Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Redl, Dr.Griß und Dr.Pimmer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei "OCULUS" Optikgeräte GesellschaftmbH, ***** vertreten durch Rechtsanwälte Böhmdorfer, Prunbauer Partner in Wien, wider die beklagte Partei A***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Rudolf Schneeweiß und Dr.Maria Gohn-Mauthner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Schadenersatz/Entschädigung sowie Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren: 400.000 S), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 29.September 1993, GZ 5 R 21/93-10, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 16. Dezember 1992, GZ 37 Cg 248/92-6, bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten der Revisionrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.
Begründung:
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 526 Abs 2, letzter Satz, ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichtes über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses gegen seinen bestätigenden Beschluß liegen die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO hier nicht vor:
Da die Klägerin optische Geräte, insbesondere für Augenärzte und Optiker herstellt und vertreibt, hängt die Frage, ob sie für das Wort "OCULUS" als Bestandteil ihrer Firma und als Wortbestandteil der seit 27.4.1983 zu Nr. R 268741 mit Schutzwirkung auch für Österreich registrierten und mit 12.3.1984 auf sie übertragenen internationalen Wort- Bild- Marke
trotz der von der Beklagten zugestandenen (§ 267 ZPO) und im übrigen von den Vorinstanzen auch als bescheinigt angenommenen nahezu einhelliger Verkehrsgeltung der Bezeichnung für sie und für ihre Waren in den in Betracht kommenden österreichischen Abnehmerkreisen (Ophtalmologen und Optiker) schon deshalb keinen Zeichenschutz nach Wettbewerbsrecht (§ 9 Abs 3 UWG) in Anspruch nehmen kann, weil das Wort der medizinischen Fachsprache angehöre und demnach ein absolut schutzunfähiges Zeichen sei, einzig und allein davon ab, in welchem Fachgebiet es als Fachbezeichnung wofür verwendet wird (vgl Baumbach - Hefermehl, Warenzeichenrecht12 326 f Rz 55 zu § 4 WZG). Die Beklagte übersieht nämlich, daß nach nunmehr ständiger Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen Bezeichnungen, die absolut schutzunfähig sind, und solchen, denen bei Verkehrsgeltung ein Schutz nach § 9 Abs 3 UWG zukommt, - jedenfalls soweit es um die Bezeichnung von Waren und Dienstleistungen geht - dieselben Kriterien herangezogen werden, die nach § 4 Abs 1 Z 2 und 3 MSchG iVm § 4 Abs 2 MSchG für die Frage entscheidend sind, in welchen Fällen bei Verkehrsgeltung eine Registrierung als Marke möglich ist. Absolut schutzunfähig sind daher auch nach Wettbewerbsrecht nur solche Zeichen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein gebräuchlich sind (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG); sie können nicht als Marke registriert werden (§ 4 Abs 2 MSchG) und genießen auch keinen Schutz nach § 9 UWG (ÖBl 1990, 117; ÖBl 1991, 32, 251 und 254 mwN; ÖBl 1992, 218 und 221 uva; zuletzt etwa 4 Ob 10/93; 4 Ob 80/93; 4 Ob 161/93).
Selbst nach dem Vorbringen der Beklagten ist es aber nur notorisch, daß das der sog. toten Sprache Latein (vgl dazu Hohenecker - Friedl, Wettbewerbsrecht 178 und Baumbach - Hefermehl aaO) angehörende Wort "oculus" in der medizinischen Fachsprache die anatomische Bezeichnung für das Auge (vgl Duden, Wörterbuch medizinischer Fachausdrücke3, 494), nicht aber die Fachbezeichnung für optische Geräte insbesondere für oft Ophtalmologen ist. "OCULUS" ist demnach keineswegs eine, geschweige denn die einzige, allgemein gebräuchliche Bezeichnung für derartige Geräte und deren Erzeuger und/oder Vertreiber, sondern bringt nur die Verwendungsbestimmung derart gekennzeichneter Waren bzw der Waren eines derart gekennzeichneten Herstellers oder Vertreibers zum Ausdruck. Es handelt sich demnach im Sinne der vom Rekursgericht bezogenen neueren Rechtsprechung um eine Angabe über die Bestimmung der Ware (§ 4 Abs 1 Z 2 MSchG), welcher zwar - für sich gesehen - keine Unterscheidungskraft zukommt, die aber bei entsprechender Verkehrsgeltungsschutz nach § 9 Abs 3 UWG erlangt (4 Ob 10/93).
Die Bejahung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht hält sich jedenfalls im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes und kann daher die Rechtssicherheit nicht beeinträchtigen (4 Ob 1021/93; 4 Ob 105/93). Es entspricht auch der ständigen Rechtsprechung, daß Verwechslungsgefahr allgemein nur bei durchgreifender Warenverschiedenheit verneint wird (ÖBl 1992,147 und 152 mwN); von einer solchen kann hier entgegen der Meinung der Beklagten aber schon deshalb keine Rede sein, weil auch sie Instrumente, Geräte und Plantate, Pharmazeutika und chirurgisches Nahtmaterial für den Bereich der Augenheilkunde, also jedenfalls ähnliche Waren wie die Klägerin vertreibt. Daß sie die Bezeichnung als Titel ihrer jährlichen einmal erscheinenden, von ihr selbst als "Publikation für die Ophtalmologie" benannten und kostenlos bei der Jahrestagung der Österreichischen Ophtalmologischen Gesellschäft verteilten Zeitschrift verwendet und für sie die österreichische Marke Nr 140329 für die Klasse 16 (Druckereierzeugnisse)
mit Beginn der Schutzdauer 11.2.1992 registriert ist, ändert schon deshalb nichts am kennzeichenmäßigen Gebrauch auch beim Warenvertrieb, weil sie in ihrer Zeitschrift nicht nur in Form einer ganzseitigen Einschaltung für ihr Warenangebot geworben hat, sondern nach dem Impressum überhaupt "alle abgebildeten Produkte ihrem regional abgestimmten Exklusiv - Vertriebsprogramm entnommen" waren; überdies stellte die Beklagte die Bezeichnung "OCULUS" auf den Seitenüberschriften im Blattinneren in einen augenfälligen Zusammenhang mit ihrer Firma. Die Auffassung des Rekursgerichtes, daß es sich hiebei um eine - wissentlich verbrämte - "Werkszeitung" der Beklagten handelte, die nur der Werbung für ihr Warenangebot diente, weshalb das angesproche Publikum darauf schließen mußte, daß die Beklagte nunmehr auch Produkte der Klägerin in Österreich vertreibt, zumindest aber mit ihr in einem organisatorischen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht, kann demnach nicht als eine die Rechtssicherheit beeinträchtigende Fehlbeurteilung erkannt werden.
Schon aus diesen Erwägungen war der Revisionsrekurs zurückzuweisen (§ 78, § 402 Abs 4 EO; § 510 Abs 3, letzter Satz, § 528 a ZPO).
Die Klägerin hat in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf diesen Zurückweisungsgrund hingewiesen; sie hat daher gemäß § 393 Abs 1 EO die Kosten der Rechtsmittelgegenschrift vorläufig selbst zu tragen.
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