Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Dr.Friedrich Hötzl und Leopold Smrcka als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Johann L*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. Manfred Macher, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei H***** GmbH (vormals H***** GmbH), ***** vertreten durch Dr. Erhart Weiss, Rechtsanwalt in Wien, wegen 4,599.725,33 S brutto sA und Feststellung (Streitwert 950.000 S) sowie 2,500.000 S sA (Revisionsstreitwert 1,875.058,63 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtsachen vom 1. März 1993, GZ 33 Ra 129/92-81, womit infolge Berufung der beklagten und widerklagenden Partei das Teil-Zwischenurteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 22. März 1992, GZ 10 Cga 2293/87, 10 Cga 1556/88-75, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die behauptete Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Ein vom Berufungsgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz - hier die Ablehnung des Antrages (Punkt 7 des Schriftsatzes ON 58), den Beklagtenvertreter als Zeugen zu vernehmen - kann auch im Verfahren in Arbeitsrechtssachen nicht mehr mit Revision geltend gemacht werden (RZ 1989/16 uva). Das Berufungsgericht hat sich mit der in der Berufung erhobenen Mängelrüge befaßt; seine Stellungnahme widerspricht entgegen der Auffassung der Revisionswerberin nicht dem Akteninhalt. Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung der Revisionswerberin schon im Hinblick auf das für das Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot - die Ausnahmebestimmung des § 63 Abs 1 ASGG ist nicht anzuwenden, weil die beklagte Partei im Verfahren erster Instanz anwaltlich vertreten war - nicht verpflichtet, im Rahmen seiner Prozeßleistungspflicht die beklagte Partei zur Präzisierung ihres Beweisantrages anzuleiten oder gar "zur Erörterung des Sachverhaltes und Feststellung der für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen" einen unzulässigen Erkundungsbeweis durch Einvernahme des Beklagtenvertreters als Zeugen zu nicht hinreichend konkretisierten Beweisthemen durchzuführen. Auch mit der Beweisrüge hat sich das Berufungsgericht, insbesondere soweit gegen die Glaubwürdigkeit des Klägers argumentiert wurde, sachlich auseinandergesetzt.
Soweit die Revisionswerberin ins Treffen führt, daß eine Kombination von Teil- und Zwischenurteil prozessual nicht zulässig sei, macht sie wieder einen vom Berufungsgericht verneinten Verfahrensmangel erster Instanz geltend, dessen Vorliegen vom Obersten Gerichtshof nicht mehr zu prüfen ist. Im übrigen ist aber die Fällung eines Teilzwischenurteiles grundsätzlich zulässig (siehe RZ 1982/26). Die weitere Frage, ob zwischen der Klagsforderung und der eingewendeten Gegenforderung ein rechtlicher Zusammenhang im Sinne des § 391 Abs 3 ZPO besteht, wurde von der Revisionswerberin hingegen zutreffend mit Rechtsrüge releviert (siehe JBl 1980, 33 mwH; zuletzt 3 Ob 574/92).
Zwischen dem Entgeltanspruch aus dem Arbeitsverhältnis sowie dem
Anspruch auf Abfertigung und Schadenersatzansprüchen gegen den
Dienstnehmer nach dem Dienstnehmerhaftpflichtgesetz besteht aber nach
ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kein rechtlicher
Zusammenhang im Sinne des § 391 Abs 3 ZPO (s SZ 56/150 = ZAS 1984/26
[Mazal] = JBl 1984, 157 mwH; 4 Ob 146/84; 9 Ob A 186/88; zuletzt 9 Ob
A 215/92). Die Fällung des Teilzwischenurteiles war daher auch unter
diesem Gesichtspunkt zulässig.
Da die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts auch sonst zutrifft, genügt es, auf ihre Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG).
Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin noch folgendes zu erwidern:
Der Auffassung der Revisionswerberin, vor detaillierter Prüfung der Gegenverrechnung der Aufwendungen des Klägers gegen die vereinbarte Umsatzprovision könne über die Berechtigung der Entlassung nicht abgesprochen werden, kann nicht beigepflichtet werden, weil der Kläger berechtigt war, seine privaten Aufwendungen gegen die ihm zustehende Umsatzprovision zu verrechnen und das umfangreiche Beweisverfahren nicht ergeben hat, daß der Kläger diese Befugnis mißbraucht hätte.
Daß für die dem Kläger zugesagte Firmenpension keine Rückstellungen gebildet wurden, wurde dem Beklagtenvertreter nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen bereits mit dem Bericht der über seine Veranlassung mit der Prüfung und Überarbeitung des Rechnungsabbeschlusses 1985 betrauten I***** Wirtschaftstreuhand- und Beratungs GmbH vom 1. Dezember 1986, Beilage C, mitgeteilt. Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, kann dieser Umstand zur Rechtfertigung der am 26. August 1987 ausgesprochenen Entlassung nicht mehr herangezogen werden.
Hingegen hat die beklagte Partei den Umstand, daß die vom Kläger gestundete Umsatzprovision in den Bilanzen nicht passiviert wurde, im Verfahren erster Instanz nicht als Entlassungsgrund geltend gemacht, sondern sich bezüglich der Umsatzprovision mit dem Einwand begnügt, in ihre Berechnung seien auch nicht als Umsatz zu qualifizierende Posten einbezogen worden. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß die beklagte Partei selbst vorgebracht hat, der Kläger habe der I***** GmbH bereits mit Schreiben vom 20. November 1986 (Beilage 10) eine offene Forderung aus diesem Titel von 1,192.860,91 S (zum 31. Dezember 1985) und mit weiterem Schreiben vom 29. April 1987 (Beilage 11) eine solche von 1,550.077 S (zum 31. Dezember 1986) bestätigt (AS 110); da der I***** GmbH auch die Vorbilanzen zur Verfügung standen, mußte ihr wohl schon damals das Fehlen dieses Postens aufgefallen sein.
Der Kostenvorberhalt beruht auf den §§ 52 Abs 2, 392 Abs 2 und 393 Abs 4 ZPO (s SZ 23/243; 1 Ob 601/92).
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