Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Heinz Giger und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. News Verlagsgesellschaft mbH Co KG, 2. News Verlagsgesellschaft mbH, beide Wien 2., Praterstraße 31, beide vertreten durch Dr.Gerald Ganzger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000) infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 23.April 1993, GZ 3 R 31/93-13, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 7.Jänner 1993, GZ 38 Cg 501/92-6, teilweise abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben; die Entscheidung des Rekursgerichtes wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes zur Gänze wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 3.320,06 (darin enthalten S 553,34 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten deren Rekursbeantwortung und einen mit S 3.985,34 (darin enthalten S 664,22 Umsatzsteuer) bestimmten Teil der Kosten deren Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Im übrigen hat die klagende Partei die auf der Basis von S 400.000 zu ermittelnden Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen; die beklagten Parteien haben die übrigen Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Erstbeklagte ist Medieninhaberin und Verlegerin der Zeitschrift "News"; die Zweitbeklagte ist ihre persönlich haftende Gesellschafterin.
In der Nr. 4 der Zeitschrift "News" vom 5.11.1992 veröffentlichten die Beklagten auf den Seiten 114 und 115 eine Reihe entgeltlicher, mit Lichtbildern illustrierte Anzeigen verschiedener in der Reisebranche tätiger Unternehmen. In der Einleitung zu diesen Anzeigen kündigte die Beklagte in der linken Spalte der Seite 114 unter Hervorhebung der Worte "Top News" folgendes an:
"Der Winter naht mit Riesenschritten. Und mit ihm die Kälte - und das Fernweh. Da packt einen doch so richtig die Lust auf Weihnachten unter Palmen. Natürlich im Rahmen einer perfekt geplanten Reise. Wir sagen Ihnen, wo Sie Ihre professionellen Partner in Sachen Reisen finden."
Neben einer Einschaltung auf Seite 115, mit der für Reisegepäck geworden wurde, befanden sich in hochgestellter, deutlich lesbarer Schrift die Worte "Bezahlte Anzeige".
In der Nr. 8 der Zeitschrift "News" vom 3.12.1992 veröffentlichten die Beklagten auf den Seiten 132 und 133 eine Anzahl entgeltlicher Einschaltungen, mit denen für verschiedene Geschenkartikel geworben wurde. Auf Seite 132 befanden sich links oben in einem grünen Rechteck die Worte "Top News" sowie darunter in kleinerer Schrift "Schönes zum Schenken Schenken lassen". Auf der linken Seite des grünen Rechtecks waren in noch kleinerer, hochgestellter Schrift die Worte "Bezahlte Anzeigen" zu lesen. Auf den Seiten 134 und 135 dieser Zeitschriftennummer waren weitere entgeltliche Einschaltungen für andere Geschenkartikel abgedruckt. Über der linken Spalte der Seite 134 stand nach den Worten "Noch drei Wochen bis Weihnachten" mit großer Schrift "Tips zum Schenken" und darunter - in kleineren Buchstaben - folgender Text:
"Die schönste Zeit des Jahres rückt näher. Freuen Sie sich schon auf ausgedehnte Spaziergänge, den Duft von frischem Lebkuchen und das gemütliche Beisammensein bei Kerzenlicht? Vergessen Sie jedoch nicht, rechtzeitig an Geschenke für Ihre Lieben zu denken. Damit Sie Ihre Vorfreude auch ruhigen Gewissens genießen können!".
Neben der Anzeige auf Seite 135 standen rechts oben - wieder in hochgestellter, deutlich lesbarer Schrift - die Worte "Bezahlte Anzeige".
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die klagende Zeitschriftengesellschaft, den Beklagten als Eigentümern und Verlegern periodischer Medien, insbesondere der periodischen Druckschrift "News", mit einstweiliger Verfügung ab sofort zu gebieten, die Veröffentlichung entgeltlicher Einschaltungen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, wenn diese Ankündigungen nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sind oder die Kennzeichnung nur in unauffälligerem Druck als der Druck der Werbeeinschaltung und/oder an einer anderen Stelle als die Werbeeinschaltung erfolgt, es sei denn, daß in allen diesen Fällen Zweifel über die Entgeltlichkeit durch die Gestaltung oder Anordnung der Einschaltung ausgeschlossen werden können. Die beanstandeten Einschaltungen erweckten den Eindruck von Empfehlungen der Beklagten und seien deshalb als entgeltliche Einschaltungen nicht erkennbar; zumindest seien Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung nicht ausgeschlossen. Soweit die Beklagten überhaupt eine Kennzeichnung vorgenommen hätten, reiche diese nicht aus, Zweifel an der Entgeltlichkeit auszuräumen; die Leser würden vielmehr annehmen, daß die angebotenen Waren und Leistungen von der Redaktion der Beklagten geprüft seien und deshalb empfohlen würden. Die Beklagten hätten daher gegen § 26 MedienG und damit auch gegen § 1 UWG verstoßen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrages. Die den jeweiligen Anzeigen zugeordneten Texte seien eindeutig als Werbung erkennbar gewesen; einer Kennzeichnung als Werbung habe es daher in keinem Fall bedurft. Der Eindruck eines redaktionellen Beitrages sei bei keiner der beanstandeten Einschaltungen entstanden. Daß aber die Werbung als solche erst nach dem Lesen erkannt werden könne, schade nicht. Auch wer den Text nur oberflächlich gelesen habe, könne keinesfalls in einem Vertrauen auf die Objektivität einer redaktionellen Berichterstattung getäuscht worden sein, habe doch der Text auch dabei nicht als Werbung erkannt werden können. Der einleitende Text habe nicht den Eindruck eines "Tests" erweckt; der Eindruck eines redaktionellen Beitrages sei auch dadurch vermieden worden, daß die beanstandeten Anzeigenseiten nicht in das Inhaltsverzeichnis aufgenommen worden waren. Im übrigen sei das Begehren der Klägerin auch deshalb verfehlt, weil eine Kennzeichnung nur mit den Worten "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" ebensowenig erforderlich sei wie eine Kennzeichnung in einem bestimmten Druck oder an bestimmter Stelle.
Das Erstgericht gebot den Beklagten, die Veröffentlichung entgeltlicher Einschaltungen zu unterlassen, wenn diese Ankündigungen nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sind oder die Kennzeichnung an einer anderen Stelle als die Werbeeinschaltung erfolgt, es sei denn, daß in all diesen Fällen Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung der Einschaltung ausgeschlossen werden können; das Mehrbegehren, den Beklagten die Veröffentlichung entgeltlicher Einschaltungen auch dann zu verbieten, wenn die Kennzeichnung nur in unauffälligerem Druck als der Druck der Werbeeinschaltung erfolgt, wies es hingegen ab. Die beanstandeten Einschaltungen hätten den Eindruck redaktioneller Empfehlungen der Beklagten erweckt; als entgeltliche Einschaltungen seien sie nicht zweifelsfrei erkennbar gewesen. Der Eindruck redaktioneller Beiträge sei durch die einheitliche Gestaltung der beanstandeten Zeitungsseiten noch verstärkt worden. Auch der Inhalt einzelner Anzeigen sei nicht eindeutig als bezahlte Werbung erkennbar gewesen. Die Kennzeichnung "Bezahlte Anzeige" auf Seite 115 der Ausgabe Nr. 4 und auf Seite 135 der Ausgabe Nr. 8 der Zeitschrift der Beklagten sei vom Publikum wegen der gewählten Einzahl und der Anbringung unmittelbar neben einer einzelnen Werbeeinschaltung nur dieser Einschaltung zugeordnet worden; die Kennzeichnung "Bezahlte Anzeigen" auf Seite 132 der Nr. 8 der Zeitschrift der Beklagten sei aber so plaziert gewesen, daß sie den durchschnittlichen flüchtigen Lesern nicht habe auffallen müssen. Verlangt werden könne jedoch nur eine deutliche Kennzeichnung, nicht aber eine der Größe des Druckes der Anzeige genau entsprechende Kennzeichnung; der darauf abzielende Teil des Sicherungsantrages sei daher abzuweisen gewesen.
Infolge Rekurses der Beklagten wies das Rekursgericht den Sicherungsantrag zur Gänze ab; die Klägerin verwies es mit ihrem Rekurs auf diese Entscheidung. Weiters sprach das Rekursgericht aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die beanstandeten Einschaltungen hätten den von § 26 MedienG verpönten Eindruck, daß bezahlter Werbung der äußere Schein redaktioneller Mitteilungen gegeben wird, nicht erweckt. Sie seien nicht als redaktionelle Beiträge verstanden worden, weil sie wegen ihrer graphischen und sprachlichen Gestaltung auf den ersten Blick als Werbemitteilungen erkennbar gewesen seien. Der Anschein redaktioneller Empfehlungen sei auch deshalb vermieden worden, weil auf den jeweils gleichen Zeitschriftenseiten auch für gleichartige Produkte (etwa Reisen, Reisegepäck, Mobiltelefone und Uhren) geworben wurde. Eine Empfehlung durch das Zeitungsunternehmen sei - auch bei bloß flüchtiger Betrachtung - in keinem Fall erkennbar gewesen.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin
mit dem Antrag, die Entscheidung im Sinne der gänzlichen Stattgebung
des Sicherungsantrages abzuändern, in eventu, im Rahmen des vom
Erstgericht abgewiesenen Teils des Sicherungsantrages die
einstweilige Verfügung dahin zu formulieren, daß an die Stelle der
Worte "... oder die Kennzeichnung nur in unauffälligerem Druck als
der Druck der Werbeeinschaltung ... " die Worte "... oder die
Kennzeichnung nicht deutlich ist ... " treten.
Die Beklagten beantragen, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist - entgegen der Auffassung der Beklagten - zulässig, weil das Rekursgericht mit seiner Beurteilung, daß die beanstandeten Einschaltungen zweifelsfrei als Werbung erkennbar gewesen seien, von den in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu entwickelten Grundsätzen abgewichen ist; er ist auch teilweise berechtigt.
Gemäß § 26 MedienG müssen Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, in periodischen Medien als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sein, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können. Diese dem Bestreben, Anzeigen den äußeren Schein redaktioneller Mitteilungen zu geben, um sich damit deren publizistisches Gewicht zu verschaffen, entgegentretende Bestimmung (RV 39, abgedruckt bei Foregger-Litzka, MedienG3, 159) bedarf nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (MR 1990, 237; MR 1991, 75 ua) im Hinblick auf ihren offenkundigen Zweck in zweifacher Hinsicht einer teleologischen Reduktion: Unter "Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstigen Beiträgen und Berichten" sind nur solche zu verstehen, die ihrem Inhalt nach als redaktionelle Beiträge verstanden werden können; sie ist aber andererseits auch auf solche Veröffentlichungen dieser Art zu beschränken, die in irgendeiner Weise geeignet sind, auch als Werbung im weitesten Sinn aufgefaßt zu werden.
§ 26 MedienG enthält zwar keine ausdrückliche Anordnung, daß die dort geforderte Kennzeichnung deutlich zu geschehen hat; aus dem letzten Satz, wonach die Kennzeichnung entfallen kann, wenn Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können, ergibt sich aber, daß jede Werbung auch deutlich als solche erkennbar sein muß (MR 1991, 75 mwN; 4 Ob 116/91, teilweise veröffentlich in WBl 1992, 102). Angesichts der Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten kann daher eine bestimmte Kennzeichnung nicht vorgeschrieben werden; wann eine Werbung deutlich als solche gekennzeichnet ist, kann sich immer nur aus den Umständen des Einzelfalles ergeben. Auch die Frage, wann durch "Gestaltung oder Anordnung" einer Anzeige Zweifel über deren Entgeltlichkeit ausgeschlossen werden können, kann nur nach den Umständen des Einzelfalles beantwortet werden. Maßgebend ist dabei, ob das angesprochene Publikum, an dessen Aufmerksamkeit, Erfahrung und Sachkunde ein Durchschnittsmaßstab anzulegen ist, den entgeltlichen Charakter einer Veröffentlichung zweifelsfrei erkennen kann (MR 1991, 75 mwN).
Umfaßt eine entgeltliche Veröffentlichung mehrere Ankündigungen, Empfehlungen, sonstige Beitrage oder Berichte, dann muß sich die Kennzeichnung zweifelsfrei auf jeden ihrer Bestandteile beziehen (MR 1991, 75). Enthält eine Zeitungsseite neben entgeltlichen Einschaltungen auch redaktionelle Beiträge, dann ist eine Kennzeichnung der einzelnen Veröffentlichungen zur Unterscheidung redaktioneller Beiträge von bezahlten Einschaltungen erforderlich (ÖBl 1991, 282 =) WBl 1991, 364 [Schuhmacher]).
Die vorliegenden, entgeltlich vorgenommenen Werbeeinschaltungen auf den Seiten 114 und 115 der Nr. 4 der Zeitschrift der Beklagten wären - für sich allein gesehen - durch Gestaltung und Anordnung zwar durchaus als Werbung erkennbar. Die Besonderheit liegt hier aber darin, daß sie - auf der linken Spalte der Seite 114 - durch eine Ankündigung der Beklagten eingeleitet wurden, welche dem Durchschnittsleser den Eindruck einer Empfehlung der Zeitung vermitteln konnte. Die Worte "Wir sagen Ihnen, wo Sie Ihre professionellen Partner in Sachen Reisen finden" konnten bei einem nicht unmaßgeblichen Teil des angesprochenen Publikums den - unrichtigen - Eindruck erwecken, daß die für die verschiedenen Angebote genannten Bezugsquellen von der Zeitungsredaktion erprobt worden seien; dieser Eindruck konnte noch dadurch verstärkt werden, daß einzelne Einschaltungen - wie etwa der allgemeine Hinweis auf die österreichischen Lederwarengeschäfte und auf eine Fotokamera auf Seite 115 dieser Zeitschriftennummer - keine Werbung für ein bestimmtes Unternehmen enthielten. Die auf Seite 115 rechts oben hochgestellte und nur in der Einzahl vorgenommene Kennzeichnung mit den Worten "Bezahlte Anzeige" konnte den durch die Gesamtgestaltung der beiden Zeitungsseiten vermittelten Eindruck, daß die Beklagten bemerkenswerte Angebote "In Sachen Reisen" empfehlen, nicht mehr beseitigen; wegen der Verbindung entgeltlicher Einschaltungen mit einem Beitrag dieser Art wäre vielmehr eine Kennzeichnung der einzelnen entgeltlichen Einschaltungen erforderlich gewesen. Der Eindruck einer Empfehlung durch einen redaktionellen Beitrag war im vorliegenden Fall auch dadurch nicht auszuschließen, daß gleichzeitig für gleichartige Produkte und gleichartige Dienstleistungen geworben wurde, gibt es doch auf diesem Gebiet eine solche Vielzahl von Anbietern, daß die vorliegenden Angebote nur einen geringen Teil davon erfaßten.
Schon die Gestaltung der Seiten 114 und 115 der Nr. 4 der Zeitschrift der Beklagten rechtfertigt daher ein Verbot in dem Umfang, wie es das Erstgericht erlassen hat; auf die weiteren Fragen, welche die Beklagten im Zusammenhang mit den übrigen beanstandeten Veröffentlichungen aufwerfen, kommt es daher nicht mehr an.
Daß eine - tatsächlich vorgenommene - Kennzeichnung wegen zu geringer Größe der dafür verwendeten Buchstaben unzureichend gewesen wäre, trifft hingegen in keinem Fall zu; auch liegt nirgends eine Kennzeichnung bloß im Kleinstdruck vor. Der Teilantrag, den Beklagten auch Kennzeichnungen in unauffälligerem Druck als der Druck der Werbeeinschaltung zu verbieten, ist daher nicht berechtigt. Damit erübrigt sich aber auch die Frage, ob ein diesem Teil des Sicherungsantrages entsprechendes Verbot im Sinne des Eventualantrages des Revisionsrekurses hätte formuliert werden können. In teilweiser Stattung des Revisionsrekurses war vielmehr der Beschluß des Erstgerichtes zur Gänze wiederherzustellen.
Die Klägerin ist mit einem mit S 50.000 bewerteten Teil des Sicherungsantrages unterlegen; sie hat daher den Beklagten gemäß §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO die Kosten der Rekursbeantwortung und die auf dieser Basis ermittelten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen. Im übrigen hat die Klägerin die Kosten ihres Revisionsrekurses vorläufig selbst zu tragen (§ 393 Abs 1 EO); die Beklagten haben die weiteren Kosten der Revisionsrekursbeantwortung endgültig selbst zu tragen (§§ 78, 402 EO; §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO).
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