Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M***** Gesellschaft mbH Co KG, ***** vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei F*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erwirkung von Unterlassungen, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 29.April 1993, GZ 46 R 337-367/93, 397-400/93, 425/93-118, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 29. Jänner 1993, GZ 9 E 1545/93-1 bis 11, vom 11.Februar 1993, GZ 9 E 1545/93-12 bis 23, vom 18.Februar 1993, GZ 9 E 1545/93-24 bis 26, 38 bis 41 und 54 sowie vom 22.März 1993, GZ 9 E 1545/93-11a, 57, 81 und 82, teilweise abgeändert wurden, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die betreibende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Der betreibenden Partei wurde gegen die verpflichtete Partei aufgrund einer einstweiligen Verfügung des Oberlandesgerichtes Wien die Exekution zur Erwirkung der Unterlassung der Ankündigung der Gewährung unentgeltlicher Zugaben und/oder Prämien bewilligt, wenn für die Erlangung der Zugabe und/oder Prämie der Erwerb einer von der verpflichteten Partei verlegten Zeitung oder Zeitschrift, insbesondere der Zeitschrift ***** notwendig oder förderlich ist und die Zugabe in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Preisausschreiben (Gewinnspiel) besteht, bei dem der sich aus dem Gesamtwert der ausgespielten Preise im Verhältnis zur Zahl der ausgegebenen Teilnahmekarten (Lose) ergebende Wert der einzelnen Teilnahmekarte S 5,-- und der Gesamtwert der ausgespielten Preise S 300.000,-- überschreitet.
Die betreibende Partei beantragte in 34 gesondert eingebrachten Strafanträgen, über die verpflichtete Partei jeweils eine Geldstrafe von S 80.000,-- zu verhängen. Sie brachte hiezu vor, daß die verpflichtete Partei weiterhin dem Exekutionstitel zuwiderhandle, wobei die einzelnen im Jahr 1993 verfaßten Anträge ein Zuwiderhandeln an folgenden Tagen dieses Jahres zum Gegenstand hatten:
ON Verfaßt Zuwiderhandeln am
1 15.1. 13.1.
2 18.1. 14.1.
3 19.1. 15.1.
4 20.1. 16.1.
5 21.1. 17.1.
6 22.1. 20.1.
7 22.1. 18.1.
8 25.1. 19.1.
9 25.1. 21.1.
10 26.1. 22.1.
11 27.1. 23.1.
11a 28.1. 24.1.
12 29.1. 25.1.
13 1.2. 26.1.
14 1.2. 27.1.
15 2.2. 28.1.
16 3.2. 29.1.
17 4.2. 30.1.
18 5.2. 31.1.
19 5.2. 3.2.
20 8.2. 1.2.
21 8.2. 4.2.
22 9.2. 2.2.
23 9.2. 5.2.
24 10.2. 6.2.
25 11.2. 7.2.
26 12.2. 10.2.
38 12.2. 8.2.
39 15.2. 11.2.
40 15.2. 9.2.
41 16.2. 12.2.
54 17.2. 13.2.
57 18.2. 14.2.
81 19.2. 15.2.
82 22.2. 16.2.
Das Erstgericht bewilligte alle Anträge jeweils in Form eines Bewilligungsvermerkes gemäß § 112 Abs.1 Geo, verhängte aber mit den Beschlüssen vom 29.1.1993, ON 2 bis 5, über die verpflichtete Partei lediglich eine Geldstrafe von je S 20.000,--, mit den Beschlüssen vom 29.1.1993, ON 6 bis 11, Geldstrafen von je S 40.000,--. Mit den Beschlüssen vom 11.2.1993, ON 12 bis 15, wurden Geldstrafen von je S 40.000,-- verhängt, ebenso mit Beschluß vom 22.3.1993, ON 11a. Mit den Beschlüssen vom 11.2.1993, ON 16 bis 23, verhängte das Erstgericht Geldstrafen von je S 60.000,--. In der Folge wurden mit den erstgerichtlichen Beschlüssen jeweils Geldstrafen im begehrten Ausmaß von S 80.000,-- verhängt.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluß vom 29.1.1993, ON 1, nicht Folge, dem von der verpflichteten Partei gegen diesen Beschluß erhobenen Rekurs wurde lediglich im Kostenpunkte Folge gegeben.
Den Rekursen der betreibenden Partei gegen die Beschlüsse vom 29.1.1993, ON 3, 6 und 10 und den Rekursen der verpflichteten Partei gegen die Beschlüsse ON 2 bis 11 wurde teilweise Folge gegeben. Aufgrund der Vollzugsanträge der betreibenden Partei ON 3, 6 und 10 wurde über die verpflichtete Partei wegen Zuwiderhandelns gegen die Exekutionsbewilligung am 15.1., 20.1. und 22.1.1993 eine Geldstrafe von je S 50.000,--, insgesamt sohin von S 150.000,--, verhängt. Die Vollzugsanträge der betreibenden Partei zu ON 2, 4, 5, 7 bis 9 und 11 wurden abgewiesen.
Den Rekursen der betreibenden Partei gegen die Beschlüsse vom 11.2.1993, ON 13, 19 und 23, und den Rekursen der verpflichteten Partei gegen die Beschlüsse ON 12 bis 23 wurde teilweise Folge gegeben; das Rekursgericht verhängte aufgrund der Vollzugsanträge der betreibenden Partei ON 13, 19 und 23 über die verpflichtete Partei wegen Zuwiderhandelns gegen die Exekutionsbewilligung vom 26.1., 3.2. und 5.2.1993 eine Geldstrafe von je S 80.000,--, insgesamt sohin von S 240.000,--. Die Vollzugsanträge der betreibenden Partei ON 12, 14 bis 18 und 20 bis 22 wurden abgewiesen.
Den Rekursen der verpflichteten Partei gegen die Beschlüsse vom 18.2.1993, ON 24 bis 26, 38 bis 41 und 54, wurde teilweise Folge gegeben; aufgrund der Vollzugsanträge der betreibenden Partei ON 26 und 41 wurde über die verpflichtete Partei wegen Zuwiderhandelns gegen die Exekutionsbewilligung am 10. und 12.2.1993 eine Geldstrafe von je S 80.000,--, insgesamt sohin von S 160.000,--, verhängt. Die Vollzugsanträge der betreibenden Partei ON 24, 25, 38 bis 40 und 54 wurden abgewiesen.
Den Rekursen der verpflichteten Partei gegen die Beschlüsse vom 22.3.1993, ON 11a, 57, 81 und 82, wurde teilweise Folge gegeben; aufgrund des Vollzugsantrages der betreibenden Partei ON 82 wurde über die verpflichtete Partei wegen Zuwiderhandelns gegen die Exekutionsbewilligung am 16.2.1993 eine Geldstrafe von S 80.000,-- verhängt. Die Vollzugsanträge der betreibenden Partei ON 11a, 57 und 81 wurden abgewiesen.
Der verpflichteten Partei wurden ihrem Rechtsmittelerfolg jeweils entsprechende Rekurskosten bestimmt.
Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils S 50.000,-- übersteige, und daß der ordentliche Revisionsrekurs mit Ausnahme gegen die Entscheidung über den Beschluß vom 29.1.1993, ON 1, zulässig sei. Der betreibende Gläubiger müsse in einem Strafantrag alle Zuwiderhandlungen seit dem letzten Strafantrag geltend machen, die objektiv geltend gemacht werden können. Dabei komme es auf den Tag der Verfassung der Anträge an, weil dem betreibenden Gläubiger der Tag des Einlangens bei Gericht regelmäßig nicht bekannt sei. Werde eine Strafe wegen eines Zuwiderhandelns beantragt, das in einem Zeitraum geschehen sei, für den bereits eine Strafe verhängt wurde, sei der Antrag abzuweisen. Dies treffe auf die angeführten Strafanträge zu.
Die Verhängung der Höchststrafe aufgrund des ersten Strafvollzugsantrages nach Erlassung der Exekutionsbewilligung erschiene nur dann gerechtfertigt, wenn ganz besondere Umstände dies rechtfertigten, weil sonst eine Steigerung der Geldstrafe nicht mehr möglich wäre. Solche Umstände seien hier nicht gegeben. Unter Bedachtnahme auf die in der Folge gesetzten mehrfachen Verstöße erscheine eine Anhebung der verhängten Geldstrafen auf je S 50.000,-- hinsichtlich der Strafanträge ON 3, 6 und 10 gerechtfertigt.
Der von der betreibenden Partei gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.
Es ist seit der UWG-Novelle 1980 einheitliche Rechtsprechung, daß bei
der Exekution zur Erwirkung von Unterlassungen die Vollzugsstufen
durch die Einbringung des Strafantrags abgegrenzt werden, wobei der
betreibende Gläubiger alle Zuwiderhandlungen seit dem letzten
Strafantrag geltend machen muß, die objektiv geltend gemacht werden
können (RPflSlg E 1986/54; ÖBl. 1983, 171; EvBl. 1982/19). Die
betreibende Partei wendet sich im Revisionsrekurs gegen die
Auffassung, daß im Strafantrag alle Zuwiderhandlungen geltend gemacht
werden müßten; die Ausführungen im Revisionsrekurs bieten jedoch
keinen Anlaß, von der angeführten Rechtsprechung abzugehen. Sie wird
entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung durch die WGN
1989, mit der § 359 Abs.1 EO die geltende Fassung erhielt, nicht nur
nicht in Frage gestellt, sondern sogar gestützt. Nach der früher
maßgebenden, durch die UWG-Novelle 1980 geschaffenen Fassung dieser
Bestimmung war nämlich nur je Strafverfügung eine Geldstrafe zu
verhängen. Dies hätte aber noch die Ansicht offen gelassen, daß der
betreibende Gläubiger, der schon einen Strafantrag eingebracht hat,
bis zur Erlassung der hierüber ergehenden Strafverfügung noch
Zuwiderhandlungen geltend machen kann, die schon mit dem früheren
Strafantrag geltend gemacht werden hätten können. Da nunmehr aber
gemäß § 359 Abs.1 EO idF der WGN 1989 je Antrag eine Geldstrafe zu
verhängen ist, muß vom betreibenden Gläubiger umso mehr verlangt
werden, daß er im Strafantrag alle Umstände anführt, die für die
Ausmessung der Strafe von Bedeutung sind; dazu gehören aber in erster
Linie alle Zuwiderhandlungen (vgl. § 355 Abs.1 letzter Satz EO). Das
Argument, diese Ansicht führe dazu, daß bei dauerndem Zuwiderhandeln
Verstöße sanktionslos bleiben würden, weil an Samstagen, Sonntagen
oder Feiertagen keine Strafanträge eingebracht werden könnten,
überzeugt schon deshalb nicht, weil es dem betreibenden Gläubiger,
der der Durchsetzung seines Anspruchs eine besondere Bedeutung
kann, durch geeignete Maßnahmen - etwa durch die Bezahlung von
Überstunden - dafür Sorge zu tragen, daß Strafanträge an den
angeführten Tagen eingebracht werden können.
Die betreibende Partei will offensichtlich erreichen, daß über die
verpflichtete Partei wegen jedes Zuwiderhandelns eine Geldstrafe
verhängt wird. Für ihren Standpunkt ist aber auch nichts daraus zu
gewinnen, daß gemäß § 355 Abs.1 Satz 2 EO wegen eines jeden weiteren
Zuwiderhandelns eine weitere Geldstrafe oder eine Haft zu verhängen
ist. Diese Bestimmung wird nämlich durch § 359 Abs.1 EO ergänzt,
wonach bei Geldstrafen die Einbringung des Antrags entscheidend ist.
Sie erfordert außerdem nicht zwingend jeweils die Verhängung einer
gesonderten Strafe und läßt daher die Möglichkeit offen, daß ein
mehrfaches Zuwiderhandeln bei der Ausmessung der Strafe
berücksichtigt wird. Die betreibende Partei weist im Revisionsrekurs
übrigens selbst auf den Bericht des Justizausschusses zur WGN 1989
hin, aus dem hervorgeht, daß der Gesetzgeber zur Vermeidung der sonst
zu befürchtenden Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Begrenzung des
Strafbetrags bewußt nicht auf jede einzelne Zuwiderhandlung, sondern
auf den Antrag des betreibenden Gläubigers abstellte (991 BlgNR 17.GP
13). Auch die Gesetzesmaterialien sprechen somit dafür, daß in einem
Strafantrag der gesamte Zeitraum zwischen einem früheren Strafantrag
oder dem Exekutionsantrag berücksichtigt werden muß. Könnte der
betreibende Gläubiger für diesen Zeitraum weitere Strafanträge
stellen, so könnte es nämlich gerade dadurch zu den
Abgrenzungsschwierigkeiten kommen, die der Gesetzgeber vermeiden
wollte, weil entschieden werden müßte, ob die in den einzelnen
Strafanträgen angeführten Verhaltensweisen als eine einheitliche
Zuwiderhandlung oder als mehrere getrennte Zuwiderhandlungen aufzufassen sind.
Zur Frage, wann ein Strafantrag als "eingebracht" gilt und damit eine
neue Vollzugsstufe beginnt, hat der erkennende Senat bereits in 3 Ob
77-86/93 Stellung genommen und sich der vom Rekursgericht vertretenen
Auffassung angeschlossen, daß es bei einem mit der Post übersandten
Strafantrag nicht darauf ankommt, wann er bei Gericht einlangt, weil
ein Zuwiderhandeln des Verpflichteten in der Zeit zwischen der
Aufgabe zur Post und dem Einlangen bei Gericht sanktionslos wäre.
Wird der Antrag mit der Post übersendet, erscheint es deshalb
sachgerecht, den Antrag als mit dem Tag der Postaufgabe eingebracht
anzusehen, zumal hiefür zumindest die sinngemäße Anwendung des § 89
Abs.1 GOG in Betracht kommt. Läßt sich der Tag der Postaufgabe aus
dem Akt nicht feststellen und bestehen - etwa wegen der Dauer des
dazwischenliegenden Zeitraums - Zweifel, ob der Antrag noch an dem
daraus zu entnehmenden Tag der Verfassung zur Post gegeben wurde, so
wird der Tag der Postaufgabe gemäß § 55 Abs.2 EO festzustellen sein.
Wurde der Strafantrag hingegen bei Gericht überreicht, gilt er am Tag des Einlangens als eingebracht.
Die Pflicht des betreibenden Gläubigers, im Strafantrag alle bis zur
Einbringung vorgekommenen Zuwiderhandlungen geltend zu machen, darf
allerdings nicht überspannt werden. Es kann von ihm insbesondere
nicht verlangt werden, daß er den Strafantrag erst am Ende des Tages
einbringt, um verläßlich beurteilen zu können, welche
Zuwiderhandlungen der Verpflichtete an diesem Tag begangen hat. Würde
man auf den genauen Zeitpunkt der Einbringung abstellen, könnte dies
sehr oft zu erheblichen und manchmal unlösbaren Schwierigkeiten bei
der Beurteilung der Frage führen, ob das in einem späteren
Strafantrag geltend gemachte, auf den Tag der Einbringung eines
früheren Strafantrags fallende Zuwiderhandeln vor oder nach
Einbringung dieses Strafantrags geschehen ist. Müßte der betreibende Gläubiger den Strafantrag noch am Tag des Zuwiderhandelns einbringen, könnte ihm überdies oft zwischen der Feststellung des Zuwiderhandelns und der Einbringung des Strafantrags nur ein unangemessen kurzer Zeitraum zur Verfügung stehen. Diese Überlegungen führen dazu, daß der betreibende Gläubiger im Strafantrag nur alle Zuwiderhandlungen geltend machen muß, zu denen es bis zu dem der Einbringung vorangehenden Tag gekommen ist.
Geht man von diesen Grundsätzen aus, so ist dem Rekursgericht darin beizupflichten, daß (zumindest) jene Zuwiderhandlungen, die in den von ihm abgewiesenen Strafanträgen behauptet wurden, schon mit früheren Strafanträgen geltend gemacht hätten werden können. Das Rekursgericht ist entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung auch zu Recht der Meinung von Heller-Berger-Stix (III 2589), wonach der betreibende Gläubiger in einem solchen Fall auf den früheren Strafbeschluß zu verweisen ist, nicht gefolgt. Sie wird damit begründet, daß der Strafbeschluß auch dann aufrecht bleibe, wenn der Verpflichtete das erste Zuwiderhandeln erfolgreich mit Impugnationsklage bekämpft. Dieses Argument überzeugt aber unabhängig davon nicht, ob man im Sinn der Ausführungen der erwähnten Autoren (III 2596) annimmt, daß der betreibende Gläubiger im Impugnationsstreit auch Zuwiderhandlungen geltend machen kann, die noch nicht den Gegenstand seiner Strafanträge bildeten (ebenso 3 Ob 46-66, 1053/91). Hat der betreibende Gläubiger diese Möglichkeit, so fehlt ihm beim zweiten Strafantrag, der unbestrittenermaßen nicht zur Verhängung einer Geldstrafe führen kann, das Rechtsschutzbedürfnis. Hat der betreibende Gläubiger diese Möglichkeit aber nicht, so kann sie ihm nicht über den Umweg eröffnet werden, daß er zunächst einen weiteren Strafantrag einbringt. Der erkennende Senat hält daher an der schon in der Entscheidung SZ 45/79 zum Ausdruck kommenden Ansicht fest, daß ein Strafantrag, in dem ausschließlich Zuwiderhandlungen behauptet werden, die schon mit einem früheren Antrag geltend gemacht hätten werden müssen, abzuweisen ist.
Aus den im Revisionsrekurs ins Treffen geführten Entscheidungen 3 Ob 22, 1032/91 und 3 Ob 46-66, 1053/91 ist für den Standpunkt der betreibenden Partei nichts zu gewinnen. In der - in anderen Teilen in SZ 64/72 veröffentlichten - Entscheidung 3 Ob 22,1032/91 hat sich der Oberste Gerichtshof mit der Frage der Verweisung nicht beschäftigt, weil der diesen Punkt betreffende Rekurs der verpflichteten Partei zurückgewiesen wurde. In der Entscheidung 3 Ob 46-66, 1053/91 wurde die vom Rekursgericht ausgesprochene Verweisung mehrerer betreibender Gläubiger auf einen Strafbeschluß, der aufgrund eines von einem anderen betreibenden Gläubiger eingebrachten Strafantrags erlassen wurde, aus der Erwägung gebilligt, daß allen betreibenden Gläubigern ein Antragsrecht zustehe, aber nur eine Strafe zu verhängen sei. Dieser Fall ist aber mit dem hier erörterten nicht vergleichbar.
Was die Höhe der verhängten Geldstrafen betrifft, ist den Ausführungen des Rekursgerichtes zu folgen. Die Verhängung einer Geldstrafe von je S 50.000,-- bei den Beschlüssen ON 3, 6 und 10 erscheint tatsächlich angemessen und ausreichend, um dem Zweck gerecht zu werden, ein wettbewerbskonformes Verhalten der verpflichteten Partei zu erzwingen. Richtigerweise ist das Rekursgericht davon ausgegangen, daß der auf die verpflichtete Partei auszuübende Zwang sukzessive zu steigern sei. Welche Geldstrafe im Einzelfall tatsächlich zu verhängen ist, kommt immer auf die konkreten Umstände an, und läßt sich dies in dem Sinne, wie es die betreibende Partei vermeint ("die in 3 Ob 22,1032/91 herausgearbeiteten Grundsätze"), nicht generalisieren.
Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei erweist sich sohin insgesamt als nicht berechtigt. Demnach ist der im Kostenpunkte erstattete Revisionsrekurs aber gemäß § 528 Abs.2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf § 78 EO iVm den §§ 40 und 50 ZPO.
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