffenden die Klage einzubringen.
Der Kläger haftet auch persönlich für den von ihm als Geschäftsführer der S***** bei der L*****bank in V***** aufgenommenen Kredit der Gesellschaft, der mit einem Betrag von 578.351,09 S unberichtigt aushaftet. Hinzu kommen noch diverse Vertragserrichtungskosten, sodaß sich die Gesamtschulden der Gesellschaft auf 642.762,36 S belaufen. Während Charlotte P***** bzw der Kläger und Gyula S***** ihre Schuldanteile bereits bezahlt haben, stehen Zahlungen des Beklagten und der I***** s.r.l. bisher aus.
Der Kläger begehrt ausdrücklich in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der S***** vom Beklagten als "30%igen stillen Gesellschafter dieser Gesellschaft", die Zahlung von 192.828,70 S sA. Die Gesamtverbindlichkeiten der S*****, für die der Kläger als Geschäftsführer "alleine und persönlich hafte", beliefen sich auf 642.762,36 S. Mit den Gesellschaftern der S***** sei die Abdeckung der Gesellschaftsschulden "im Verhältnis der Geschäftsanteile" vereinbart worden. Die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichtes begründet der Kläger damit, daß der Beklagte ein im Inland befindliches Vermögen, nämlich seinen Anteil am Stammkapital der S***** habe. Überdies nimmt der Kläger den Wahlgerichtsstand des § 92 b JN (iVm § 51 Abs 1 Z 6 und 7 JN) in Anspruch, da der Beklagte "stiller Gesellschafter der S*****" sei.
Der Beklagte wendet die (örtliche) Unzuständigkeit des Erstgerichtes und den Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit ein. Er sei weder stiller noch sonstiger Gesellschafter der S***** und auch mit niemandem übereingekommen, dem Kläger Bankverbindlichkeiten und Vertragserrichtungskosten, für die dieser angeblich persönlich hafte, zu welchem Teil auch immer, zu ersetzen.
Mit einem in das Urteil aufgenommenen Beschluß wies das Erstgericht die vom Beklagten erhobenen Einreden der Unzuständigkeit und der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit zurück; zugleich gab es dem Klagebegehren mit Urteil zur Gänze statt. Die inländische Gerichtsbarkeit sei im Hinblick darauf, daß die S***** ihren Sitz in V***** habe und der Beklagte dort auch seine Verpflichtungserklärung abgegeben habe, gegeben. Mit Recht habe der Kläger den Vermögensgerichtsstand in Anspruch genommen, weil der Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung seines 30%igen Geschäftsanteiles an der S***** habe und daher ein im Inland befindliches Vermögen vorliege. Es sei aber auch der Wahlgerichtsstand des § 92 b JN gegeben, weil eine Streitigkeit gemäß § 51 Abs 1 Z 6 und 7 JN vorliege, nehme doch der Geschäftsführer der Gesellschaft deren stillen Gesellschafter in Anspruch.
Das Berufungsgericht hob das Ersturteil und das diesem vorangegangene Verfahren einschließlich der Zustellung der Klage als nichtig auf und wies die Klage wegen mangelnder inländischer Gerichtsbarkeit und wegen mangelnder örtlicher Zuständigkeit des Erstgerichtes zurück. Es traf ergänzend die - negative - Feststellung, daß eine Annahme des Abtretungsangebotes des Gyula S***** vom 4.8.1988 an den Beklagten durch diesen weder in Form eines Notariatsaktes noch auf die im Anbot anheim gestellte Weise (Unterfertigung des Anbotes) erwiesen sei. In rechtlicher Hinsicht folgerte das Berufungsgericht daraus, daß der Beklagte weder ein Mitglied (Gesellschafter) der S***** noch deren stiller Gesellschafter geworden sei, sei doch durch die Zahlung des Abtretungspreises an S***** noch keine Beteiligung am Unternehmen der Gesellschaft erfolgt; die Zahlung sei nicht in das Vermögen der S***** übergegangen. Vielmehr liege nur eine Unterbeteiligung des Beklagten am Geschäftsanteil des Gyula S***** vor. Da sich die Klage demnach weder gegen ein Mitglied der S***** noch gegen deren stillen Gesellschafter richte, liege auch keine Streitigkeit aus dem Gesellschaftsverhältnis gemäß § 51 Abs 1 Z 6 JN vor, welche aber Voraussetzung für den in Anspruch genommenen Wahlgerichtsstand des § 92 b JN wäre. Auch der Gerichtsstand des Vermögens gemäß § 99 Abs 1 JN komme nicht in Betracht, weil die interne Beteiligung des Beklagten am Geschäftsanteil des Gyula S***** kein Vermögen im Sinne dieser Gesetzesstelle sei. Dem Beklagten könnten an der Unterbeteiligung am Geschäftsanteil dieses Gesellschafters der S***** nur vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Gesellschafter selbst zustehen. Derartige Forderungen seien aber kein im Inland befindliches Vermögen, habe doch Gyula S***** seinen Wohnsitz in Triest. Es fehle daher an einem inländischen Gerichtsstand für den geltendgemachten Anspruch. Da hier aber die Voraussetzungen für eine - vom Kläger gar nicht beantragte - Ordination nach § 28 Abs 1 JN fehlten, sei auch die inländische Gerichtsbarkeit unbeschadet der nicht unbedeutenden inländischen Nahebeziehung zu verneinen.
Der dagegen erhobene Rekurs des Klägers ist nicht berechtigt.
Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß nach nunmehr herrschender Lehre und Rechtsprechung die noch vor der Zuständigkeit zu prüfende (SZ 62/101; JBl 1992, 331 ua) inländische Gerichtsbarkeit in Zivilsachen für alle Rechtssachen besteht, die durch positiv - gesetzliche Anordnung, durch völkerrechtliche Regelungen oder zufolge eines durch die inländischen Verfahrensordnungen anerkannten Anknüpfungspunktes an das Inland vor die österreichischen Gerichte verwiesen sind; wenn jedoch zwar ein inländischer Gerichtsstand vorliegt, eine hinreichende Nahebeziehung zum Inland aber fehlt, dann
ist die inländische Gerichtsbarkeit trotzdem zu verneinen. Besteht -
wie hier - eine ausreichende Nahebeziehung, fehlt es aber an einem
inländischen Gerichtsstand, dann hat unter der dort in Abs 1 Z 2 genannten für die inländische Zuständigkeit wesentlichen weiteren Voraussetzung, daß die Rechtsverfolgung im Ausland nicht möglich oder unzumutbar wäre § 28 JN Abhilfe zu schaffen (SZ 55/95; SZ 59/205; SZ 60/106 und 277; SZ 62/84 und 101; JBl 1991, 800; JBl 1992, 330 und 331, jeweils mwN; zuletzt etwa 4 Ob 24/92; 4 Ob 550/92, insoweit von den Veröffentlichungen in RdW 1993, 111 = eco 1993, 322 = WBl 1993, 194 = ZfRV 1993, 210 nicht umfaßt).
Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch gegen den in Italien wohnhaften Beklagten weist von vornherein eine Nahebeziehung zum Inland auf, steht er doch nach dem Klagevorbringen in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der vom Beklagten übernommenen Verpflichtung zur anteiligen Tilgung von Geschäftsschulden einer GesmbH, welche ihren Sitz in V***** hat. Wenn auch weder die vom Kläger behauptete vertragliche Verpflichtung des Beklagten zur quotenmäßigen Tragung der Gesellschaftsschuld noch die persönliche Haftung des Klägers für die Gesellschaftsschuld die von ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Gesellschaft erhobene Klage schon schlüssig begründen können, ist dennoch in die Prüfung der von ihm in Anspruch genommenen Zuständigkeitstatbestände an Hand des festgestellten Sachverhaltes einzugehen, weil die Frage, ob die inländische Gerichtsbarkeit überhaupt gegeben ist, auch im Falle eines Zuständigkeitsstreites nicht bloß an Hand der unbewiesenen Behauptungen des Klägers, sondern nur auf der Grundlage des wahren Sachverhaltes entschieden werden kann (SZ 60/277).
Der durch die ZVN 1983 neu geschaffene Wahlgerichtsstand des § 92 b JN ist ein Beispiel für einen Gerichtsstand, der bereits eine ausreichende Inlandsbeziehung für die Ableitung der inländischen Gerichtsbarkeit zum Ausdruck bringt, knüpft er doch an den Sitz derjenigen Gesellschaft im Inland an, die von den im § 51 Abs 1 Z 6 JN genannten Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis betroffen ist. Deshalb entspricht auch die Eigenzuständigkeit des § 51 Abs 1 Z 6 JN dem Wahlgerichtsstand des § 92 b JN (Fasching, Zivilprozeßrecht2, Rz 254). Der Gesetzgeber wollte die Zuständigkeit hier vom Zusammenhang des im Prozeß geltendgemachten Anspruches mit der Funktion bei einer (inländischen) Gesellschaft abhängig machen (RdW 1989, 366). Von den im § 51 Abs 1 Z 6 JN genannten Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis in Bezug auf die S***** kommt hier aber von vornherein nur eine solche in Betracht, die der Kläger als Mitglied der Verwaltung, also als Geschäftsführer dieser Gesellschaft, mit dem Beklagten als Mitglied der Gesellschaft, also als deren Gesellschafter, führt. Wäre der Beklagte demnach nur stiller Gesellschafter der S*****, fiele eine Klage deren Geschäftführers gegen ihn von vornherein nicht in die Eigenzuständigkeit des § 51 Abs 1 Z 6 JN, weil diese nur für Streitigkeiten zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Inhaber des Handelsgewerbes, hier also der S***** selbst, besteht.
Das Berufungsgericht hat daher zutreffend erkannt, daß es im vorliegenden Fall entscheidend darauf ankommt, ob der Beklagte Mitglied (Gesellschafter) der S***** ist. Das ist anhand des vom Erstgericht festgestellten Sachverhaltes zu prüfen, an den das Berufungsgericht bei seiner gemäß §§ 471 Z 5 und 6, 473 ZPO erfolgten Beschlußfassung jedenfalls insoweit gebunden war, als diese Feststellungen aufgrund unmittelbarer Beweisaufnahmen vom Erstgericht getroffen wurden (SZ 22/40; RZ 1981/26; RZ 1987/74 ua). Mit seiner Mängelrüge übersieht der Kläger jedoch - ebenso wie das Berufungsgericht selbst - , daß die Bezeichnung des Beklagten als "Gesellschafter" oder als "stiller Gesellschafter" im Rahmen der erstgerichtlichen Feststellungen nicht mehr zur Tatsachengrundlage gehören, sondern bereits Ausfluß einer rechtlichen Beurteilung sind. Das Berufungsgericht konnte demnach auch unbedenklich die vom Kläger beanstandenden ergänzenden (negativen) Feststellungen treffen. Abgesehen davon, daß das unbefristete notarielle Anbot des Gyula S***** vom 4.8.1988 zur entgeltlichen Abtretung eines Anteiles von seinem eigenen Geschäftsanteil an der S***** an den Beklagten von letzterem nicht einmal in der vertraglichen stipulierten Schriftform angenommen wurde, hätte eine solche Annahme hier gemäß § 76 Abs 2 GmbHG gleichfalls der Form des Notariatsaktes bedurft (SZ 53/60 mwN). Der Beklagte kann daher auch durch die Zahlung des Abtetungspreises an Gyula S***** noch nicht wirksam den ihm angebotenen Anteil von dessen Geschäftsanteil erworben und damit Gesellschafter der S***** geworden sein. Daß er damit auch nicht stiller Gesellschafter dieser Gesellschaft geworden ist, ergibt schon daraus, daß hiefür der - ausdrückliche oder konkludente - Abschluß eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages zwischen ihm und der Gesellschaft Voraussetzung gewesen wäre (Kastner-Doralt-Novotny, Gesellschaftsrecht5, 166; Hämmerle-Wünsch, Handelsrecht II4 , 375 und 377), sich aber das Zustandekommen eines solchen Gesellschaftsvertrages dem festgestellten Sachverhalt nicht im geringsten entnehmen läßt. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ergibt sich aus den Feststellungen vielmehr nur eine - gegenüber den anderen Gesellschaftern offengelegte und von ihnen auch akzeptierte - Unterbeteiligung des Beklagten am Geschäftsanteil des Gyula S***** an der S*****, können doch Unterbeteiligungen, also Beteiligungen an einer Gesellschaftsbeteiligung, auch an Geschäftsanteilen einer GesmbH bestehen (Kastner-Doralt-Novotny aaO 55, 339). Der Unterbeteiligte tritt in einem solchen Fall aber nur in rechtliche Beziehung zum Hauptbeteiligten, nicht jedoch in ein Rechtsverhältnis zur Gesellschaft oder zum Geschäftsinhaber (Hämmerle-Wünsch aaO 363 ff und 387). Da der Hauptbeteiligte kein Handelsgewerbe betreibt und es sohin an der Voraussetzung des § 178 Abs 1 HGB mangelt, ist die Unterbeteiligung auch keine stille Gesellschaft, sondern eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht (Kastner-Doralt-Novotny aaO 164; Hämmerle-Wünsch aaO).
Da der Beklagte somit nicht Mitglied (Gesellschafter) der S***** ist, kann der vom Kläger in Anspruch genommene Wahlgerichtsstand gemäß § 92 b JN nicht zum Tragen kommen. Mangels eines Geschäftsanteiles des Beklagten an der inländischen Gesellschaft liegt auch der Vermögensgerichtsstand gemäß § 99 Abs 1 JN nicht vor. Soweit dem Beklagten allenfalls aus seiner Unterbeteiligung am Geschäftsanteil des Gyula S***** gegen diesen vermögensrechtliche Ansprüche (zB auf das Auseinandersetzungsguthaben) zustehen, liegt eine schuldrechtliche Forderung vor, also kein im Inland befindliches Vermögen, weil sich der Wohnsitz des Drittschuldners nicht im Inland befindet (§ 99 Abs 2 JN).
Zusammenfassend ergibt sich daher, daß als Klagegrund nur die rein obligatorische Verpflichtung des Beklagten zur Begleichung eines bestimmten Anteils der Gesellschaftsschulden der S***** in Verbindung mit der dem Kläger erteilten Ermächtigung zu deren Einforderung im eigenen Namen in Betracht kommt. Für einen solchen rein vermögensrechtlichen Anspruch stellt aber die inländische Zuständigkeitsordnung trotz einer inländischen Nahebeziehung gegen den in Italien wohnhaften Beklagten keinen Gerichtsstand zur Verfügung. Es fehlt daher die inländische Gerichtsbarkeit, weil dem Kläger die Rechtsverfolgung in Italien sowohl möglich als auch zumutbar ist (Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 76; Pfersmann in JBl 1992, 333 f; SZ 62/84).
Aus diesen Erwägungen war dem Rekurs ein Erfolg zu versagen.
Ein Kostenausspruch hatte zu entfallen, weil sich der Beklagte am Rekursverfahren nicht beteiligt hat.
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