9ObA146/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr. Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Dr.Friedrich Hötzl und Leopold Smrcka als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Prim. Dr. Jürgen E*****-R*****, Chirurg, ***** , vertreten durch Dr.Helmut Winkler ua Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei K*****, *****, vertreten durch Dr.Christian Kuhn und Dr.Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien, wegen Anfechtung einer Kündigung (Streitwert 100.000 S), infolge Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 8.März 1993, GZ 32 Ra 129/92-50, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes vom 13. Februar 1992, GZ 23 Cga 121/90-41, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.094 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 849 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 1.7.1977 bei der beklagten Partei als Oberarzt angestellt und seit 1.1.1980 Leiter der chirurgischen Abteilung. Das Dienstverhältnis wurde von der beklagten Partei mit Schreiben vom 28.6.1990 zum 30.9.1990 gekündigt. Die beklagte Partei ist als Trägerin einer gemeinnützigen privaten Krankenanstalt darauf angewiesen, die nicht kostendeckenden Pflegegebührensätze für die Patienten der allgemeinen Gebührenklasse durch die Aufnahme von Patienten der Sonderklasse auszugleichen. Die beklagte Partei ist daher daran interessiert, daß Sonderklassepatienten der bei ihr angestellten Ärzte in ihrer Krankenanstalt operiert und behandelt werden. In Wien bestehen zumindest sieben Privatkrankenanstalten, in denen jeder Facharzt operieren kann.

Die beklagte Partei sagte dem Kläger als Primarius neben einem Gehalt im Ausmaß der jeweiligen Höchstbeitragsgrundlage nach dem ASVG zu, daß ihm alle Patienten, die an die chirurgische Abteilung eingewiesen werden, "zustehen" und er seine Privatpatienten zur stationären Behandlung in die Krankenanstalt einweisen könne. Weiters wurde vereinbart, daß der Kläger die Verantwortung für die in seiner Abteilung getroffenen medizinischen und organisatorischen Maßnahmen trägt und gegenüber den Krankenschwestern und Ärzten seiner Abteilung in medizinisch-technischen Belangen weisungsberechtigt ist. Weiters wurde dem Kläger ein Vorschlagsrecht bei der Bestellung von Oberärzten seiner Abteilung eingeräumt. Das Dienstverhältnis sollte unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum Ende eines Monates mit eingeschriebenem Brief kündbar sein. Beim Vertragsabschluß teilte der Rechtsvertreter der beklagten Partei und die damalige Generaloberin dem Kläger mit, daß er mit einem monatlichen Einkommen von 150.000 S rechnen könne. Nach der von der Wiener Landesregierung genehmigten Anstaltsordnung der beklagten Partei ist die Aufnahme, Kündigung und Entlassung von Ärzten der Rechtsträgerin der Krankenanstalt vorbehalten, jedoch unter anderem eine Stellungnahme des Primarius vorgesehen. Für Personalangelegenheiten, wirtschaftliche und technische Angelegenheiten ist der Verwalter verantwortlich. Der Primarius hat die Fachaufsicht über die Sekundarärzte sowie ein fachliches Weisungsrecht gegenüber den Fachärzten, die jedoch ihre Aufgaben selbständig und eigenverantwortlich auszuüben haben. In Dienstangelegenheiten - etwa bei der Urlaubseinteilung - ist eine Abstimmung zwischen dem Primarius und dem Verwalter vorgesehen. Der Primarius hat Mängel in seiner Abteilung - hinsichtlich des Pflegepersonals unter Beiziehung der Oberschwester - , abzustellen, die Diagnosen zu überprüfen, über die Beiziehung von Konsiliarärzten, die zu verabreichende Kost und über Transferierungen zu entscheiden. Der Primarius ist ärztlicher Vorgesetzter der Ärzte und des Pflegeaufsichtspersonals. Sämtliche Ärzte sind seinen dienstlichen und fachlichen Weisungen unterstellt; eine selbständige Behandlung der Patienten ohne Wissen und ohne Zustimmung des Primarius ist ihnen untersagt. Nur mit Zustimmung des Primarius dürfen ärztliche Zeugnisse und Bestätigungen ausgestellt und Patienten entlassen werden.

Die Oberärzte haben die Möglichkeit, Sonderklassepatienten aus ihrer Ordination eigenverantwortlich zu behandeln, wenn bei deren Aufnahme bestätigt wird, daß die medizinische Verantwortung ausschließlich der einweisende Oberarzt trägt. Die Zuteilung der Patienten zu den vier Stationen innerhalb der chirurgischen Abteilung erfolgt durch die Aufnahmekanzlei; hiebei werden die von einem Oberarzt eingewiesenen Patienten diesem auch zugeordnet. Von wem der Patient, der nicht Privatpatient eines Oberarztes ist, zu behandeln ist, entscheidet der Primarius. Die Zusammenstellung der Operationsteams erfolgte unter der Aufsicht des Klägers durch den ersten Oberarzt Dr.F*****. Die Urlaubseinteilung und die Diensteinteilung wurden zuerst jeweils vom ältesten Turnusarzt bzw dem Ersten Oberarzt vorgenommen, dann vom Kläger abgezeichnet und an die Verwaltung weitergeleitet. Diese nahm fallweise aus betrieblichen Gründen Änderungen vor, etwa, wenn in der Weihnachtszeit zuviele Ärzte Urlaub nehmen wollten. In Personalangelegenheiten, insbesondere bei der Aufnahme, der Vereinbarung der Dienstverträge oder der Kündigung und Entlassung von Dienstnehmern hatte der Kläger keine Entscheidungsbefugnis, sondern lediglich ein Vorschlagsrecht. Sein Vorschlagsrecht wurde aber bei Bestellung von Oberärzten und auch bei Besetzung anderer ärztlicher Funktionen oft nicht beachtet.

Die beklagte Partei beschäftigt im Betrieb des Krankenhauses insgesamt 300 Dienstnehmer, davon 100 - darunter 12 Ärzte - in der ehemaligen Abteilung des Klägers. Zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers bestand kein Betriebsrat.

Der Kläger erzielte durch seinen klaren und engagierten Führungsstil bei den Dienstnehmern, die ihm fachlich eindeutig weit unterlegen waren, sehr positive motivierende Effekte; dies galt auch noch für die Turnusärzte. Mit zunehmendem Ausbildungsgrad haben jedoch die Ärzte den Führungsstil des Klägers nur mehr mit Vorbehalten akzeptiert. Sobald die ausgebildeten Fachärzte durch eigene Sonderklassepatienten - dies war beim ersten Oberarzt Dr.F***** und beim zweiten Oberarz Dr.C***** der Fall - wirtschaftliche Selbständigkeit erlangten, kam es zu erheblichen Reibungen in der Zusammenarbeit mit dem Kläger. Der Kläger wies die Oberärzte insbesondere in den Morgenbesprechungen der Ärzte in fachlichen Belangen mit so lauter Stimme zurecht, daß dies als "Schreien" empfunden werden konnte; dies geschah auch dann, wenn keine akute Gefahrensituation bestand. Eine Gegenreaktion der Oberärzte erfolgte nicht. Fallweise zeigte der Kläger dieses Verhalten auch gegenüber anderen Ärzten der Abteilung. Wegen dieses Verhaltens erwog Dr.F***** etwa im Jahre 1984 und Dr.C***** im Jahre 1990 die Krankenanstalt der beklagten Partei zu verlassen. Die Spannungen mit Dr.F***** dauerten bis etwa 1988, die mit Dr.C***** bis zur Beendigung der Tätigkeit des Klägers. Bei seinen "Zurechtweisungen" brachte der Kläger gegenüber Dr.C***** auch zum Ausdruck, daß in Aussicht genommen werden könnte, dessen Dienstverhältnis zu beenden. Dr.C***** war ohne Wissen des Klägers zum Oberarzt bestellt worden. Er erreichte von der Anstaltsleitung gegen den Wunsch des Klägers die Genehmigung, am Vormittag ambulant Sonderklassepatienten zu operieren. Das Verhältnis zwischen Dr.C***** und dem Kläger wurde auch dadurch belastet, daß Dr.C***** fallweise seine Visitenkarte an Sonderklassepatienten des Klägers überreichte und der Kläger kritische Bemerkungen über die Behandlung durch Dr.C***** im Beisein von dessen Sonderklassepatienten machte. Eine gewisse Verärgerung der Fachärzte ergab sich auch dadurch, daß der Kläger häufig Patienten der allgemeinen Gebührenklasse, die aus der Ordination eines Facharztes kamen, nicht diesem zur Operation zuteilte. Wenn Dr.F***** einen solchen Wunsch äußerte, wurde er stets berücksichtigt; Dr.C***** hingegen äußerte derartige Wünsche erst gar nicht.

Weiters hatte der Kläger mit dem Primarius der Anästhesie Dr.Z***** häufig fachliche, teilweise lautstark geführte Auseinandersetzungen, aufgrund deren auch Dr.Z***** ein Verlassen der Krankenanstalt in Erwägung zog. Auch eine weitere Fachärztin der Anästhesie fühlte sich durch dieses auf das Verhalten des Klägers zurückzuführende Betriebsklima erheblich belastet.

Auch das Verhältnis des Klägers zu den in der Aufnahmekanzlei beschäftigten Dienstnehmern war dadurch belastet, daß er sich ihnen gegenüber sehr lautstark äußerte und auf ihre Einwände nicht einging.

Die beklagte Partei erörterte mit den Primarärzten der Anstalt wiederholt die Einweisung von Sonderklassepatienten, für die der Rechtsträger der Krankenanstalt im Vergleich zu den Patienten der allgemeinen Gebührenklasse etwa dreimal soviel an Verpflegsgebühren erhielt. Generell werden alle Sonderklassepatienten dem Primarius zugerechnet, es sei denn, es handelte sich um Patienten aus der Ordination eines Oberarztes und diese unterfertigen eine entsprechende Erklärung. Nur rund zwei Drittel der auf den Kläger entfallenden Sonderklassepatienten wurden von ihm eingewiesen.

Im Jahre 1988 entfielen in der chirurgischen Abteilung von insgesamt 373 Sonderklassepatienten 176 (47 %) auf den Kläger, 127 (34 %) auf Dr.F*****, 50 (13,5 %) auf Dr.C***** und 20 (5,5 %) auf den Oberarzt Dr.A*****; im Jahre 1989 von insgesamt 335 Patienten 123 (37 %) auf den Kläger, 115 (34 %) auf Dr.F*****, 77 (23 %) auf Dr.C***** und 20 (6 %) auf Dr.A*****. Für das Jahr 1990 ergibt eine Hochrechnung der bis zum Ausscheiden des Klägers festgestellten Patientenzahlen folgendes Bild: Von insgesamt 402 Patienten entfielen auf den Kläger 160 (40 %), auf Dr.F***** 122 (30 %), auf Dr.C***** 100 (25 %) und auf Dr.A***** 20 (5 %). Rechnet man dem Kläger nur die von ihm eingewiesenen Sonderklassepatienten zu, ändern sich die für den Kläger errechneten Zahlen und Prozentsätze wie folgt: 1988 119 (32 %), 1989 82 (25 %) und 1990 107 (27 %).

Im Jahre 1989 wurden insgesamt 2.000 Patienten an der chirurgischen Abteilung aufgenommen. Das Betriebsergebnis der Chirurgie war mit 4,000.000 S, das der internen Abteilung mit 6,000.000 bis 7,000.000 S und das der Urologie mit 1,000.000 S positiv. Alle anderen Abteilungen wiesen ein negatives Betriebsergebnis auf. Insgesamt war das Betriebsergebnis der Krankenanstalt ausgeglichen. Gegenüber 1988 ging das Betriebsergebnis im Jahre 1989 etwas zurück, weil ein Teil der Betten durch einen Neubau blockiert war. Darüber hinaus war der Kläger durch eine Krankheit in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt.

20 % der auf die Ärzte entfallenden Sonderklassegebühren waren an die Anästhesisten und weitere 20 % an den sogenannten chirurgischen Pool abzuführen, dessen Aufteilung der Kläger nach seinem Ermessen vornahm. Hiebei ging er im Regelfall davon aus, daß ein Facharzt nach einem Jahr aus der Beteiligung aus diesem "Pool" ausscheidet, nahm aber auch Bedacht auf die vom jeweiligen Facharzt konkret erzielten eigenen Sonderklassegebühren. Etwa 50 bis 60% wurden an die Fachärzte verteilt, der Rest auf die Turnusärzte gleichmäßig aufgeteilt. Lediglich im Bereich der sogenannten "großen Chirurgie" wurden die Sonderklassegebühren aus dem chirurgischen Pool den Ärzten zugeteilt, die an der Operation teilgenommen hatten.

Dr.A***** erhielt aus dem Pool 1987 ca 250.000 S und 1988 etwa 360.000 S, während Dr.C***** 1987 150.000 S und 1988 190.000 S erhielt. Ende 1988 beendete der Kläger die Beteiligung Dris. C*****, weil dieser nach Meinung des Klägers eine ausreichende Zahl von eigenen Sonderklassepatienten hatte. Im Jahre 1989 stieg die Beteiligung Dris. A***** trotz Rückganges der Sonderklassepatienten auf mehr als 1/2 Million S. Ähnlich verhielt es sich mit Dr G*****, dessen Anteil von 170.000 S im Jahre 1988 auf 226.000 S im Jahre 1989 erhöht wurde.

Die Kündigung des Klägers wurde durch die Beschwerden der anderen Ärzte ausgelöst. In einer Sitzung des obersten Entscheidungsgremiums der beklagten Partei wurde die Generaloberin beauftragt, ein Gespräch mit dem Kläger zu führen. Bei diesem Gespräch im Februar 1990 hielt die Generaloberin dem Kläger vor, daß es Probleme mit den Oberärzten, der Anästhesie, der Kanzlei und auch in verschiedenen anderen Bereichen gäbe. Insbesondere wies sie den Kläger auf die Kommunikationsprobleme hin und erklärte ihm, daß sich das ändern müsse. Darüber hinaus wurden auch die Auslastung durch Sonderklassepatienten, die Zuteilung der Sonderklassegebühren aus dem Pool an die Turnusärzte und die Frage, warum Dr.C***** nicht an den Auszahlungen aus dem Pool beteiligt wurde, erörtert. Überhaupt wies die Generaloberin den Kläger darauf hin, daß er Dr.C***** mehr integrieren müsse. Auch nach diesem Gespräch kam es weiterhin zu Problemen zwischen dem Kläger und der Kanzlei sowie Dr.C*****. In einem Gespräch Anfang Juni 1990 erklärte Dr.C***** der Generaloberin, daß er den psychischen Druck nicht mehr aushalte und jeden Tag mit Angst in das Krankenhaus gehe, weil er nicht wisse, was heute wieder passiere. Weiters kam es zwischen dem Kläger und der Aufnahmekanzlei zu einer Auseinandersetzung, weil der Kläger darauf bestand, daß ein BVA-Patient statt eines Sonderklassepatienten in ein Zweibettzimmer gelegt wurde.

Am 28.6.1990 vereinbarte die Generaloberin mit dem Kläger einen Gesprächstermin für den 29.6.1990 um 15 Uhr. Gegen 14 Uhr 30 rief der Kläger an und teilte mit, daß er nicht kommen könne, weil er seinen Sohn zum Flughafen bringen müsse. Der Kläger war auch nicht bereit, danach noch am Freitag oder am Samstag zu kommen. Daraufhin teilte die Generaloberin dem Kläger mit, daß es dringend sei, weil die beklagte Partei das Dienstverhältnis mit dem Kläger lösen wolle. Bei dem Telefongespräch am 29.6. argumentierte der Kläger längere Zeit und meinte auch, daß er noch vor seinem Urlaub mit Dr.C***** sprechen werde.

Die schriftliche Kündigung erhielt der Kläger erst nach dem 30.6.1990.

Nach der Kündigung bewarb sich der Kläger um eine Stelle an Krankenhäusern in Bregenz, Freistadt, Linz, Eggenburg, Mariazell sowie dem Sozialmedizinischen Zentrum Ost. Diese Bewerbungen hatten jedoch keinen Erfolg. Lediglich beim Evangelischen Krankenhaus konnte er auf Basis eines Konsiliarvertrages zur Abdeckung seiner Sozialversicherungsbeiträge für eine gewisse Zeit eine ständige Beschäftigung erlangen. Um die Primararztstellen in Wagna und Wels sowie um eine Oberarztstelle in Neuberg bewarb sich der Kläger nicht, weil sie nach seiner Einschätzung nicht seiner fachlichen Ausbildung entsprachen. Stellen in Zwettl, Mistelbach und Waidhofen/Ybbs strebte er wegen der Entfernung zu seiner Ordination nicht an. Es war schon bei der Kündigung absehbar, daß der Kläger als ehemaliger Primararzt kaum eine andere Primararztstelle erlangen werde, aber im Hinblick auf die für diese Positionen bestehende Überqualifikation auch keine Stelle als Oberarzt oder Assistenzarzt.

Der Kläger hat vier Kinder, die noch nicht selbsterhaltungsfähig sind. Die beiden zu Hause lebenden Söhne werden 1995 und 1996 ihre Studien beenden. Die Tochter, die seit dem Studienjahr 1991/92 in der Schweiz an einer Touristikfachschule studiert, wird diese Ausbildung 1994 beenden; diese Ausbildung kostet monatlich etwa 20.000 S. Die Tochter des Klägers hatte schon im Jänner 1990 von der Schule die Zusage für ihr Studium erhalten. Der dritte Sohn des Klägers, der fallweise in Deutschland studiert, wird sein Studium 1993/94 beenden. Die Wohnung des Klägers inWien 3, R*****, mit einer Wohnfläche von etwa 150 m2 kostet an Miete inklusive Betriebskosten ca 8.000 S monatlich. Weiters bewohnt die Familie ein der Gattin des Klägers gehörendes Haus in L***** mit einer Wohnfläche von ca 200 m2 sowie ein Ferienhaus in W*****, das der Kläger neben seinem Elternhaus errichtet hat, mit einer Wohnfläche von 160 bis 170 m2. Für das Haus in W***** hat der Kläger Kreditrückzahlungen von jährlich 40.000 S zu leisten.

Der Gattin des Klägers gehört ein Hotel in Z***** mit 44 Betten. Der Jahresumsatz beträgt 3,5 Mio S. Dieses Hotel betreibt sie gemeinsam mit dem Kläger in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Das Hotel wurde von 1984 bis 1988 renoviert. Die Gattin des Klägers erzielte 1989 insgesamt an Einkünften aus dem Gewerbebetrieb 265.616 S. An den Kläger wurde ein Gewinnanteil von 55.637 S ausgeschüttet. Als Abschreibung für Anlagegüter wies die Gewinn- und Verlustrechnung 238.188 S aus. Der Buchwert des Anlagevermögens lag bei etwa 1,15 Mio S. Als Ordinationsgehilfin beim Kläger erhält die Gattin des Klägers 19.000 S monatlich brutto. Das übrige Vermögen der Gattin des Klägers - außer dem Haus in L***** und dem Hotel in Z***** - ist nicht feststellbar. Immerhin zahlte der Kläger seiner Gattin 1,8 Mio S als Ablöse für die Mietrechte in ihrem Haus in L***** für die 70 m2 große Ordination und zahlt an sie überdies eine Miete von 2.000 S monatlich.

Aus der Vermietung des Hauses in W***** erzielt der Kläger jährlich 80.000 S an Einkünften.

Für das erste Halbjahr nach der Kündigung und Dienstfreistellung ist anzunehmen, daß der Kläger neben dem Wegfall der Einkünfte aus seiner unselbständigen Tätigkeit auch aus selbständiger Tätigkeit ein positives Ergebnis nicht erzielen konnte. Danach hatte er für einen weiteren Zeitraum von etwa einem Jahr Einkünfte aus der Ordination von 750.000 S und dann anschließend von etwa 1,000.000 S jährlich zu erwarten. Vor der Kündigung hatte der Kläger einen jährlichen Nettoumsatz von ca 3,2 bis 3,5 Mio S, woraus sich im Regelfall Einkünfte von 1,6 bis 1,7 Mio S ergaben.

Der Kläger begehrte, die Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären. Er sei nicht als leitender Angestellter im Sinne des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG einzustufen, weil er zwar in seiner Abteilung die medizinische und organisatorische Verantwortung gegenüber dem Dienstgeber gehabt habe, ihm aber kaum Befugnisse in Personalangelegenheiten, etwa bei Aufnahmen, Urlaubseinteilungen, Kündigungen und Entlassungen zugestanden seien. Auch im wirtschaftlichen Bereich sei der Kläger nicht berechtigt gewesen, Einkäufe für die beklagte Partei zu tätigen oder sie sonst nach außen zu vertreten.

Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Der Kläger sei 1940 geboren und habe keine Möglichkeit, in absehbarer Zeit einen vergleichbaren Arbeitsplatz zu finden. Durch den Wegfall der Primararztstellung erleide er einen Einkommensverlust von 100.000 S monatlich. Auch der Verdienst aus der Privatordination sei nur im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Primararzt zu erzielen gewesen. Es habe kein schlechtes Betriebsklima bestanden. Die Spannungen seien darauf zurückzuführen gewesen, daß einer der Oberärzte danach getrachtet habe, selbst die Primararztstellung zu erlangen. Was die Behandlung und Zuweisung von Sonderklassepatienten betreffe, habe der Kläger entsprechend den dienstvertraglichen Regelungen gehandelt und selbst in den letzten fünf Jahren einen Anteil von 50 % bis 60 % gehabt.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger sei als leitender Angestellter anzusehen, weil er eine Abteilung eigenverantwortlich geleitet und über die Aufnahme von Patienten, die Urlaubseinteilung, Arbeitszeiteinteilung, Bettenzuteilung u.dgl. allein entschieden habe. Darüber hinaus sei die Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt, weil der Kläger als freiberuflich tätiger Arzt jederzeit in anderen Krankenanstalten operieren könne und schon bisher den überwiegenden Teil seiner Einkünfte nicht aus seinem Gehalt, sondern aus dem Sondergebührenanspruch gegenüber den Privatpatienten bezogen habe.

Außerdem lägen Gründe in der Person des Klägers vor, die sogar eine Entlassung rechtfertigen würden. Aufgrund der mangelnden Kooperationsbereitschaft und des mangelnden Teamgeistes des Klägers habe in der chirurgischen Abteilung des Krankenhauses ein Spannungsverhältnis zwischen dem Kläger und den Ärzten sowie teilweise auch dem anderen Personal bestanden. Der Kläger habe die Mitarbeiter unter anderem grundlos angeschrien. Dies sei so weit gegangen, daß zwei der drei Oberärzte angedroht hätten, selbst zu kündigen, wenn die beklagte Partei den Kläger nicht kündige. Dies sei für die beklagte Partei besonders bedrohlich gewesen, weil die beiden Oberärzte der beklagten Partei doppelt soviele Patienten zuwiesen wie der Kläger und die beklagte Partei im besonderen Ausmaß auf eine entsprechende Auslastung des Krankenhauses auch durch Sonderklassepatienten angewiesen sei. Der Kläger habe sein Verhalten nicht geändert, obwohl ihn die beklagte Partei mehrmals auf die Mißstände hingewiesen habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger sei nicht als leitender Angestellter im Sinne des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG anzusehen, weil er keine wesentlichen Befugnisse in Personalangelegenheiten gehabt habe. Er habe Dienstnehmer weder aufnehmen noch kündigen oder entlassen und auch ihr Gehalt nicht aushandeln können; bezüglich der Urlaubs- und Diensteinteilung sei er gewissen Beschränkungen unterworfen gewesen. Lediglich bei den Ärzten der Station habe der Kläger durch die Zuteilung der Sonderklassegebühren aus dem Pool einen maßgeblichen Einfluß auf die Gestaltung des Einkommens gehabt; hiebei habe es sich aber nicht um vom Dienstgeber stammende Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit gehandelt, sondern lediglich um eine mit dem Dienstverhältnis verknüpfte Einkunftsquelle aus selbständiger Arbeit.

Im Rahmen der Prüfung der Kündigung nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG sei zunächst zu klären, ob wesentliche Interessen des Klägers beeinträchtigt worden seien. Hiebei sei nicht nur der gänzliche Wegfall der Einkünfte des Klägers aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, sondern auch die erhebliche Beeinträchtigung seiner bisher mit 1,5 Mio S brutto zu veranschlagenden Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit in den ersten eineinhalb Jahren nach Ausspruch der Kündigung zu berücksichtigen. Besonders im ersten halben Jahr ergäbe sich auch unter Berücksichtigung der Einkünfte der Gattin des Klägers ein erhebliches Auseinanderklaffen zwischen den monatlichen Einkünften der Familie von 30.000 S bis 40.000 S brutto und den für die Berufsausbildung der vier Kinder des Klägers sowie für die übliche Lebenshaltung anfallenden Kosten. Im darauffolgenden Jahr sei aber bereits wieder mit Gesamteinkünften der Familie von etwa 1,3 Mio S zu rechnen. Eine wesentliche Beeinträchtigung der Interessen des Klägers durch die Kündigung sei anzunehmen. Bezüglich des Liegenschaftsvermögens seien zwar die erzielten Erträge zu berücksichtigen, aber keine Verwertung durch Veräußerung zu verlangen. Dieses Vermögen und auch der Umstand, daß das Vermögen der Ehegattin des Klägers nicht abschließend festgestellt werden konnte, sowie die nach dem ersten halben Jahr rasch ansteigenden Einkünfte des Klägers seien jedoch bei der später vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen.

Im Rahmen der Prüfung des personenbezogenen Kündigungsgrundes nach § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG sei zu berücksichtigen, daß der Kläger, was die für die beklagte Partei aus betriebswirtschaftlichen Gründen äußerst wichtige Zahl der eingewiesenen Sonderklassepatienten anlange, teilweise hinter den beiden Oberärzten Dr. F***** und Dr.C***** einzustufen gewesen sei. Entscheidend sei aber, daß der Kläger nur zu den ihm eindeutig auch fachlich untergeordneten Mitarbeitern ein gutes und motivierendes Betriebsklima aufgebaut habe, während er ärztliche Mitarbeiter, insbesondere den Oberarzt Dr.C***** wiederholt angeschrien und auch mit der Kündigung bedroht habe. Die beklagte Partei sei schon aufgrund ihrer Fürsorgepflicht verpflichtet gewesen, ein derartiges Verhalten zu unterbinden. Dazu komme ein erhebliches wirtschaftliches Interesse der beklagten Partei am Verbleiben des Oberarztes Dr.C*****, wobei zu berücksichtigen sei, daß die Vermehrung der Sonderklassepatienten Dris C***** im ersten Halbjahr 1990 nicht mit einer Verminderung jener des Klägers verbunden gewesen sei. Dies bedeute aus der wirtschaftlichen Sicht der beklagten Partei, daß ein Primararzt, der eine entsprechende Integration und Motivation auch der Oberärzte bewirken und diese halten könne, auf Dauer insgesamt eine wesentlich höhere Anzahl von Sonderklassepatienten für die Abteilung erzielen könne. Darüber hinaus hätten diese Probleme zuvor bereits mit Dr.F***** bestanden, so daß die beklagte Partei annehmen mußte, daß der Kläger jedem neuen Oberarzt, der auch wirtschaftlich erfolgreich sei, ähnlich begegnen werde. Weiters sei es zwischen Chirurgie und Anästhesie zu Kommunikationsproblemen gekommen, die über das übliche Maß hinausgegangen seien. Diese die betrieblichen Interessen nachteilig berührenden Umstände seien geeignet gewesen, einen verständigen Betriebsinhaber zur Kündigung des Klägers zu veranlassen.

Da die beklagte Partei zur Erzielung eines ausgeglichenen Betriebsergebnisses in hohem Maß auf die Zuweisung einer ausreichenden Zahl von Sonderklassepatienten angewiesen sei, sei es für die Interessenabwägung von erheblicher Bedeutung, daß ein Oberarzt infolge des Verhaltens des Klägers das Spital verlassen wollte. Auch das Verhalten des Klägers gegenüber den Ärzten des Anästhesie sei bedeutsam, weil ein hohes Maß an zwischenmenschlichen Spannungen in dem hier zu beurteilenden sensiblen Bereich zu Fehlleistungen mit gravierenden Auswirkungen führen könne. Auch im Hinblick auf die Vorhaltungen der Generaloberin habe sich der eine leitende Stellung bekleidende Kläger bewußt sein müssen, daß sein Verhalten ein erhebliches Problem für die beklagte Partei gebildet habe und diese zur Beendigung des Dienstverhältnisses veranlassen könnte. Die Interessen des Klägers würden zwar durch die Kündigung wesentlich beeinträchtigt, doch könne er seine unbestrittenermaßen ausgezeichneten fachlichen Qualifikationen im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit entfalten, ohne Führungsproblemen ausgesetzt zu sein. Weiters falle ins Gewicht, daß der Kläger und seine Gattin erhebliche Vermögenswerte besäßen und daß die wesentlichen Einkommensbestandteile nicht aus dem Dienstverhältnis des Klägers, sondern aus dessen selbständiger Tätigkeit stammten, die zwar durch das Dienstverhältnis gefördert, darum aber nicht zwingend abhängig seien. Die Kündigung des Klägers sei als sozial gerechte und adäquate Maßnahme anzusehen, weil durch sein Verhalten die Interessen der beklagten Partei gerade in einem wirtschaftlich sehr sensiblen Bereich nachteilig berührt worden seien und diesem Verhalten auch unter arbeitsrechtlichen Aspekten erhebliches Gewicht zukomme, während schon bei der Kündigung abzusehen gewesen sei, daß der Kläger nach einiger Zeit durch eine seiner Laufbahn und Qualifikation entsprechende Tätigkeit die wesentlichen wirtschaftlichen Bedürfnisse seiner Familie wieder decken können werde.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 50.000 S übersteigt.

Das Verhalten des Klägers habe nicht nur zu Spannungen mit Dr.C*****, sondern auch mit Dr.Z***** und vorher auch mit Dr.F***** geführt. Dem Kläger sei ein unzeitgemäßer autoritärer Führungsstil anzulasten. Die medizinische Betreuung in einem Spital werde nicht durch einige überragende "Einzelgänger" gewährleistet, sondern durch ein reibungsloses Teamwork. Das Interesse der beklagten Partei an einem die notwendige Zusammenarbeit fördernden Klima sei auch losgelöst von der wirtschaftlichen Überlegung, ob durch den Austausch des Primararztes oder eines Oberarztes mehr Patienten verlorengehen könnten, im Rahmen der nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG vorzunehmenden Interessenabwägung nicht gering zu achten. Der Kläger habe nur einen geringen Teil seines Einkommens aus dem aufgekündigten Dienstverhältnis erzielt; was die Sondergebühren betreffe, dürfe der Einkommensausfall infolge der Kündigung nicht überbewertet werden, weil der Kläger diesen Ausfall bei anderen Belegspitälern in Wien weitgehend wettmachen könne. Auch wenn die Kündigung zu einer erheblichen Minderung des Einkommens des Klägers führe, sei das Interesse der beklagten Partei an der Vermeidung der durch das Verhalten des Klägers herbeigeführten persönlichen Reibungen, die zu wirtschaftlichen Nachteilen und negativen Auswirkungen auf die medizinische Betreuung führen könnten, höher zu werten, zumal es sich beim Kläger um einen Spitzenverdiener handle, der einen Großteil seines Einkommens außerhalb des Dienstverhältnisses im engeren Sinn erzielt habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Auch im Verfahren in Arbeitsrechtssachen gilt der Grundsatz, daß angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz nicht mehr mit Revision geltend gemacht werden können (RZ 1989/16 uva).

Zu Unrecht wendet sich der Revisionswerber auch gegen die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen.

Vor Eingehen auf die Rechtsrüge der Revision ist zu der von der Revisionsgegnerin vertretenen Auffassung Stellung zu nehmen, daß der Kläger als leitender Angestellter im Sinne des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG anzusehen sei, für den der zweite Teil des ArbVG nicht gelte. Wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat, unterscheidet sich die Zielrichtung der Ausnahmebestimmung des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG ganz wesentlich von jener der §§ 1 Abs 2 Z 8 AZG und 1 Abs 2 Z 5 ARG. Grund für die Ausnahme vom persönlichen Geltungsbereich der Betriebsverfassung ist die gegenüber den übrigen Arbeitnehmern erheblich abweichende Interessenlage dieser Personengruppe. Als leitender Angestellter im Sinne dieser Gesetzesstelle ist daher vor allem ein Arbeitnehmer anzusehen, der durch seine Positionen an der Seite des Arbeitgebers und durch die Ausübung von Arbeitgeberfunktionen in einen Interessengegensatz zu den anderen Arbeitnehmern gelangen kann. Bei den Arbeitgeberfunktionen, die die Unterstellung unter diesen Begriff des leitenden Angestellten rechtfertigen, steht daher der Einfluß auf die Eingehung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund. Maßgeblich ist aber auch die Ingerenz in Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechtes und bei der Aufrechterhaltung der Disziplin im Betrieb (s DRdA 1993/5 mwH [zust Mosler] = ZAS 1993/9

[krit Windisch-Graetz] = RdW 1992, 350 = ecolex 1992, 651 = WBl 1992,

366; RdW 1993, 154 = ecolex 1993, 260; zuletzt 9 Ob A 229/92). Die Ausnahmen der § 1 Abs 2 Z 8 AZG und § 1 Abs 1 Z 5 ARG sind hingegen darin begründet, daß der Aufgabenbereich leitender Angestellter eine Bindung an fixe Arbeitszeitgrenzen und an die Arbeitszeitverteilung des AZG kaum zuläßt, sich diese Arbeitnehmer ihre Arbeitszeit weitgehend selbst einteilen können und gewöhnlich ein überdurchschnittliches Entgelt beziehen (s Grillberger, Arbeitszeitgesetz 26).

Auch wenn der Leiter der chirurgischen Abteilung eines Krankenhauses unter die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 Z 8 AZG fiele (s RdW 1990, 165), ist der Kläger zufolge seiner nur geringen Befugnisse in Personalangelegenheiten nicht als leitender Angestellter im Sinne des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG zu qualifizieren. Daraus, daß der Kläger über die Aufteilung des aus einem Teil der Sonderklassegebühren gespeisten Pools Einfluß auf die Einkommensverhältnisse eines Teiles der Ärzte - die ihrerseits nur einen geringen Teil der Dienstnehmer der Abteilung ausmachten - hatte, kann eine seine Ausnahme von der Betriebsverfassung rechtfertigende Stellung an der Seite des Arbeitgebers nicht erschlossen werden, weil der Kläger damit nicht dem Arbeitgeber obliegende Aufgaben wahrnahm, sondern eine Aufteilung der außerhalb des Arbeitsverhältnisses erzielten - wenn auch mit diesem zusammenhängenden - Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit vornahm. Der Kläger genießt daher den allgemeinen Kündigungsschutz nach § 105 ArbVG.