Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Bauer als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Margarethe Peters aus dem Kreis der Arbeitgeber und Dipl.Ing.Raimund Tschulik aus dem Kreis der Arbeitnehmer in der Sozialrechtssache der klagenden Partei C***** P*****, Pensionistin, Schmerlingplatz 8, 1010 Wien, vertreten durch Dr.Fritz Leon, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, wegen Alterspension (Ruhen), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 2.September 1992, GZ 32 Rs 33/92-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Teilzwischenurteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 28.November 1991, GZ 25 Cgs 504/91-14, aufgehoben wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekurses sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Klägerin war bis 30.9.1988 Angestellte der S***** AG. Mit Bescheid vom 23.11.1988 gewährte die beklagte Partei der Klägerin eine Alterspension von brutto 19.427,20 S, wovon ein Betrag von 772,70 S ruhend gestellt wurde. Die Klägerin ist Mehrheitsaktionärin der S***** ***** AG. Am 12.12.1988 wurde sie in den Aufsichtsrat dieser Aktiengesellschaft gewählt und nahm in der Folge am 6.6.1989, am 14.11.1989, am 31.1.1990 und am 14.12.1990 an Aufsichtsratsitzungen teil. Als Mitglied des Aufsichtsrates wurde ihr eine Aufsichtsratvergütung von 88.000 S pro Geschäftsjahr gewährt. Das Geschäftsjahr dauert jeweils von April bis März des Folgejahres. Die Aufsichtsratvergütung für 1988/89 war am 5.2.1990, jene für 1989/90 am 20.12.1990 fällig; sie wurden der Klägerin jeweils einige Tage später überwiesen.
Mit Bescheid vom 26.11.1990 sprach die beklagte Partei aus, daß die Pension der Klägerin ab 1.10.1988 mit 7.510,90 S, ab 1.1.1989 mit 7.668,60 S, ab 1.1.1990 mit 7.898,60 S und ab 1.7.1990 mit 7.977,60 S ruhe. Sie stellte weiters fest, daß eine Überzahlung von 136.722,80 S entstanden sei und sprach aus, daß die Klägerin zur Rückzahlung dieses Betrages verpflichtet sei; die Überzahlung werde in monatlichen Raten von 4.500 S von der Pensionsleistung einbehalten.
Die Klägerin begehrte, die beklagte Partei zu verpflichten, ihr die Pension im gesetzlichen Ausmaß ohne Anwendung eines Ruhens zu gewähren, von der Rückforderung des Betrages von 136.722,80 S Abstand zu nehmen und die bereits einbehaltenen Raten von monatlich 4.500 S zurückzuzahlen. Die beklagte Partei gehe zu Unrecht davon aus, daß die Klägerin in den Jahren 1988 bis 1990 ein Erwerbseinkommen im Sinne des § 94 ASVG bezogen habe. Die Aufsichtsratsvergütung sei kein Erwerbseinkommen im Sinne dieser Bestimmung. Überdies seien die Aufsichtsratvergütungen für die Geschäftsjahre 1988/1989 und 1989/1990 von jeweils 88.000 S erst im Jahr 1990 ausgezahlt worden. Die Klägerin habe daher in den Jahren davor keinesfalls ein Einkommen bezogen. Auch die Berechnung des Ruhens zufolge von Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft sei unrichtig erfolgt. Tatsächlich habe die Klägerin hieraus Einkünfte bezogen, die weit unter dem von der beklagten Partei in Aschlag gebrachten Betrag liegen.
Die beklagte Partei räumte ein, daß die Alterspension der Klägerin bei richtiger Berechnung ab 1.10.1988 nur mit 3.998,30 S, ab 1.1.1989 mit 3.911,30 S, ab 1.3.1990 mit 1.574,30 S, ab 1.7.1990 mit 1.178,30 S und ab 1.1.1991 nur mit 780,30 S ruhe. Da die beklagte Partei die Alterspension der Klägerin bereits am 1.4.1990 vorsorglich mit 7.898,60 S ruhend gestellt habe, ergebe sich keine Überzahlung. Die Verpflichtung zur Rückerstattung der einbehaltenen Raten von 4.500 S sowie des Differenzbetrages (11.285,40 S) zwischen dem ab 1.4.1990 vorgenommenen vorsorglichen Einbehalt und der bis 31.3.1990 entstandenen Überzahlung werde anerkannt. Im übrigen beantragte die beklagte Partei die Abweisung des Begehrens auf Leistung der Alterspension ohne Berücksichtigung eines Ruhens.
In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 24.10.1991 beantragten beide Parteien übereinstimmend ein Teilzwischenurteil über die Fragen, ob eine Aufsichtsratsvergütung als Erwerbseinkommen im Sinne des § 94 Abs 3 ASVG zu werten und mit welchem Zeitpunkt das Zufließen der Aufsichtsratsentschädigung allenfalls auf ein Erwerbseinkommen anzurechnen sei.
Das Erstgericht stellte mit Teil-Zwischenurteil fest, daß die der Klägerin gewährte Aufsichtsratvergütung von 88.000 S jährlich Erwerbseinkommen im Sinne des § 94 Abs 3 ASVG sei und daß die Aufsichtsratsvergütungen für die Geschäftsjahre 1988/1989 und 1989/1990 mit ihrem Monatsdurchschnitt von 7.333,33 S auf die für die Jahre 1988, 1989 und 1990 jeweils erbrachten Pensionsleistungen anzurechnen seien. Auszugehen sei davon, daß der zwischenzeitig außer Kraft getretene § 94 ASVG auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung zu finden habe. Gemäß § 98 Abs 1 AktG könne Aufsichtsratsmitgliedern für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Wohl stelle der bloße Ausgleich der mit der Tätigkeit verbundenen Einbußen keine Vergütung in diesem Sinne dar, eine darüber hinausgehende Entschädigung sei jedoch Entgelt. Hier habe die Klägerin für die Teilnahme an zwei Sitzungen jährlich 88.000 S erhalten; der Fall eines bloßen Aufwandersatzes scheide somit aus. Die an sie geleisteten Zahlungen seien daher mit ihrem monatlichen Durchschnittsbetrag als Entgelt und einkommensteuerrechtlich als Einkünfte aus selbständiger Arbeit zu qualifizieren. Die Begriffe "Erwerbseinkomen" im Sinne des ASVG und "Einkommen" im Sinne des EStG seien zwar nicht deckungsgleich, es seien jedoch die einkommensteuerrechtlichen Bestimmungen in weitem Maß heranzuziehen, zumal das ASVG den Begriff "Erwerbseinkommen" nicht näher erläutere. Die der Klägerin gewährte Aufsichtsratvergütung sei daher als Erwerbseinkommen im Sinne des § 94 ASVG zu qualifizieren, wobei zur Beurteilung der Frage, über welches monatliche Einkommen die Klägerin verfügte, die Vergütung auf die Monate des Jahres aufzuteilen sei, für das sie gebührte. Wann die Aufsichtsratvergütungen tatsächlich ausgezahlt worden seien, sei ohne Bedeutung. Das durch dieses Einkommen bewirkte Ruhen eines Teiles des Pensionsanspruches sei ex lege mit der Verwirklichung des Ruhensgrundes eingetreten. Leiste der Versicherungsträger mit Rücksicht auf die den Pensionisten treffende Nachweis- und Meldepflichten die Pension in Unkenntnis des Ruhens vorerst ungekürzt weiter, so müsse dies als vorschußweise Pensionsgewährung angesehen werden, weil die Auszahlung der Pensionsleistung nur unter der Voraussetzung erfolge, daß das Erwerbseinkommen des Pensionisten die gesetzliche Ruhensgrenze nicht übersteige. Der Versicherungsträger sei gemäß § 103 Abs 1 Z 3 ASVG berechtigt, solche Vorschüsse auf künftig fällige Pensionsleistungen aufzurechnen. Die nach Beginn des Zeitraumes, für den der Klägerin die Aufsichtsratsvergütungen gebührten, von der beklagten Partei im Hinblick auf das eingetretene Ruhen erbrachten Überzahlungen seien daher als Vorschüsse aufrechenbar.
Das Berufungsgericht hob über Berufung der Klägerin die erstgerichtliche Entscheidung unter Rechtskraftvorbehalt auf und trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Zutreffend habe das Erstgericht bei der Beurteilung der Frage, was als Erwerbseinkommen zu werten sei, auf die Bestimmungen des Einkommensteuerrechtes zurückgegriffen. Die Rechtsnatur der Aufsichtsratvergütung ergebe sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Aufsichtsratmitglied und der Aktiengesellschaft. Beim Aufsichtsratmitglied müsse wie beim Vorstandsmitglied zwischen der Organstellung und dem persönlichen inneren Rechtsverhältnis zur Gesellschaft, das die Grundlage der Organtätigkeit bilde, unterschieden werden. Die in der Literatur vertretene Ansicht, das Rechtsverhältnis sei als Auftragsvertrag anzusehen, übersehe, daß die Mitglieder des Aufsichtsrates im Rahmen der Kontrolle des Vorstandes nicht nur Rechtsgeschäfte und sonstige Rechtshandlungen vornehmen, was Inhalt eines Auftragsvertrages wäre, sondern auch tatsächliche Handlungen ausführen, etwa die Beschaffung von Informationen. Das Aufsichtsratmitglied leiste daher über einen Auftrag hinausgehende fortlaufende, nur ihrer Art nach bestimmte Dienste, was typisch für einen Dienstvertrag sei. Wegen § 90 Abs 1 Satz 2 AktG und der Selbständigkeit und Unabhängigkeit bei der Ausübung der Tätigkeit könne es sich dabei nur um einen freien Dienstvertrag handeln. Das Entgelt, das ein Aufsichtsratmitglied beziehe, sei daher Erwerbseinkommen aus einem freien Dienstvertrag und somit Einkommen aus selbständiger Tätigkeit im Sinne des § 94 ASVG. Durch die Vergütung werde nicht bloß das Amt honoriert, sondern es handle sich um eine Abgeltung für die Amtstätigkeit. Darauf weise auch § 98 AktG hin, der anordne, daß die Höhe der Vergütung auch in einem angemessenen Verhältnis zur anfallenden Tätigkeit zu stehen habe. Bei der Vergütung der Aufsichtsratmitglieder handle es sich nicht um einen Fall, in dem die Begriffe "Erwerbseinkommen" des ASVG und "Einkommen" nach dem EStG auseinanderfielen.
Auch gegen die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß die Aufsichtsratvergütung auf die Monate des Zeitraumes aufzuteilen sei, für den sie jeweils gewährt werde, bestünden keine Bedenken. Nach der ständigen Rechtsprechung spiele bei jeder Art von Zahlungen, die der Empfänger von Leistungen aus der Sozialversicherung beziehe, das Element der zeitlichen Kongruenz eine entscheidende Rolle. Bei nicht monatlich zufließenden Bezügen, die Auswirkungen auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen haben, sei zu prüfen, ob sie einem bestimmten Zeitraum zugeordnet werden können; sei dies möglich, dann seien sie auf die in diesen Zeitraum fallenden Kalendermonate aufzuteilen und ihre Auswirkung auf den sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch in diesen Monaten zu beurteilen. In diesem Sinne habe der Oberste Gerichtshof auch im Falle der Berücksichtigung der Abfertigung einer Witwenrente auf den Ausgleichszulagenanspruch des Ehegatten entschieden. Die Zahlung der Aufsichtsratvergütung sei daher in den Zeiträumen ruhensrelevant, für die sie gebühre.
Unrichtig sei jedoch die Entscheidungsform. Die ZPO untescheide zwischen zwei Arten von Zwischenurteilen. Beim Zwischenurteil gemäß § 393 Abs 1 ZPO handle es sich um eine in Urteilsform gekleidete stoffgliedernde Entscheidung, deren Aufgabe es sei, möglichst frühzeitig zu klären, ob der geltend gemachte Anspruch überhaupt bestehe. Mit dem gemäß § 393 Abs 2 ZPO über einen Zwischenantrag auf Feststellung ergehenden Zwischenurteil werde hingegen das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses festgestellt, das für die Entscheidung präjudiziell sei, und dessen Bedeutung über den konkreten Rechtsstreit hinausreiche. Das Erstgericht habe mit dem von ihm gefällten Teil-Zwischenurteil im Sinne des von den Parteien gestellten Antrages bestimmte Umstände festgestellt. Damit sei aber nicht über das Bestehen eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses abgesprochen worden, sondern über die rechtliche Qualifikation der von der Klägerin bezogenen Vergütung bzw die Anwendung einer bestimmten Berechnungsmethode. Rechtliche Qualifikationen und einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen seien jedoch nicht feststellungsfähig. Daher seien die auf diese Feststellungen abzielenden Anträge der Parteien verfehlt. Das von der Klägerin geltend gemachte Begehren sei auf die Gewährung der Alterspension im gesetzlichen Ausmaß, die Unterlassung der Rückforderung des einbehaltenen Betrages und die Rückzahlung der einbehaltenen Raten gerichtet. Grund des Anspruches sei daher das Nichtvorliegen von Ruhensgründen. Aus dem Spruch der Entscheidung ergebe sich, daß das Erstgericht offenbar das Vorliegen des Ruhensgrundes angenommen habe. Die Fällung eines den Grund des Anspruches verneinenden Zwischenurteiles sei jedoch unzulässig. Dabei handle es sich zwar um einen Verfahrensmangel, der im Berufungsverfahren mangels einer darauf abzielenden Rüge nicht wahrgenommen werden könnte, doch erweise sich die Feststellungsgrundlage als unvollständig. Diese reiche nicht aus, um über den Grund des Anspruches abschließend zu entscheiden. Da ein Ruhen der Alterspension erst ab einer bestimmten Höhe des monatlichen Erwerbseinkommens eintrete, hänge die Beantwortung der Frage, ob der Anspruch der Klägerin dem Grunde nach zu Recht bestehe, von der Höhe des gesamten monatlichen Erwerbseinkommens ab. Aus dem Akteninhalt ergebe sich, daß die Klägerin außer der Aufsichtsratvergütung noch andere Erwerbseinkünfte beziehe; deren Höhe sei jedoch nicht geprüft worden.
Das Erstgericht habe auch die Frage des Rückforderungsanspruches der beklagten Partei unrichtig gelöst. Wohl sei bis zur 41.ASVG-Novelle in der Rechtsprechung des Oberlandesgerichtes Wien die Ansicht vertreten worden, vom Ruhen erfaßte Pensionsteile wären Vorschüsse und im Aufrechnungsweg zurückzuerstatten, ohne daß es eines Rückforderungstatbestandes bedürfe. Durch die 41.ASVG-Nov sei dieser Judikatur jedoch der Boden entzogen worden. Durch die Neufassung des § 103 Abs 1 Z 3 ASVG habe der Gesetzgeber den Begriff des Vorschusses klarer definiert. Aufgrund dieser Rechtslage sei in jedem Fall die Rückforderung von Überzahlungen zufolge Ruhens nur bei Vorliegen eines Rückforderungstatbestandes zulässig. Das Erstgericht werde daher auch Feststellungen zu treffen haben, die die Beurteilung zulassen, ob ein Rückforderungstatbestand gegeben sei.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Rekurs gegen seinen Aufhebungsbeschluß zulässig sei, weil eine Rechtsprechung zur Frage, ob es sich bei der Aufsichtsratvergütung um ein ruhensrelevantes Erwerbseinkommen im Sinne des § 94 ASVG handle, fehle.
Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, in der Sache selbst dahin zu entscheiden, daß festgestellt werde, daß die Aufsichtsratvergütung von 88.000 S jährlich kein Erwerbseinkommen darstelle und daher nicht ruhensrelevant in Anrechnung zu bringen sei, oder aber festzustellen, daß die Aufsichtsratvergütung für die Geschäftsjahre 1988/89 und 1989/90 jeweils nur im Monat des Zuflusses als ruhensrelevant anzurechnen sei; in eventu den Beschluß des Berufungsgerichtes aufzuheben und diesem eine Entscheidung im Sinne dieser Anträge aufzutragen.
Die beklagte Partei hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Der Rekurs ist zulässig (§ 519 Abs 1 Z 2 und Abs 2 ZPO), aber im Ergebnis nicht berechtigt.
Nach dem in der für die Beurteilung der hier vorliegenden Frage maßgeblichen Zeit in Geltung gestandenen § 94 Abs 1 ASVG ruhten unbeschadet des Abs 2 40 vH der Pension, wenn der Versicherte neben dem Pensionsanspruch aus der Pensionsversicherung...noch Erwerbseinkommen (Abs 3 und 4) aus einer gleichzeitig ausgeübten Erwerbstätigkeit erzielte, sofern dadurch die im Gesetz bestimmten Grenzbeträge überstiegen wurden. Als Erwerbseinkommen in diesem Sinne galt gemäß dem bezogenen Abs 3 bei einer gleichzeitig ausgeübten unselbständigen Erwerbstätigkeit das aus dieser Tätigkeit erzielte Entgelt, bei einer gleichzeitig ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit der auf den Kalendermonat entfallende Teil der nachgewiesenen Einkünfte aus dieser Erwerbstätigkeit. Als Erwerbseinkommen galten nach dieser Bestimmung auch die im § 23 Abs 2 BezügeG bezeichneten Bezüge.
Das Gesetz ordnete im § 94 Abs 1 ASVG das Ruhen nur für Fälle an, in denen der Pensionist ein Einkommen aus einer gleichzeitig ausgeübten Erwerbstätigkeit bezog. Auch aus Abs 3 dieser Bestimmung ergibt sich deutlich, daß nur Einkünfte erfaßt werden sollten, die als Entgelt für eine Tätigkeit gewährt wurden, die der Erzielung eines Erwerbes diente. Der Begriff "Erwerbseinkommen" wird als Oberbegriff für Einkünfte verwendet, bei denen ein Tätigwerden vorausgesetzt wird, wie bei Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, selbständiger Arbeit aus Gewerbebetrieb oder nichtselbständiger Arbeit (idS auch Adamovic in ZAS 1993, 108 ff [110]). Im Gegensatz dazu steht ein Einkommen aus Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung oder aus sonstigen Einkünften. Einkünfte aus diesen Einkommensquellen lösten das Ruhen der Pension nicht aus. Den Ruhensbestimmungen lagen nämlich nicht zuletzt auch arbeitsmarktpolitische Zielsetzungen zugrunde. Mit dem Argument des damals ungünstigen Arbeitsmarktes wurden ab 1984 die Ruhensgrenzbeträge für Direktpensionen herabgesetzt. Diese Maßnahme wurde in erster Linie mit der damaligen allgemeinen Situation auf dem Arbeitsmarkt begründet. Zur Sicherstellung der Finanzierung der Arbeitslosenversicherung müßten von den Erwerbstätigen und deren Dienstgebern steigende Beitragsleistungen erbracht werden. Es sei sozialpolitisch nicht vertretbar, daß Versicherte, die das Pensionsalter erreicht und die erforderlichen Versicherungszeiten erworben haben, neben ihrem Arbeitseinkommen auch die Pension ungeschmälert in Anspruch nehmen können, während andere infolge Arbeitslosigkeit aus dem Arbeitsprozeß unfreiwillig ausscheiden müssen. Aus diesem Grund scheine es zumutbar, das Erwerbseinkommen eines Pensionsberechtigten stärker zu berücksichtigen, zumal die von ihm entrichteten Pensionsversicherungsbeiträge nicht die ausschließliche Basis für die von ihm entrichtete Pension darstellen (MGA ASVG 50.ErgLfg 554). Neben der Ersparnis, die sich durch die zufolge des Ruhens herabgesetzte Pensionsleistung ergab, wurde mit der Regelung offenbar auch das Ziel verfolgt, Pensionisten durch die wegen des teilweisen Ruhens der Pension geringere Attraktivität einer Erwerbstätigkeit zum Ausscheiden aus dem Arbeitsleben zu veranlassen, um so Arbeitsplätze für andere Personen zu gewinnen. Die arbeitsmarktpolitischen Argumente fallen jedoch bei Einkünften aus Kapitalvermögen weg. Dies mag der Grund gewesen sein, warum von Beginn an Ruhensbestimmungen hinsichtlich solcher Einkünfte nicht vorgesehen wurden.
Die Klägerin bezog die hier strittige Entschädigung für ihre Tätigkeit als Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, deren Mehrheitsaktionärin sie ist. Der Aufsichtsrat der AG ist als deren Organ berufen, die Vorstandsmitglieder zu bestellen und die Bestellung zu widerrufen. Er hat gemäß § 95 Abs 1 AktG die Geschäftsführung des Vorstandes zu überwachen. Zu diesem Zweck hat er das Recht und die Pflicht, vom Vorstand Berichte über Angelegenheiten der AG zu verlangen, die Bücher und Schriften der Gesellschaft und die Vermögensgegenstände einzusehen und zu prüfen, eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn es das Wohl der Gesellschaft erfordert, und je nach dem Inhalt der Satzung bestimmten Arten von Geschäften, die der Vorstand schließen will, zuzustimmen oder den Abschluß abzulehnen. Darüber hinaus hat der Aufsichtsrat den Jahresabschluß, den Vorschlag des Vorstandes für die Gewinnverteilung und den Geschäftsbericht des Vorstandes zu prüfen und der Hauptversammlung darüber zu berichten. Er hat die AG zu vertreten, wenn sie mit den Vorstandsmitgliedern Rechtsgeschäfte vornimmt oder gegen sie Rechtsstreitigkeiten führt ua (Schuster-Bonnott in ZAS 1978, 91 ff). Der im AktG vorgesehene Aufsichtsrat ist von wenigen Ausnahmen abgesehen (§ 97), Kontroll- und nicht Geschäftsführungsorgan (Strasser in Schiemer-Jabornegg-Strasser, Komm zum AktG, 589). Gemäß § 95 AktG obliegt ihm die Überwachung der Geschäftsführung. Diese Aufgabe hat er als Organ der Gesellschaft im Interesse der Gesellschaft und im weiteren Sinne im Interesse der Aktionäre wahrzunehmen, deren Interessen durch die Geschäftsführung der AG wesentlich betroffen sind.
Fest steht, daß die Klägerin Mehrheitsaktionärin der S***** AG ist. Durch diese Beteiligung bezieht sie Einkünfte aus Kapitalvermögen. Ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat des Unternehmens dient im Hinblick auf ihre Mehrheitsbeteilung wesentlich der Ausübung der Kontrollrechte zur Sicherung ihrer Einkünfte aus der Beteiligung an der AG. Die Aufsichtsrattätigkeit steht in diesem Fall mit den Einkünften der Klägerin aus Kapitalvermögen in so engem Zusammenhang, daß sie nicht losgelöst von dieser gesehen werden kann. Die Aufsichtsrattätigkeit ist daher keine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit, sondern eine Tätigkeit, die im Zusammenhang mit der Erzielung von Einkünften aus Vermögen ausgeübt wird. Die für diese Tätigkeit gewährte Vergütung ist daher kein Erwerbseinkommen im Sinne des § 94 ASVG (aF). Da das hier in Frage stehende Einkommen der Klägerin schon aus diesem Grund das Ruhen der Pension nicht auslösen konnte, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der Frage der arbeitsrechtlichen Qualifikation der Aufsichtsratstätigkeit. Auch ein Eingehen auf die Frage, wie die Aufsichtsratentschädigung andernfalls auf den in Frage stehenden Zeitraum aufzuteilen wäre, bzw ob sie nur im Monat des Zuflusses zu berücksichtigen wäre, ist entbehrlich.
Die Parteien haben die Fällung eines Teil-Zwischenurteiles beantragt. Der Inhalt der begehrten Entscheidung wurde nicht in Form eines Feststellungsbegehrens, sondern in interrogativer Form gefaßt. Das Erstgericht hat festgestellt, daß die der Klägerin gewährte Aufsichtsratentschädigung Erwerbseinkommen im Sinne des § 94 Abs 3 ASVG sei, sowie, daß die Aufsichtsratentschädigung entsprechend dem von der beklagten Partei vertretenen Rechtsstandpunkt auf die Pensionsleistungen anzurechnen sei. Nur diese Feststellungen sind Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens. Zutreffend führte das Berufungsgericht aus, daß dieses Urteil den Fällen, in denen die Zivilprozeßordnung die Fällung eines Zwischenurteiles vorsieht, nicht subsumiert werden kann. Es wird nämlich damit nicht über ein Recht oder Rechtsverhältnis, sondern über die rechtliche Qualifikation entscheidungswesentlicher Vorfragen entschieden. Ein derartiges Feststellungsurteil ist aber nicht zulässig. Die Fällung eines Zwischenurteiles, mit dem über Fragen entschieden wurde, die nach den Verfahrensvorschriften nicht Gegenstand eines solchen Urteiles sein können, begründet jedoch keine Nichtigkeit und kann daher vom Rechtsmittelgericht von Amts wegen nicht aufgegriffen werden. Es handelt sich vielmehr um einen Verfahrensmangel, der nur über entsprechende Rüge wahrgenommen werden kann. Das Berufungsgericht führte zutreffend aus, daß eine solche Rüge in der Berufung nicht erhoben wurde. Dieser Verfahrensverstoß wird auch im Rekurs nicht gerügt; im übrigen könnte er im Rekursverfahren schon deshalb nicht mehr wahrgenommen werden, weil er im Berufungsverfahren nicht bekämpft wurde. Verfahrensfehler des Erstgerichtes, die im Berufungsverfahren nicht gerügt wurden, können nach ständiger Rechtsprechung in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (SSV-NF 1/68 ua).
Das Berufungsgericht hob die Entscheidung des Erstgerichtes mit der Begründung auf, daß sie deshalb unvollständig sei, weil Feststellungen über das sonstige Erwerbseinkommen der Klägerin fehlten.
Nach ständiger Rechtsprechung kann der Oberste Gerichtshof dann, wenn die dem Aufhebungsbeschluß zugrunde liegende Rechtsansicht richtig ist, nicht überprüfen, ob eine Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (SZ 38/92; EFSlg 41.814 uva). Dieser Grundsatz ist aber auf Fälle zu beschränken, in denen das Berufungsgericht das angefochtene Urteil aufhob, weil es eine Verfahrensergänzung zu den Fragen für notwendig erachtete, die den Gegenstand der von ihm zu überprüfenden Entscheidung bilden. Die Aufhebung eines Teil- oder Zwischenurteiles zur Klärung von Fragen, die andere von der Entscheidung nicht betroffene Punkte betreffen, ist jedoch unzulässig und begründet einen Verfahrensmangel. Insofern unterliegt der Aufhebungsbeschluß hinsichtlich seiner Berechtigung im Hinblick auf die Ergänzungsaufträge des Berufungsgerichtes grundsätzlich der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof im Rekursverfahren.
Hier sprach das Erstgericht über die Frage der rechtlichen Qualifikation der Aufsichtsratentschädigung im Hinblick auf § 94 Abs 3 ASVG und die zeitliche Zuordnung dieser Zahlungen ab. Nur dies war Gegenstand des Berufungsverfahrens. Diese Fragen wurden in der Begründung des berufungsgerichtlichen Beschlusses auch abschließend behandelt. Über welche Erwerbseinkünfte die Klägerin sonst verfügte, steht mit diesen Fragen nicht im Zusammenhang und ist auf die Entscheidung hierüber ohne Einfluß. Das Fehlen von Feststellungen über sonstige Erwerbseinkünfte der Klägerin konnte daher keinen Grund für die Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles bilden, mit dem über einen ganz anderen Fragenkreis abgesprochen wurde. Der Verfahrensmangel, der durch die unrichtige Aufhebungsentscheidung des Berufungsgerichtes begründet wird, könnte aber im Rekursverfahren nur über eine diesbezügliche Mängelrüge wahrgenommen werden. Die Rekurswerberin stellt wohl in ihrem Rechtsmittel den Antrag, in der Sache selbst dahin zu entscheiden, daß die Entscheidung im Sinne ihres Rechtsstandpunktes abgeändert werde, bekämpft jedoch nur die im Aufhebungsbeschluß überbundene Rechtsansicht des Berufungsgerichtes. Daß der Aufhebungsbeschluß deshalb verfehlt sei, weil die Aufhebung wegen eines Grundes erfolgte, der mit den zu beurteilenden Rechtsfragen nicht im Zusammenhang stand, wird nicht geltend gemacht. Der darin gelegene Verfahrensmangel kann daher nicht wahrgenommen werden. Es hat somit beim Aufhebungsbeschluß zu verbleiben.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
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