Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** Gesellschaft mbH Co KG, ***** vertreten durch Dr.Otto Holter und andere Rechtsanwälte in Grieskirchen, wider die beklagte Partei Franz P*****, vertreten durch Dr.Longin Josef Kempf und Dr.Josef Maier, Rechtsanwälte in Peuerbach, wegen Unterlassung (Streitwert im Revisionsverfahren S 300.000) infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 12.Mai 1993, GZ 3 R 70/93-36, womit das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 27. Jänner 1993, GZ 3 Cg 5/92f-28, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Das Ersturteil wird in seinem Punkt I.1 mit der Maßgabe wiederhergestellt, daß es wie folgt zu lauten hat:
"Der Beklagte ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr bei der Werbung für einen EKG-Elektrodenproduktionsautomaten, welcher dem in dem einen Bestandteil des Urteils bildenden Prospekt abgebildeten Automaten verwechselbar ähnlich ist, Ankündigungen auf Prospekten sowie gegenüber Kunden und sonstigen Interessenten zu unterlassen, in denen die Entwicklungsleistungen der Klägerin nicht erwähnt werden und der Eindruck erweckt wird, der Beklagte habe diesen Automaten selbst, allein und mit eigenem Know-how entwickelt."
In den übrigen Punkten wird das angefochtene Urteil bestätigt.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 54.372,90 bestimmten anteiligen Verfahrenskosten (darin S 7.937,13 Umsatzsteuer und S 6.750 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin erzeugt EKG-Elektroden; sie entwickelt und vertreibt Elektrodenproduktionsautomaten. Vor Gründung einer Gesellschaft mbH und einer Gesellschaft mbH Co KG hatte der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin, Siegfried H*****, das Unternehmen als Einzelunternehmen betrieben.
Die Elektroden bestehen aus einer kreisförmigen Scheibe mit einem Durchmesser von 6 cm (Typ 2: Durchmesser 42 mm), welche auf einer Seite mit einem Druckknopf (Stecker, Anschlußvorrichtung) versehen ist. In der Mitte befindet sich ein rundes Etikett mit einem Durchmesser von rund 3,1 cm, das mit dem Firmenzeichen "HS" rot-weiß bedruckt ist. Auf der Rückseite ist ein rund 1,2 bis 2,6 mm langer diagonaler Einschnitt in die Plastikschutzschicht angebracht, die vor der Verwendung abgezogen werden muß. Der Einschnitt ist bis zu höchstens 1 cm vom Rand entfernt. In der Mitte ist die Elektrode in einem Durchmesser von rund 2,2 cm kreisförmig aufgewölbt. Die Klägerin erzeugt Schaumelektroden und Plasterelektroden: Bei den Schaumelektroden ist unter der Plastikschutzschicht eine selbstklebende, ca 1 mm starke Schaumstoffolie angebracht, bei der Pflasterelektrode eine dünne, ebenfalls klebende, papierartige Schicht (Vlies).
Die Elektroden wurden von Siegfried H***** entwickelt und ursprünglich händisch hergestellt. Ein Patent wurde hiefür (noch) nicht erteilt.
Anfang der 80iger Jahre entwickelte Siegfried H***** einen Elektrodenproduktionsautomaten; er beabsichtigte, neben Elektroden auch Elektrodenproduktionsautomaten zu vertreiben. Das erste Modell wurde nach den Angaben von Siegfried H***** von einer Firma M***** gebaut. Dieser Elektrodenproduktionsautomat wird noch im Betrieb der Klägerin verwendet.
Der Beklagte betreibt ein Maschinenbauunternehmen. Etwa Ende 1986 bewarb er sich bei Siegfried H***** um Aufträge. Siegfried H***** erklärte ihm, allenfalls einen weiteren Elektrodenproduktionsautomaten zu benötigen. In der Folge bestellte Siegfried H***** beim Beklagten zwei Elektrodenproduktionsautomaten; einer davon wurde nach Bulgarien verkauft, der zweite wird im Betrieb der Klägerin verwendet. Der Beklagte erhielt von der Klägerin einen bei der Auftragserteilung vereinbarten Fixpreis. Der Preis eines Elektrodenproduktionsautomaten lag zwischen 500.000 S und 1 Million
S.
Siegfried H***** und der Beklagte trafen keine Rahmenvereinbarung. Die Klägerin erhielt jeweils vor der Auftragserteilung ein Anbot des Beklagten und nach Fertigstellung die Rechnung. Beim Bau der Elektrodenproduktionsautomaten arbeiteten Siegfried H***** und der Beklagte zusammen: Siegfried H***** gab das Aussehen der mit dem Automaten herzustellenden Elektrode und deren Aufbau vor; der Beklagte befaßte sich mit der Technik und dem äußeren Erscheinungsbild der Automaten. Ideen für technische Lösungen und Verbesserungen wurden ausgetauscht; der Beklagte vergab auch Aufträge, die technische Probleme und das äußere Erscheinungsbild betrafen, an Dritte. Die dafür anfallenden Kosten trug der Beklagte.
Es wurde nicht darüber gesprochen, ob der Beklagte Elektrodenproduktionsautomaten für andere Auftraggeber bauen und vertreiben darf. Der Beklagte erwartete, daß er sämtliche Folgeaufträge für den Bau von Elektrodenproduktionsautomaten erhalten werde.
Mitte 1990 gelang es der Klägerin, einen technisch und im Aussehen veränderten Elektrodenproduktionsautomaten, den der Beklagte gebaut hatte, nach Korea zu verkaufen. Im Vertrag mit dem koreanischen Abnehmer schienen Siegfried H***** als "Know-how-carrier" und der Beklagte als "manufacturer of production line" auf. Dieser Elektrodenproduktionsautomat erzeugt sowohl Schaumstoff- als auch Pflaster-EKG-Elektroden in der Größe von 60 und 42 mm. Die technischen Voraussetzungen für die Erzeugung der verschiedenen Elektroden durch denselben Automaten wurden zum größten Teil im Betrieb des Beklagten geschaffen. Dem Beklagten erwuchsen durch die technischen Änderungen des "Prototyps" und durch die Gestaltung des äußeren Erscheinungsbildes erhebliche Kosten, welche er nach seiner Kalkulation als durch die bisherigen Verkaufserlöse (Verkauf von drei Maschinen) nicht gedeckt ansah. Etwa Mitte 1991 sah der Beklagte seine geschäftlichen Erwartungen endgültig als nicht erfüllt an und beschloß, dem nach Korea verkauften Elektrodenproduktionsautomaten gleiche oder ähnliche Automaten zu bauen und diese selbst zu vermarkten.
Zu diesem Zweck ließ der Beklagte (ua) 1000 Farbprospekte drucken. Das Deckblatt trägt die Aufschrift "ECG Electrode Production Line" und "P***** Maschinenbau Austria". Auf den Innenseiten ist der nach Korea verkaufte Elektrodenproduktionsautomat abgebildet; auf dessen Schmalseite ist ein Etikett mit dem Namen "P*****" aufgeklebt, und auf dessen Elektrodenband sind Elektroden mit einem roten "HS", dem markenrechtlich geschützten Zeichen der Klägerin, zu sehen. Die Klägerin und Siegfried H***** werden in dem Prospekt nicht erwähnt; auf den Innenseiten wird "uniqe know how for the highest functionality and standards" behauptet.
Von diesem Prospekt verteilte der Beklagte einige wenige Stück zu Werbezwecken. 500 Stück übergab er im Zusammenhang mit Meinungsverschiedenheiten über die weitere Zusammenarbeit im zweiten Halbjahr 1991 an Siegfried H*****; der Rest blieb beim Beklagten.
Der Beklagte gestand am 24.3.1992 gegenüber Siegfried H***** ein, daß er Elektrodenproduktionsautomaten bauen und selbst vermarkten wolle; vorher hatte er solche Absichten und Aktivitäten bestritten. Siegfried H***** suchte etwa ab 1991 einen anderen Maschinenbauer, weil ihm der Beklagte zu teuer war. Er teilte dies dem Beklagten nicht vor Ende Oktober 1991 mit. Im November 1991 erteilte er einem Dritten den Auftrag, einen Elektrodenproduktionsautomaten zu bauen. Etwa ab Ende November 1991 war es für beide Parteien gewiß, daß sie nicht weiter zusammenarbeiten würden.
Etwa im Zeitraum Ende 1990 bis März 1991 erteilte die Klägerin dem Fotostudio W***** in G***** den Auftrag, die für Korea erzeugte Maschine zu fotografieren. Hiefür wurden rund 2.800 S verrechnet; die Aufnahmen wurden im Betrieb des Beklagten gemacht. Der Beklagte bestellte beim Fotografen ebenfalls zwei Aufnahmen. Er erhielt in der Folge zwei Abzüge der für die Klägerin gemachten Fotos zugesandt. In der Rechnung vom 28.3.1991 wurden "2 Stk. Fachvergrößerungen Maschinenaufnahmen" mit S 486 fakturiert. Diese Fotos verwendete der Beklagte für seinen Prospekt.
Anfang November 1991 telefonierte der Beklagte mit Erwin R***** von der A***** Gesellschaft mbH, welche mit der Klägerin eine Vertriebsvereinbarung geschlossen hatte. Der Beklagte sagte sinngemäß über die Klägerin, es seien noch Wechsel offen; er werde einer Prolongation nicht mehr zustimmen, und er sei neugierig, ob die Klägerin bzw H***** zahle. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, daß der Beklagte dabei Formulierungen, wie die Klägerin bzw H***** sei konkursreif, zahlungsunfähig etc, verwendet hätte. Erwin R***** schloß aus dieser Mitteilung, daß die Klägerin und/oder Siegfried H***** in finanziellen Schwierigkeiten seien. Er teilte der Klägerin mit, Anzahlungen für zu liefernde Maschinen künftig nur noch gegen eine Garantie der Hausbank der Klägerin zu leisten.
Nach der Beendigung der Zusammenarbeit zwischen den Streitteilen verkaufte der Beklagte einen Elektrodenproduktionsautomaten des "Korea-Typs" nach Tschechien. Er wäre technisch in der Lage, einen Elektrodenproduktionsautomaten zu bauen, der anders aufgebaute Elektroden erzeugt.
Die Klägerin begehrt, dem Beklagten zu untersagen
a) die Herstellung und den Vertrieb von Prospekten, sofern darin ein EKG-Elektrodenproduktionsautomat dergestalt abgebildet ist, wie dies auf der Innenseite des der Klage beiliegenden Prospektes des Beklagten ersichtlich ist, sofern dabei ein von der Klägerin allein in Auftrag gegebenes Lichtbild Verwendung findet;
b) Ankündigungen auf Prospekten und gegenüber Kunden oder Interessenten, die den Eindruck erwecken, der Beklagte habe selbst, allein und mit eigenem Know-how einen EKG-Elektrodenproduktionsautomaten entwickelt, ohne die Entwicklungsleistungen der Klägerin zu erwähnen, welcher demjenigen der Klägerin, den der Beklagte für sie hergestellt hat und der auf der Innenseite des der Klage beiliegenden Prospektes des Beklagte abgebildet ist, verwechselbar ähnlich ist;
c) EKG-Elektrodenproduktionsautomaten zu produzieren und zu vertreiben, welche demjenigen der Klägerin, den der Beklagte für die Klägerin hergestellt hat und der auf der Innenseite des der Klage beigeliegenden Prospektes des Beklagten abgebildet ist, verwechselbar ähnlich sind, insbesondere Automaten, die zur Erzeugung vom Kläger allein entwickelter EKG-Elektroden dienen, insbesondere Elektroden gleichartigen Aufbaus herzustellen;
d) die Verwendung der Marke laut der der Klage beiliegenden Registrierungsbestätigung des Österreichischen Patentamtes vom 8.9.1982, AN 1100/82, Registernummer 100 438;
e) Behauptungen im geschäftlichen Verkehr, insbesondere gegenüber Vertragspartnern und Kunden der Klägerin, des Inhaltes, die Klägerin befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten und gehe ohnehin bald in Konkurs, sowie Behauptungen ähnlichen Inhaltes.
Die Aktivitäten des Beklagten, die Maschine nachzubauen und selbst zu vermarkten, verstießen gegen § 1 UWG. Der Beklagte beute die Leistungen der Klägerin aus, um sich eigenen Arbeitsaufwand zu ersparen. Verwechslungsgefahr sei gegeben, weil der Beklagte den Eindruck erwecke, den EKG-Elektrodenproduktionsautomaten selbst entwickelt zu haben; sämtliche Entwicklungskosten habe jedoch die Klägerin getragen. Darüber hinaus habe der Beklagte dadurch gegen § 9 UWG verstoßen, daß auf der Abbildung des Elektrodenproduktionsautomaten im Prospekt des Beklagten die für die Klägerin registrierte Marke zu sehen sei. Der Beklagte habe versucht, durch unwahre Angaben über die finanzielle Situation der Klägerin einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen; auch das sei sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Der Unterlassungsanspruch sei nicht verjährt, weil der gesetzwidrige Zustand andauere. Es sei branchenüblich, daß bei Werkaufträgen zum Bau von "Sondermaschinen" das vom Werkunternehmer verwendete Know-how des Werkbestellers ohne dessen Zustimmung nicht weitergegeben werden dürfe, und zwar auch nicht im Wege eines Nachbaues der Maschine. Der Beklagte sei daher nicht berechtigt, ohne Zustimmung der Klägerin, Elektrodenproduktionsautomaten nachzubauen und zu verkaufen.
Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Das gesamte technische Know-how für den Bau der Elektrodenproduktionsautomaten stamme vom Beklagten. Es sei vereinbart worden, daß Siegfried H***** die Elektrodenproduktionsautomaten ausschließlich beim Beklagten kaufen und der Beklagte so lange keine eigenen Verkaufsaktivitäten setzen werde. Die Entwicklungskosten habe der Beklagte allein getragen. Der mit Siegfried H***** vereinbarte Preis für die Elektrodenproduktionsautomaten habe nur die Selbstkosten gedeckt. Der Beklagte habe daher angekündigt, für die nächsten Maschinen einen höheren Preis zu verlangen. Siegfried H***** habe es abgelehnt, den verlangten Preis zu bezahlen. Damit sei die Geschäftsgrundlage der Ausschließlichkeitsvereinbarung weggefallen. In der Folge habe sich Siegfried H***** einen anderen Produzenten gesucht; der Beklagte sei gezwungen gewesen, eigene Geschäftsbeziehungen aufzubauen.
In einem Telefongespräch mit Erwin R***** von der A***** Gesellschaft mbH habe der Beklagte erklärt, daß Siegfried H***** ihm gegenüber Wechselverbindlichkeiten habe, die er bisher immer prolongiert habe; er überlege jedoch, dies im Hinblick auf das Verhalten Siegfried H*****s in Zukunft nicht mehr zu tun. Andere Äußerungen über die finanzielle Situation Siegfried H*****s habe der Beklagte nicht gemacht.
Der Beklagte habe die in der Klage erwähnten Prospekte nicht in Verkehr gebracht. Das für den Prospekt verwendete Foto habe der Beklagte auf sein Ersuchen, auch für ihn zwei Aufnahmen anzufertigen, vom Fotografen erhalten. Der Beklagte habe in das Markenrecht der Klägerin nicht eingegriffen: Es sei kein Prospekt verteilt worden; die Marke der Klägerin sei im übrigen auf der Abbildung ohnedies nicht zu erkennen. Die Klägerin sei nicht aktiv legitmiert, weil sie den Elektrodenproduktionsautomaten nicht entwickelt habe. Der Unterlassungsanspruch sei auch verjährt.
Mit den vom Beklagten allein entwickelten Maschinen könnten EKG-Elektroden jeder Art hergestellt werden. Es sei branchenüblich, daß ein durch einen Auftrag erworbenes Know-how nur dann nicht verwendet und weitergegeben werden dürfe, wenn ein vertragliches Verbot besteht. Eine derartige Vereinbarung hätten aber die Parteien nicht getroffen.
Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen,
1. Ankündigungen auf Prospekten und gegenüber Kunden und sonstigen Interessenten aufzustellen, die den Eindruck zu erwecken geeignet sind, der Beklagte habe selbst, allein und mit eigenem Know-how einen EKG-Elektrodenproduktionsautomaten entwickelt, ohne dabei zu erwähnen, daß auch die Klägerin bei der Entwicklung des EKG-Elektrodenproduktionsautomaten einen Beitrag geleistet hat, sohin es zu unterlassen zu erwähnen, daß eine gemeinsame Entwicklung beider Parteien vorliegt, sofern dieser EKG-Elektrodenproduktionsautomat dem auf Anlage ./A = Innenseite des Farbprospektes des Beklagten ./F abgebildeten, den der Beklagte im Auftrag der Klägerin für diese gebaut hat, gleich oder verwechselbar ähnlich ist;
2. EKG-Elektrodenproduktionsautomaten zu produzieren und zu vertreiben, die
a) Elektroden eines gleichen äußeren Aufbaues herstellen (insbesondere eine etwa 1,2 bis 2,6 cm lange tangentiale Schlitzung im äußeren Randbereich der Kunststoffolie über der klebenden Fläche des Schaumstoffes bei Schaumstoff-EKG-Elektroden und über der klebenden Fläche des Vlieses bei Pflaster-EKG-Elektroden aufweisen und
b) dem vom Beklagten im Auftrag der Klägerin gebauten EKG-Elektrodenproduktionsautomaten, der auf dem als Anlage A zu diesem Urteil kopierten Foto abgebildet ist und von der Klägerin 1991 nach Korea exportiert wurde, äußerlich vollkommen gleich oder verwechselbar ähnlich sind;
3. Behauptungen im geschäftlichen Verkehr, insbesondere gegenüber Vertragspartnern und Kunden der klagenden Partei, des Inhalts aufzustellen, die Klägerin befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten, oder ähnliche Behauptungen betreffend angebliche finanzielle Schwierigkeiten der Klägerin.
Das Mehrbegehren (Punkt a) des Begehrens) wies das Erstgericht ab; über Punkt d) des Begehrens schlossen die Streitteile einen Vergleich, in welchem sich der Beklagte zu der hier begehrten Unterlassung verpflichtete.
Der Prospekt erwecke den Gesamteindruck, daß der Elektrodenproduktionsautomat allein vom Beklagten stamme. Das sei objektiv unrichtig und verstoße daher gegen § 2 UWG. Der Bau von Elektrodenproduktionsautomaten durch den Beklagten und deren Vermarktung verstießen als Ausbeutung fremder Leistungen und unmittelbare Leistungsübernahme gegen § 1 UWG. Das gelte insoweit, als der Beklagte Kenntnisse der Klägerin über EKG-Elektroden verwertet habe und die vom Beklagten erzeugten Maschinen Elektroden herstellten, die denen der Klägerin zumindest äußerlich gleich sind. Es sei daher nicht zu prüfen, ob die Parteien schlüssig eine Konkurrenzklausel vereinbart haben. Die Äußerungen des Beklagten über seine Bedenken, ob die Klägerin Wechselverbindlichkeiten fristgerecht begleichen werde, seien geeignet gewesen, die finanzielle Lage der Klägerin bedenklich erscheinen zu lassen. Die Klägerin sei aber ihren Verbindlichkeiten in der Folge anstandslos nachgekommen. Die Äußerungen des Beklagten verstießen gegen § 1330 ABGB, § 7 UWG. Mit der Verwendung der im Auftrag der Klägerin aufgenommenen Fotos habe der Beklagte nicht wettbewerbswidrig gehandelt; er habe sich nur geringe Kosten erspart.
Das Berufungsgericht verwarf die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung des Beklagten und wies das Klagebegehren zur Gänze ab; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und die Revision nicht zulässig sei.
Ein Verstoß gegen § 405 ZPO begründe keine Nichtigkeit, sondern einen Verfahrensmangel.
Die Nachahmung eines fremden, nicht unter Sonderrechtsschutz stehenden Produktes sei an sich nicht wettbewerbswidrig. Besondere Umstände, die im Einzelfall einen Verstoß gegen § 1 UWG begründen könnten, lägen hier nicht vor. Der Beklagte habe die gesamte technische Entwicklungsarbeit für die Weiterentwicklung des Elektrodenproduktionsautomaten geleistet. Daß er dabei Kenntnisse Siegfried H*****s über die Elektroden verwertet habe, mache sein Verhalten nicht sittenwidrig; umso mehr müßte es nämlich dann als sittenwidrig gewertet werden, wenn die Klägerin die Maschine unter Verwendung des Know-hows des Beklagten von einem Dritten bauen lasse. Es bestehe keine allgemeine Pflicht zur Vollständigkeit von Werbeaussagen; dem Käufer eines Elektrodenproduktionsautomaten werde es in erster Linie darauf ankommen, daß die Maschine klaglos funktioniere. Er könne erwarten, den Hersteller zu erfahren, nicht aber auch alle jene Personen, die an der Entwicklung der Maschine mitgewirkt haben. Der Beklagte sei daher nicht verpflichtet gewesen, im Prospekt auf die Mitwirkung Siegfried H*****s an der Entwicklung des Elektrodenproduktionsautomaten hinzuweisen.
Das Begehren sei auch unbestimmt. Die Klägerin habe die vom Beklagten zu erwähnenden Entwicklungsleistungen der Klägerin und jene Merkmale, welche die verwechselbare Ähnlichkeit der beiden Elektrodenproduktionsautomaten begründen, nicht näher beschrieben. Unbestimmt sei auch Punkt c des Klagebegehrens; auch hier seien die charakteristischen Merkmale der Maschine und der Elektroden nicht näher angegeben. Ein stattgebendes Urteil wäre mangels Bestimmtheit nicht vollstreckbar. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit könnte allerdings dann begründet sein, wenn die mit den Maschinen des Beklagten hergestellten Elektroden den von der Klägerin entwickelten ohne technische Notwendigkeit verwechselbar ähnlich wären; die Klägerin habe aber kein entsprechendes Unterlassungsbegehren gestellt.
Die beanstandete Äußerung lasse nicht ohne weiteres auf Zahlungsschwierigkeiten der Klägerin schließen; sie sei, berücksichtige man das schon damals gespannte Verhältnis zwischen den Streitteilen, dahin zu verstehen, daß der Beklagte neugierig sei, ob die Klägerin (Siegfried H*****) die Wechsel freiwillig einlösen oder es wegen der bestehenden Differenzen auf einen Prozeß ankommen lassen werde. Damit habe der Beklagte weder gegen § 1330 Abs 2 ABGB noch gegen § 7 Abs 1 UWG verstoßen; die Äußerung sei auch keine Ehrenbeleidung im Sinne des § 1330 Abs 1 ABGB.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen; in eventu wird der Antrag gestellt, auch das Ersturteil aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen. Den Revisionsausführungen ist zu entnehmen, daß die Klägerin (auch) eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung anstrebt.
Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, weil ein gleichartiger Sachverhalt bisher nicht Gegenstand einer höchstgerichtlichen Entscheidung war; sie ist auch teilweise berechtigt.
Die Klägerin bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichtes, Punkt b und c des Klagebegehrens seien unbestimmt und schon aus diesem Grund abzuweisen; nach Ansicht der Klägerin habe das Erstgericht beide Begehren zulässigerweise umformuliert.
Die Bestimmtheit des Klagebegehrens ist eine prozessuale Klagevoraussetzung. Ein Begehren darf nicht so allgemein gehalten sein, daß es wegen Unbestimmtheit keinen tauglichen Exekutionstitel bildet (stRspr insbes ÖBl 1980, 46); es ist aber ausreichend bestimmt, wenn sich bei Berücksichtigung des Orts- und Sprachgebrauchs und nach den Regeln des Verkehrs dem Begehren entnehmen läßt, was damit gemeint ist (ÖBl 1982, 106; siehe auch ÖBl 1991, 105). Ist ein Begehren nicht ausreichend konkret, dann kann das Gericht dem Spruch eine klarere und deutlichere Fassung geben, falls diese in den Behauptungen des Klägers ihre eindeutige Grundlage hat und sich im Wesen mit dem Begehren deckt (SZ 37/28 ua).
Punkt b des Begehrens richtet sich gegen Ankündigungen auf Prospekten sowie gegenüber Kunden und Interessenten, die den Eindruck erwecken, der Beklagte habe selbst, allein und mit eigenem Know-how einen EKG-Elektrodenproduktionsautomaten entwickelt, ohne die Entwicklungsleistungen der Klägerin zu erwähnen, welcher Automat demjenigen der Klägerin, den der Beklagte für sie hergestellt hat und der auf der Innenseite des der Klage beiliegenden Prospektes des Beklagten abgebildet ist, verwechselbar ähnlich ist; Punkt c richtet sich gegen die Produktion und den Vertrieb von EKG-Elektrodenproduktionsautomaten, welche demjenigen der Klägerin, den der Beklagte für die Klägerin hergestellt hat und der auf der Innenseite des der Klage beiliegenden Prospektes des Beklagten abgebildet ist, verwechselbar ähnlich ist, insbesondere Automaten, die zur Erzeugung von der Klägerin allein entwickelter EKG-Elektroden dienen, insbesondere Elektroden gleichartigen Aufbaus herstellen.
Beiden Begehren ist zu entnehmen, was die Klägerin will: In Punkt b strebt sie ein Verbot von Ankündigungen auf Prospekten gegenüber Kunden und sonstigen Interessenten an, in denen die Entwicklungsleistungen der Klägerin nicht erwähnt werden und die den Eindruck erwecken, der Beklagte habe selbst, allein und mit eigenem Know-how einen EKG-Elektrodenproduktionsautomaten entwickelt, welcher dem in dem der Klage beiliegenden und einen Bestandteil des Urteils bildenden Prospekt abgebildeten Automaten verwechselbar ähnlich ist; in Punkt c wird ein Verbot der Produktion und des Vertriebes von EKG-Elektrodenproduktionsautomaten begehrt, welche dem in dem der Klage beiliegenden und einen Bestandteil des Urteils bildenden Prospekt abgebildeten Automaten verwechselbar ähnlich sind, insbesondere Automaten, die der Herstellung der in diesem Prospekt beschriebenen Elektroden dienen. Daß die Klägerin beide Begehren sprachlich unglücklich formuliert und dadurch schwer verständlich gemacht hat, kann durch eine Konkretisierung beider Begehren behoben werden, die sich in den Grenzen des § 405 ZPO hält. Dem Berufungsgericht ist aber zuzustimmen, daß das Erstgericht mit seiner Umformulierung diese Grenzen überschritten hat (insbesondere durch das Gebot, das Vorliegen gemeinsamer Entwicklung in den Prospekten zu erwähnen); das vermag aber an der Zulässigkeit einer gesetzeskonformen Konkretisierung nichts zu ändern.
Die Klägerin wendet sich dagegen, daß der Beklagte in Prospekten den Anschein erweckt, den Elektrodenproduktionsautomaten allein entwickelt zu haben, und daß er Elektrodenproduktionsautomaten, die den für die Klägerin erzeugten verwechselbar ähnlich sind, erzeugt und vertreibt, wodurch Verwechslungsgefahr gegeben sei. Die Klägerin stützt somit ihren Anspruch auf § 1 UWG.
Gegen diese Bestimmung verstößt, wer das Ergebnis fremder Tätigkeit und fremder Aufwendungen mit verwerflichen Mitteln ausnützt, um sich einen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern zu verschaffen (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 556 § 1 dUWG Rz 438). Die Übernahme einer fremden Leistung ist demnach nur unter besonderen Umständen wettbewerbswidrig (MR 1993, 72 uva). Das gilt auch dann, wenn eine fremde Maschine sklavisch nachgebaut wird (siehe ÖBl 1969, 107). Besondere Umstände, welche die Übernahme einer fremden Leistung sittenwidrig macht, sind die vermeidbare Herkunftstäuschung, das Erschleichen des fremden Arbeitsergebnisses oder sein Erlangen durch Vertrauensbruch, das systematische Nachahmen, um den Mitbewerber zu behindern, und das Ausbeuten des guten Rufes eines fremden Erzeugnisses (Baumbach-Hefermehl aaO 563 ff, 577 § 1 dUWG Rz 450 ff, 475; siehe auch ÖBl 1983, 134; zuletzt MR 1993, 72 uva). Für die Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit ist das gesamte Verhalten des die Leistung Übernehmenden zu berücksichtigen.
Fremd ist ein Arbeitsergebnis auch dann, wenn es der Nachahmende auf Grund eines Auftrags- oder eines sonstigen Vertragsverhältnisses für einen anderen geschaffen und auf die vereinbarte Art und Weise abgegolten erhalten hat (vgl ÖBl 1991, 217). Arbeiten hingegen beide Teile bei der Erbringung einer Leistung zusammen, dann enthält das zugrunde liegende Vertragsverhältnis auch gesellschaftsvertragliche Elemente (§§ 1175 ff ABGB), soweit beide Teile einen gemeinsamen Zweck verfolgen und zur Erreichung dieses Zwecks Leistungen erbringen. Das war hier der Fall: Siegfried H***** gab das Aussehen der mit dem Automaten herzustellenden Elektroden und deren Aufbau vor; der Beklagte befaßte sich mit der Technik und dem äußeren Erscheinungsbild der Automaten. Ideen für technische Lösungen und Verbesserungen wurden ausgetauscht; der Beklagte vergab auf seine Kosten auch Aufträge, die technische Probleme und das äußere Erscheinungsbild betrafen, an Dritte. Die Maschine wurde, wie das im Auftrag der Klägerin aufgenommene Foto zeigt, mit der Firmenbezeichnung des Beklagten versehen.
Nach der Gesamtheit der hier gegebenen Umstände war das in der Entwicklung des Elektrodenproduktionsautomaten bestehende Arbeitsergebnis somit für den Beklagten kein fremdes Arbeitsergebnis es stand vielmehr auf Grund der besonderen Gestaltung der zwischen den Streitteilen bestehenden Beziehungen auch ihm zu. Mangels Übernahme eines fremden Arbeitsergebnisses hat der Beklagte daher mit dem Nachbau der Maschine nicht wettbewerbswidrig gehandelt. Wie weit er damit vertragswidrig gehandelt oder gegen die von der Klägerin behauptete Branchenübung verstoßen hat, braucht hier nicht geprüft zu werden, ist doch nicht nur ein Vertragsbruch, sondern auch der Verstoß gegen eine Branchenübung nur unter besonderen Umständen wettbewerbswidrig (s Baumbach-Hefermehl aaO 661 § 1 dUWG Rz 695; ÖBl 1972, 149; ÖBl 1990, 7 ua). Solche Umstände hat aber die Klägerin nicht behauptet.
Ist aber der Nachbau eines Elektrodenproduktionsautomaten durch den Beklagten nicht wettbewerbswidrig, dann ist auch die Werbung für den Vertrieb einer solchen Maschine kein Wettbewerbsverstoß. Der Beklagte verwendet einen Prospekt, in dem die Entwicklungsleistungen der Klägerin nicht erwähnt sind. Das Berufungsgericht hat zum diesbezüglichen Unterlassungsbegehren die Auffassung vertreten, der Käufer eines Elektrodenproduktionsautomaten könne zwar erwarten, dessen Hersteller zu erfahren, nicht aber auch alle jene Personen, die an der Entwicklung der Maschine mitgewirkt haben. Dem hält die Klägerin entgegen, daß eine Aufklärung des Publikums darüber zu erwarten sei, daß der Elektrodenproduktionsautomat Elektroden vom Typ "H*****" erzeuge und daß somit eine wesentliche Entwicklungsleistung der Klägerin vorliege, die der Beklagte ausbeute.
Das zu diesem Punkt erhobene Unterlassungsbegehren richtet sich gegen Ankündigungen, in denen die Entwicklungsleistungen der Klägerin nicht erwähnt sind und die den Eindruck erwecken, der Beklagte habe den EKG-Elektrodenproduktionsautomaten selbst entwickelt. Streitentscheidend ist daher in erster Linie die Frage, ob das Verschweigen der Entwicklungsleistungen der Klägerin geeignet ist, die beteiligten Verkehrskreise über einen für den Kaufentschluß wesentlichen Umstand irrezuführen. Ein Verstoß gegen § 2 UWG setzt nämlich voraus, daß eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse geeignet ist, bei einem nicht unerheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und seinen Entschluß, sich mit dem Anbot näher zu befassen, irgendwie zu beeinflussen (Baumbach-Hefermehl aaO 823 § 3 dUWG Rz 87). Irregeführt werden kann auch durch Verschweigen, und zwar dann, wenn eine Pflicht zur Aufklärung besteht (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 23; Baumbach-Hefermehl aaO 804 § 3 dUWG Rz 48; ÖBl 1980, 73; ÖBl 1989, 74 ua). Eine solche Aufklärungspflicht kann sich aus der besonderen Bedeutung ergeben, die der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs für den Kaufentschluß zukommt, so daß das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen (Baumbach-Hefermehl aaO; ÖBl 1982, 126).
Für den am Kauf eines Elektrodenproduktionsautomaten interessierten Personenkreis ist maßgebend, ob die Maschine die zugesagten Eigenschaften hat. Da bei der Beurteilung, ob die diesbezüglichen Angaben verläßlich sind, die Person des Herstellers die entscheidende Rolle spielt, ist es daher für Kaufinteressenten wichtig, den Namen des Herstellers zu erfahren; wie sich der Hersteller das für die Erzeugung der Maschine notwendige Wissen verschafft hat, ob er die Maschine allein oder in Zusammenarbeit mit anderen entwickelt hat, ist hingegen in der Regel ohne Bedeutung. Besteht daher insoweit auch keine Aufklärungspflicht, dann ist das Verschweigen der Tatsache, daß und welche anderen Personen an der Entwicklung der Maschine mitgearbeitet haben, keine irreführende Angabe im Sinne des § 2 UWG.
Die Klägerin hat ihren diesbezüglichen Anspruch aber auch auf § 1 UWG gestützt und dazu geltend gemacht, daß der Beklagte die Leistungen der Klägerin ausbeute, indem er den Anschein erwecke, die Maschine allein entwickelt zu haben. Dazu war folgendes zu erwägen:
Daß es dem Beklagten wettbewerbsrechtlich nicht untersagt ist, den Elektrodenproduktionsautomaten zu vertreiben, schließt nicht aus, daß die Gestaltung des Prospektes deshalb gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG verstößt, weil der Eindruck erweckt wird, der Beklagte habe den Elektrodenproduktionsautomaten allein entwickelt. Nach dem festgestellten Sachverhalt haben beide Teile an der Entwicklung des Elektrodenproduktionsautomaten mitgearbeitet; von der Klägerin (ihrem Rechtsvorgänger) stammt der Prototyp, auf dem die Entwicklungsleistungen des Beklagten aufbauten. Erweckt der Beklagte den Eindruck, die Maschine allein entwickelt zu haben, so rühmt er sich einer Leistung, die er nicht erbracht hat. Bei der Wertung dieses Verhaltens ist zu berücksichtigen, daß sowohl Miterfinder (siehe § 20 PatG) als auch Miturheber (siehe §§ 20, 11 UrhG) verlangen können, als Miterfinder (Miturheber) genannt zu weden. Die Klägerin verlangt daher etwas, worauf die Rechtsordnung in vergleichbaren Fällen einen Anspruch gibt. Mit dem Verschweigen der Entwicklungsleistungen der Klägerin verschafft sich der Beklagte einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung im Wettbewerb, erweckt er doch den tatsachenwidrigen Anschein, nur er und nicht auch die bisher auf dem Markt als Anbieterin aufgetretene Klägerin sei berechtigt, den Elektrodenproduktionsautomaten zu vertreiben. Das Verschweigen der Entwicklungsleistungen der Klägerin ist daher sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG; das diesbezügliche Unterlassungsbegehren erweist sich somit als gerechtfertigt; es war aber im oben dargelegten Sinn umzuformulieren.
Schließlich wendet sich die Klägerin auch gegen die Abweisung ihres Begehrens, dem Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu behaupten, die Klägerin befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten und gehe ohnehin bald in Konkurs sowie Behauptungen ähnlichen Inhalts. Nach Ansicht der Klägerin habe der Beklagte damit beabsichtigt, ihr zu schaden.
Ganz abgesehen davon, daß die Untersagung einer kreditschädigenden Äußerung nicht voraussetzt, daß die Äußerung in Schädigungsabsicht gemacht wurde (§ 7 UWG; § 1330 Abs 2 ABGB; siehe ÖBl 1973, 105), ist die Frage der Schädigungsabsicht auch aus anderen Gründen nicht relevant: Die Klägerin hat begehrt, dem Beklagten die Behauptung zu untersagen, sie befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten und gehe ohnehin bald in Konkurs; festgestellt ist aber nur die Äußerung des Beklagten, es seien noch Wechsel offen, er werde einer Prolongation nicht mehr zustimmen, und er sei neugierig, ob die Klägerin bzw H***** zahle. Daß die beanstandete Äußerung gefallen wäre, ist daher gar nicht festgestellt; damit entfällt aber ein Anspruch der Klägerin, dem Beklagten diese Äußerung zu untersagen. Ein Verbot kreditschädigender Äußerungen hat sich nämlich immer an der konkreten Äußerung zu orientieren (ÖBl 1990, 18; ÖBl 1991, 105; ÖBl 1992, 87 ua). Dem Beklagten können nicht Äußerungen untersagt werden, die er nicht gemacht hat.
Der Revision war somit teilweise Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 43, 50 ZPO. Über ein Teilbegehren, mit dem sich der Beklagte zu der von der Klägerin begehrten Unterlassung verpflichtet hat, haben die Parteien einen Vergleich geschlossen; mit einem weiteren Teilbegehren hat die Klägerin in dritter Instanz obsiegt, während ein anderes Teilbegehren in erster Instanz rechtskräftig abgewiesen wurde. Werden die von der Klägerin angegebenen Streitwerte der einzelnen Begehren zugrunde gelegt, dann ist die Klägerin bis zum Abschluß des Teilvergleiches mit 2/5 durchgedrungen, danach mit 1/4 und in zweiter und dritter Instanz mit 1/3; sie hat daher dem Beklagten von den bis zum Abschluß des Teilvergleiches erwachsenen Kosten 1/5, von den restlichen Kosten erster Instanz die Hälfte und von den Kosten des Rechtsmittelverfahrens 1/3 zu ersetzen.
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