Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Bruno Sch*****, vertreten durch Dr.Heinz Wechsler, Rechtsanwalt in Wien, und 2. Guido F*****, vertreten durch Dr.Ernst Blasl, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 184.842,71 s.A., infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 19. November 1992, GZ 1 R 180/92-43, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 8.Juni 1992, GZ 22 Cg 444/89-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit je S 8.836,20 (darin enthalten je S 1.472,70 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
Die L***** GesmbH wurde im Jahr 1979 gegründet und ins Handelsregister eingetragen. Gegenstand des Unternehmens war ursprünglich die Führung eines Freizeitklubs und die Ausübung des Gast- und Schankgewerbes. Die Gesellschaft betrieb unter der Bezeichnung "B*****" in Wien*****, eine Bar. Im Jahre 1982 wurde der Unternehmensgegenstand auf die Ausübung des Reisebürogewerbes gemäß § 208 Abs. 1 GewO ausgedehnt. Das Lokal des Reisebüros befand sich in Wien*****. Alleiniger Geschäftsführer der L***** GesmbH war ab deren Gründung der Erstbeklagte. Der Erstbeklagte gestand zu (AS 32), daß die L***** GesmbH das Reisebüro unter dem Schlagwort "C*****" betrieben hat. In der Generalversammlung vom 28.3.1985 wurde der Erstbeklagte als Geschäftsführer abberufen und der Zweitbeklagte zum neuen alleinigen Geschäftsführer bestellt. Diesem Wechsel war der Aktenlage nach der Verkauf von 82,5 % der vom Erstbeklagten gehaltenen Geschäftsanteile der L***** GesmbH an drei Gesellschafter der ********** GesmbH vorangegangen. Weitere Gesellschafterin beider Gesellschaften war die Gattin des Erstbeklagten. Die Eintragung des Geschäftsführerwechsels im Handelsregister erfolgte am 8.5.1985. Mit Beschluß vom 23.4.1987 wurde die L***** GesmbH nach § 2 LöschG von Amts wegen gelöscht.
Ende 1983 lernte der Erstbeklagte den Zweitbeklagten kennen. Die Beklagten vereinbarten, daß die L***** GesmbH an den Zweitbeklagten die Geschäftsräumlichkeiten in Wien*****, den Kundenstock und den good will des Reisebüros überläßt. Am 31.1.1984 wurde die ***** ***** GesmbH gegründet. Die Gesellschaft wurde am 21.11.1984 ins Handelsregister eingetragen. Der Zweitbeklagte war damals alleiniger Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Der Aktenlage nach hatte die L***** GesmbH den Barbetrieb am 18.12.1984 um den Preis von S 1,200.000 an eine andere Gesellschaft verkauft. Mit dem Kaufpreis wurden die Verbindlichkeiten der L***** GesmbH abgedeckt.
Die klagende Partei stand jedenfalls "seit dem Jahr 1983" mit einem Unternehmen "C*****" wiederholt in Geschäftsbeziehung. Nach telefonischer Anfrage erfolgten schriftliche Bestellungen durch Fernschreiben. Die klagende Partei adressierte die Rechnungen an "C*****", Wien*****. Die Rechnungsdaten liegen zwischen dem 26.7.1983 und 7.12.1984 sowie einem Storno mit Datum 15.4.1985. Einzig die Rechnung vom 26.7.1983 stammt vor Übergabe des Unternehmens an den Zweitbeklagten. Sie betraf die Besorgung zweier Visa um den Rechnungsbetrag von S 320,--. Diese Rechnungen ergeben eine Gesamtsumme (einschließlich Inkassokosten) von S 164.456,-. Diesen Betrag machte die klagende Partei zu 29 Cg 292/85 des Handelsgerichtes Wien gegen die Firma L***** GesmbH "C*****" geltend. Die Klage wurde am 29.5.1985 vom Zweitbeklagten übernommen. Am 21.6.1985 erging das stattgebende Versäumungsurteil. Auf Grund dieses Versäumungsurteiles wurden am 27.8.1985 in den Geschäftsräumen der L***** GesmbH zwei Fahrnisse gepfändet, die aber nicht zum Verkauf gelangten. Am 21.5.1986 erstattete die klagende Partei gegen die Beklagten eine "Sachverhaltsbekanntgabe" an die Staatsanwaltschaft Wien. Sie warf den Beklagten fahrlässige Krida und schweren Betrug vor. Das Verfahren gegen den Erstbeklagten wurde gemäß § 90 StPO, das Verfahren gegen den Zweitbeklagten soweit ihm in diesem Punkt Betrug vorgeworfen wurde, gemäß § 109 StPO eingestellt. Der Zweitbeklagte wurde allerdings mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 16.12.1987, 12 d Vr 7396/85, Hv 7498/87, der Vergehen der fahrlässigen Krida und nach § 114 ASVG sowie wegen anderer Fakten des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB für schuldig erkannt.
Die klagende Partei begehrt mit ihrer am 13.10.1987 eingebrachten Klage, beide Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, ihr den Betrag von S 184.842,71 samt Anhang zu bezahlen. Neben dem der klagenden Partei gegen die Firma L***** GesmbH im Versäumungsurteil des Handelsgerichtes Wien vom 21.6.1985, 29 Cg 292/85, zuerkannten Betrag von Kapital und Zinsen macht die klagende Partei ihr gegen die Firma L***** rechtskräftig zuerkannte Verfahrens- und Exekutionskosten von S 20.386,71 geltend. Der Betrag von S 164.456,-
habe zum 1.1.1985 unberichtigt ausgehaftet. Die klagende Partei sei mit der Firma L***** in Geschäftsverbindung gestanden. Die Beklagten seien Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen. Obwohl den Beklagten die zum Zeitpunkt der Buchungen bestehende Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft bekannt gewesen sei, seien sie weitere Verbindlichkeiten eingegangen und hätten es trotz Vorliegen und Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit schuldhaft unterlassen, die Konkurseröffnung zu beantragen. Damit hätten sie gegen Gläubigerschutzvorschriften, insbesondere gegen die Vorschrift des § 69 Abs.3 KO verstoßen. Die Bestellungen durch den Zweitbeklagten seien in Kenntnis und im Auftrag des Erstbeklagten vorgenommen worden. Die L***** GesmbH habe als Nebenbetrieb unter der Etablissementbezeichnung "C*****" ein kleines Reisebüro betrieben. Die *************** GesmbH habe an der Adresse der L***** GesmbH kein Reisebüro geführt, sie habe überhaupt keine Geschäftstätigkeit entfaltet. Gegen den Geschäftsführer der ********** *****GesmbH bestehe aber auf jeden Fall ein Durchgriffsrecht, da dieser keine Buchhaltung geführt habe. Die Haftung des Zweitbeklagten bestehe deswegen, weil er das Unternehmen der L*****GesmbH übernommen und weitergeführt habe, die offenen Rechnungen seien nicht bezahlt worden.
Der Erstbeklagte wendete unter anderem ein, die Firma L***** GesmbH habe unter dem "Schlagwort" C*****s das Reisebüro betrieben. Im Dezember 1983 sei von der L***** GesmbH die Reisebürotätigkeit beendet worden. In die Räume des Reisebüros sei der Zweitbeklagte eingezogen. Dieser habe bis zum 8.5.1985 in der L***** GesmbH keine Funktionen gehabt. Der Zweitbeklagte habe das Reisebüro unter dem Wortlaut *****C***** betrieben, dies sei dem Erstbeklagten erst nach Beendigung der Tätigkeit des Zweitbeklagten bekannt geworden. Die Firma L***** habe ab Jänner 1984 keine Bestellungen bei der klagenden Partei getätigt. Der Zweitbeklagte und Personen, die in keinem Anstellungsverhältnis zur Firma L***** GesmbH gestanden seien, hätten unter der Bezeichnung C***** und der Adresse Wien*****, bei der klagenden Partei Bestellungen gemacht.
Der Zweitbeklagte wendete unter anderem ein, er habe weder für die L***** GesmbH noch für die ***************GesmbH gehandelt. Die Rechnungen seien an die "C*****" gelegt worden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, die klagende Partei habe mit einem Unternehmen "C*****" jedenfalls seit dem Jahr 1983 wiederholt Geschäftsbeziehungen gehabt. Die das Verfahren bildenden offenen Rechnungen habe die klagende Partei an eine C***** Wien ***** adressiert. Sie seien sämtlich zur Zahlung fällig. die L***** GesmbH sei niemals unter der Geschäftsbezeichnung C***** aufgetreten. Die Aufträge an die klagende Partei seien weder von der L***** GesmbH noch vom Erstbeklagten erfolgt. Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß alle Bestellungen von der Firma *************** GesmbH getätigt worden seien. Der Erstbeklagte sei weder Geschäftsführer noch Gesellschafter dieser Gesellschaft gewesen, noch sei er vor deren Gründung an ihr beteiligt gewesen. Er habe auch nicht in ihrem Namen oder im eigenen Namen Bestellungen bei der klagenden Partei getätigt. Es fehle sohin an jeder Anspruchsgrundlage gegen ihn. Auch gegen den Zweitbeklagten besteht das Klagebegehren nicht zu Recht, weil die Bestellungen nicht durch die Firma L***** GesmbH erfolgt seien, sodaß die Beurteilung der Frage, ob der Zweitbeklagte als Geschäftsführer dieser Gesellschaft in Kenntnis von deren Zahlungsunfähigkeit Bestellungen getätigt habe und ihn allenfalls eine deliktische Haftung treffen könnte, auf sich beruhen könne.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Die ordentliche Revision erklärte es für nicht zulässig. Der klagenden Partei sei zuzugestehen, daß die vom Erstgericht getroffene Feststellung, die L***** GesmbH sei bei ihrer gewerblichen Tätigkeit als Reisebüro niemals unter der Geschäftsbezeichnung "C*****" aufgetreten, im klaren Widerspruch zum Vorbringen des Erstbeklagten stehe, daß das Schlagwort für die Reisebürotätigkeit der L***** GesmbH "C*****" gelautet habe. Dies sei aber rechtlich irerlevant. Das Berufungsgericht übernehme daher die Feststellung des Erstgerichtes, daß die L***** GesmbH niemals unter der Geschäftsbezeichnung C***** aufgetreten sei, nicht. Alle anderen Feststellungen des Erstgerichtes übernahm das Berufungsgericht. Die klagende Partei sei dafür beweispflichtig, daß die von ihr fakturierten Leistungen von der L***** GesmbH bestellt worden seien. Diesen Beweis habe die klagende Partei im Verfahren nicht erbringen können. Eine Haftung des Erstbeklagten scheide schon aus diesem Grunde aus, da ihn eine Haftung als Geschäftsführer nur in jenen Rechtsbeziehungen treffen könnte, an denen die L***** GesmbH direkt beteiligt gewesen sei. Daß diese kurze Zeit unter dem Schlagwort C***** das Reisebürogewerbe betrieb, ändere daran solange nichts, als nicht erwiesen werden könne, daß sie unter dieser Bezeichnung Vertragspartnerin der klagenden Partei hinsichtlich der streitgegenständlichen Rechnungen geworden sei. Derartiges sei aber im Verfahren nicht hervorgekommen. Ohne daß zu erörtern wäre, ob in einem solchen Fall überhaupt die Geschäftsführerhaftung Platz greifen könne, sei darauf zu verweisen, daß die L***** GesmbH auch keinen Rechtsschein hervorgerufen habe, der ihre Haftung für die Klagsforderung begründen könnte. Die im übrigen von der klagenden Partei gar nicht behauptete Einwilligung zur Verwendung einer Etablissementbezeichnung durch ein anderes Unternehmen könne mangels Registrierbarkeit nicht zu einem guten Glauben gemäß § 15 Abs. 1 HGB führen. Die klagende Partei habe den Zweitbeklagten ebenfalls ausschließlich deshalb in Anspruch genommen, weil er Geschäftsführer der L***** GesmbH gewesen sei und deshalb wegen Verletzung von Schutzgesetzen und als Firmenübernehmer hafte. Auf diesem Vorbringen beharre die klagende Partei auch noch in ihrer Rechtsmittelschrift. Demgegenüber habe das Beweisverfahren ergeben, daß die Bestellungen nicht durch die L***** GesmbH, sondern durch die ***************GesmbH erfolgt seien. Dem Erstgericht sei darin beizupflichten, daß der Zweitbeklagte von der klagenden Partei aus diesem Klagsgrund nicht in Anspruch genommen worden sei.
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zwar zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
Die Gläubiger einer Gesellschaft mbH, die für ihre Forderungen im Vermögen der Gesellschaft keine oder keine zureichende Deckung finden können, können den oder die Geschäftsführer der Gesellschaft nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen auf Ersatz des Schadens in Anspruch nehmen, der ihnen durch die organschaftlichen Vertreter infolge schuldhafter Verletzung eines gerade oder auch zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger erlassenen Schutzgesetzes zugefügt wurde (SZ 64/160; SZ 59/132; SZ 59/116; RdW 1984, 42 uva). Die klagende Partei nimmt beide Beklagten ausdrücklich deshalb in Anspruch, weil sie mit der L***** GesmbH in Geschäftverbindung gestanden sei und die Beklagten deren Geschäftsführer gewesen seien. Nach dem vorliegenden Sachverhalt wurde der Zweitbeklagte aber erst im Jahr 1985 Geschäftsführer der L***** GesmbH. Die Forderungen, um deren Bezahlung sich die klagende Partei im Exekutionsweg vergeblich bemühte, hafteten aber nach dem Vorbringen der klagenden Partei bereits am 1.1.1985 unberichtigt aus. Damit entfällt eine deliktische Haftung des Zweitbeklagten für organschaftliches Handeln namens der L***** GesmbH. Geschäftsbeziehungen zur *************** GesmbH oder eine persönliche Haftung des Zweitbeklagten machte die klagende Partei nicht geltend. Schon aus diesem Grunde erweist sich die Abweisung des Klagebegehrens dem Zweitbeklagten gegenüber als berechtigt.
Es bleibt daher zu prüfen, ob die L***** GesmbH während des Zeitraumes, in dem der Erstbeklagte deren Geschäftsführer war, Vertragspartnerin der klagenden Partei war. Der Erstbeklagte gestand zu, daß die L***** GesmbH bei ihrer gewerblichen Tätigkeit als Reisebüro die Etablissementbezeichnung "C*****" verwendete. Damit bedurfte diese Tatsache gemäß § 266 Abs. 1 ZPO keines Beweises mehr. Die dennoch vom Erstgericht getroffene, dazu im Gegensatz stehende Feststellung, die vom Berufungsgericht in der Meinung, diese sei nicht rechtlich relevant, ohne Beweiswiederholung nicht übernommen wurde, ist wie zahlreiche im Strafakt enthaltene Schreiben zeigen , aktenwidrig. Das Erstgericht stellte weiters unbekämpft fest, daß die klagende Partei jedenfalls seit dem Jahr 1983 mit einem Unternehmen "C*****" wiederholt Geschäftsbeziehungen hatte. Damit ist aber die Frage zu lösen, ob - als Voraussetzung für eine allenfalls anzunehmende deliktische Haftung des Erstbeklagten - die L***** GesmbH kraft Anscheins- oder Duldungsvollmacht haftet.
Dies ist zu verneinen. Der Dritte soll geschützt werden, wenn zwar eine Vollmacht im Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem nicht besteht, der Vertretene aber ausdrücklich oder konkludent die Vollmachtserteilung kundgab (Welser in JBl 1979, 10; Apathy in Schwimann ABGB Rz 5 zu § 1029; Wilhelm, Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht 85 ff; vgl Steffen in BGB-RGRK12 Rz 10 zu § 167; Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts7 636). Die L***** GesmbH überließ dem Zweitbeklagten nicht nur ihre Geschäftsräumlichkeiten, in denen sie das Reisebürogewerbe betrieb, sondern auch den good will bzw den Kundenstock. Zum good will gehört aber auch die von ihr - ohne weiteren Firmenzusatz - verwendete Etablissementbezeichnung. Es kann dahingestellt bleiben, ob auch Stillschweigen dann zur Haftung des Geschäftsherrn ausreichte, wenn bei ständiger Geschäftsbeziehung die Unternehmensübertragung unter Einschluß der Etablissementbezeichnung als Bestandteil des good will dem Geschäftspartner nicht bekannt gegeben wurde (so VersR 1971, 227; Heinrichs in Palandt52 165). Die von der klagenden Partei an "C*****" vor Übergabe des Unternehmens an den Zweitbeklagten einzige gelegte Rechnung stammt vom 26.7.1983 und betraf die Besorgung zweier Visa und den Rechnungsbetrag von S 320. Eine ständige Geschäftsbeziehung steht daher nicht fest.
Es erübrigt sich auch die Beantwortung der Frage, ob eine konkludente Vollmachtskundgabe dadurch ersetzt werden könnte, daß in der Branche und damit auch für die klagende Partei eine allgemeine Überzeugung vom Vorliegen einer Vollmacht bestanden hatte (so LM § 164 BGB, Nr 24; LM § 167 BGB, Nr 11; Heinrichs aaO; Steffen aaO), weil diese weiteren für die Annahme einer Haftung der Firma L***** GesmbH jedenfalls erforderlichen Tatbestandselemente weder behauptet noch überschießend festgestellt wurden. Es wäre abgesehen davon, daß für die klagende Partei die Herstellung des Rechtsscheines kausal für den Abschluß des Geschäftes hätte sein müssen (vgl NJW 1962, 1003 = LM § 167 BGB, Nr 13 mwN; BGHZ 17, 13, 18; Soergel-Leptien12 Rz 23 zu § 167 BGB; Heinrichs aaO; Steffen aaO Rz 15 zu § 167 BGB; Dilcher-Staudinger12 Rz 43 zu § 167 BGB) weitere unabdingbare Voraussetzung gewesen, daß der klagenden Partei bei Geschäftsabschluß das den Rechtsschein auslösende Verhalten der L***** GesmbH bekannt war. Fehlte diese Kenntnis, besteht keine Veranlassung, den Dritten im Verhältnis zum Vertretenen zu schützen (Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht 301; Welser aaO 10 FN 75; vgl LM § 164 BGB, Nr 24; § 167 BGB, Nr 11 und 13; NJW 1956, 460; BGHZ 17, 13, 18; Soergel-Leptien aaO; Schramm in Münchener Kommentar3 Rz 36, 55 zu § 167 BGB; Heinrichs aaO, Steffen aaO; Lorenz aaO 638). Für diese anspruchsbegründenden Voraussetzungen wäre die klagende Partei behauptungs- und beweispflichtig gewesen. Überschießende Feststellungen in diese Richtung wurden nicht getroffen. Ein Feststellungsmangel kann aber niemals darin erblickt werden, daß solche Feststellungen unterblieben. Einer Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen, um der klagenden Partei die Möglichkeit zu geben, unterlassenes Prozeßvorbringen nachzutragen, ist im Bereich der Parteienmaxime ausgeschlossen (RZ 1992/59; 7 Ob 695/81 ua). Der unberechtigten Revision ist der Erfolg daher zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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