Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Werner K*****, vertreten durch Dr.Anton Eichinger und Dr.Michael Augustin, Rechtsanwälte in Leoben, wider die beklagte Partei Manfred E*****, vertreten durch Dr.Longin Josef Kempf und Dr.Josef Maier, Rechtsanwälte in Peuerbach, wegen 8.400 S sA und Zwischenantrag auf Feststellung, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Leoben als Berufungsgericht vom 30.Juli 1993, GZ R 145,149,151/93-24, womit die Beschlüsse und das Urteil des Bezirksgerichtes Leoben vom 9.September 1992, GZ 5 C 2153/91p-14, aufgehoben wurden, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Der als "außerordentlicher Revisionsrekurs" bezeichnete Rekurs wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.175,36 S bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung (darin enthalten 362,56 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung:
Der Kläger begehrte vom Beklagten für die Lieferung der von ihm bestellten "Einkaufs-Vorteilspässe" die Zahlung von 8.400 S sA.
Der Beklagte erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, beantragte die Klageabweisung und stellte den Zwischenantrag auf Feststellung, daß die am 31.7.1991 zwischen dem Kläger und der Angestellten des Beklagten abgeschlossene Vereinbarung für ihn nicht rechtsverbindlich sei, in eventu nur für zwei Jahre und für insgesamt 100 Stück "Einkaufs-Vorteilspässe" a 50 S gültig sei.
Das Erstgericht verwarf mit dem in das Urteil gemäß § 261 Abs 3 ZPO aufgenommenen Beschluß die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, wies den gleichfalls erhobenen Unterbrechungsantrag des Beklagten zurück, wies den Haupt- und Eventualzwischenantrag des Beklagten ab und gab dem Klagebegehren zur Gänze statt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge, hob das Ersturteil und die darin aufgenommenen Beschlüsse auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Grieskirchen (§ 475 Abs 2 ZPO).
Der dagegen erhobene Rekurs des Beklagten ist unzulässig.
Das Rechtsmittel ist entgegen seiner unrichtigen Benennung kein außerordentlicher Revisionsrekurs, weil ein im Berufungsverfahren ergangener Beschluß des Berufungsgerichtes bekämpft wird. Gegen einen solchen Beschluß ist der Rekurs nur in den Fällen der Z 1 und 2 des § 519 Abs 1 ZPO zulässig. Darunter fällt aber nicht ein Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem ein Ersturteil aufgehoben und die Sache wegen Unzuständigkeit des Erstgerichtes gemäß § 475 Abs 2 ZPO einem anderen Gericht erster Instanz überwiesen wird (Jus-Extra 1992/1156).
Der absolut unzulässige Rekurs des Beklagten war daher zurückzuweisen.
Der Kläger hat in seiner Rekursbeantwortung auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund zumindest der Sache nach hingewiesen. Der Beklagte hat ihm daher gemäß §§ 41, 50 ZPO die Kosten der Rechtsmittelgegenschrift zu ersetzen.
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