Der Oberste Gerichtshof hat am 19.August 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Kuch, Dr.Schindler und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Weigl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dipl.Ing.Diethelm J* wegen des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 301 Abs. 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten sowie über die Nichtigkeitsbeschwerde und über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 1.März 1993, GZ 38 Vr 3301/91 20, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Fabrizy, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Gschnitzer zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Verfahrens über seine Nichtigkeitsbeschwerde zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Hofrat der Tiroler Landesregierung Dipl.Ing.Diethelm J* des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs. 1 und Abs. 2 erster Fall StGB schuldig erkannt.
Darnach hat er in der Zeit zwischen Herbst 1984 und Mai 1991 in Innsbruck die ihm als Vorstand der Abteilung VI e 3 des Amtes der Tiroler Landesregierung eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich mißbraucht, daß er entgegen den von der Tiroler Landesregierung am 2.Oktober 1984 erlassenen "Richtlinien für Privatarbeiten in den mechanischen Werkstätten und Betriebsanlagen des Landes" während der Dienstzeit untergebene Beschäftigte, nämlich insbesondere Günther B* und Johann R* zur Durchführung von Reparaturen an seinen privaten Kraftfahrzeugen heranzog, wobei er wußte, daß er hiezu nicht berechtigt war und wodurch dem Land Tirol ein Vermögensnachteil von 132.956 S entstand.
Das Erstgericht stellte (zusammengefaßt wiedergegeben) folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:
Der Angeklagte wurde am 1.Oktober 1984 zum Vorstand der Abteilung VI e 3 des Amtes der Tiroler Landesregierung mit dem Aufgabenbereich Landeskraftwagenverwaltung, Landeswerkstättenverwaltung sowie Funk und Eisenbahnwesen bestellt. In dieser Eigenschaft unterstand ihm unter anderem der Landesbauhof in der Valiergasse in Innsbruck, dessen Hauptaufgabenbereich in der Reparatur und Wiederherstellung der landeseigenen Kraftfahrzeuge liegt. Als Vorstand dieser Abteilung war der Angeklagte befugt, seinen Untergebenen Aufträge und Weisungen zu erteilen, sie zu bestimmten Tätigkeiten heranzuziehen und damit über die dem Land Tirol als Dienstgeber zustehende Arbeitskraft dieser Bediensteten zu verfügen.
Seitens des Landes Tirol wird unter bestimmten Voraussetzungen den in den mechanischen Werkstätten und Betriebsanlagen Beschäftigten gestattet, Privatarbeiten in diesen Anlagen durchzuführen. Diesbezüglich wurden von der Tiroler Landesregierung mit Beschluß vom 2.Oktober 1984 "Richtlinien für Privatarbeiten in den mechanischen Werkstätten und Betriebsanlagen des Landes" festgelegt. In diesen Richtlinien ist unter anderem im Punkt 1 a) vorgesehen, daß Reparaturen nur an eigenen Kraftfahrzeugen der Werkstättenbediensteten von den in den mechanischen Werkstätten und Betriebsanlagen beschäftigten Personen durchgeführt werden dürfen. Punkt 1 c) der Richtlinien normiert, daß Privatarbeiten nur außerhalb der Dienstzeiten, und zwar von Montag bis Donnerstag bis zu einer Stunde, am Freitag bis zu fünf Stunden nach Schluß der Dienstzeit und an Samstagen nur mit gesonderter Genehmigung des Dienststellenleiters durchgeführt werden dürfen.
Im Zeitraum zwischen Herbst 1984 und Mai 1991 erteilte der Angeklagte den in den landeseigenen Kraftfahrzeugwerkstätten beschäftigten Bediensteten Ing.Friedrich K*, Heinrich M*, Günther B* und Johann R* den Auftrag, insgesamt vier ihm gehörige Privatfahrzeuge in der landeseigenen Werkstätte zu reparieren, wobei die Aufträge während der Dienstzeit ergingen und die Arbeiten großteils ebenfalls in der Arbeitszeit der dortigen Bediensteten verrichtet wurden. Wenngleich der Angeklagte die Anweisung gab, die Privatarbeiten in Zeiten geringeren oder fehlenden Arbeitsanfalls während der Dienstzeit zu verlegen, so bildeten diese "Regiezeiten" doch einen Teil der Dienstzeit der dortigen Angestellten und diese wären, hätten sie nicht an den Privatfahrzeugen des Angeklagten gearbeitet, in anderen Bereichen, wie etwa der Schlosserei, im Außendienst, zB bei der Aufstellung oder Reparatur von Funkmasten oder zur Reparatur von Werkzeugen oder anderen Arbeiten, die vom Werkmeister zugeteilt werden, wie zB zur Aushilfe in anderen Abteilungen, beschäftigt worden.
Für die an seinen Fahrzeugen durchgeführten Arbeiten bezahlte der Angeklagte zunächst einen Betrag von 10.060 S, der sich unter Zugrundelegung des Stundensatzes errechnete, der an das Land Tirol zu bezahlen gewesen wäre, wenn die Arbeiten für ein Fahrzeug eines Bediensteten und außerhalb der Dienstzeit durchgeführt worden wären.
Der Angeklagte war in den gegenständlichen Werkstätten nicht beschäftigt. Er wußte, daß er trotz seiner Weisungsbefugnis gegenüber den Werkstättenbediensteten nicht berechtigt war, diese mit der Durchführung von Arbeiten an seinen Privatfahrzeugen während der Dienstzeit und zwar auch nicht während der "Regiezeiten" zu beauftragen. Ihm war klar, daß er hiefür eine Sondergenehmigung benötigt hätte, um die er jedoch vor der Anzeigeerstattung nicht angesucht hatte. Weiters war ihm bewußt, daß er durch seine Aufträge das Land Tirol als Dienstgeber schädigte, weil die Arbeitskraft der ihm unterstellten Bediensteten durch die Privatarbeiten blockiert war und nicht mehr für andere Tätigkeiten zur Verfügung stand. Er nahm bei Erteilung der gegenständlichen Reparaturaufträge, deren Zeitaufwand ihm zwar nicht im einzelnen, aber doch in groben Zügen bekannt war, billigend in Kauf, dem Land Tirol durch die Nichtbezahlung der von Werkstättenbediensteten für ihn erbrachten Leistungen einen 25.000 S übersteigenden Schaden zuzufügen.
Nach Erstattung der Anzeige erhob das Amt der Tiroler Landesregierung unter Mitwirkung des Angeklagten die Anzahl der Arbeitsstunden, die die Angestellten aufgewendet hatten. Unter Heranziehung des Stundensatzes von 354 S für Fremdarbeiten errechnete sich schließlich ein Schaden in der Höhe von 132.956 S, den der Angeklagte gutmachte.
Dieses Urteil bekämpfen der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft jeweils mit Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Angeklagten auf die Gründe der Z 5, 5 a und 9 lit. a und von der Anklagebehörde auf den Grund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützt wird. Keiner der beiden Nichtigkeitsbeschwerden kommt Berechtigung zu.
I. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten:
In seiner Mängelrüge (Z 5) behauptet der Beschwerdeführer zunächst eine mangelhafte Begründung der Urteilsfeststellung, wonach er in den vom Punkt 1 a) der "Richtlinien für Privatarbeiten in den mechanischen Werkstätten und Betriebsanlagen des Landes" umfaßten Werkstätten nicht beschäftigt war (US 5), sowie das Unterbleiben einer Erörterung der Aussage des Zeugen Dipl.Ing.R* zur Frage der Berechtigung des Angeklagten zur Heranziehung der Werkstätten für die Reparatur seiner Privatkraftfahrzeuge. Dabei läßt er jedoch außer acht, daß ein Urteilsnichtigkeit bewirkender formeller Begründungsmangel den Ausspruch über eine für die rechtliche Beurteilung entscheidende Tatsache betreffen muß (siehe Mayerhofer Rieder, StPO3, § 281 Z 5 E 18). Ob die erwähnten Richtlinien (S 279 ff) auch auf den Angeklagten anwendbar waren und ob er sich auf Grund und im Rahmen dieser Richtlinien für die Inanspruchnahme der Werkstätte berechtigt hielt, ist jedoch nach Lage des Falles für die rechtliche Beurteilung nicht entscheidend, weil die Richtlinien bloß die Benützung der Werkstätten und Betriebsanlagen durch einen Bediensteten regeln und dem Angeklagten nicht eine unbefugte Benützung der Werkstätte, sondern der Mißbrauch der ihm unterstellten Arbeitskräfte durch Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen für ihn selbst zur Last liegt. Im übrigen wurden die Richtlinien auch inhaltlich nicht eingehalten, weil die Reparaturen großteils während der Dienstzeit durchgeführt wurden (US 5).
Soweit der Beschwerdeführer die Urteilsfeststellungen betreffend seinen Schädigungsvorsatz als mangelhaft begründet rügt, übergeht er jene beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichtes, mit denen es die bekämpften Konstatierungen in erster Linie auf die Führung unrichtiger Stundenaufzeichnungen über die geleisteten Arbeiten gründete (US 10). Darnach dienten die vom Angeklagten eigenhändig vorgenommenen unrichtigen Dateneintragungen gerade dem Zweck, das Land Tirol um den ansonsten anfallenden Stundensatz von 354 S für Fremdreparaturen zu bringen (US 29). Die Feststellung, daß der Angeklagte bei seinem Vorgehen den Eintritt eines 25.000 S übersteigenden Schadens "billigend in Kauf" genommen hat (US 8 f) gemeint: sich damit abgefunden hat , konnte das Erstgericht sehr wohl mängelfrei darauf gründen, daß dem Beschwerdeführer der Zeitaufwand in groben Zügen bekannt war. Das Bewußtsein des Angeklagten, daß die für Privatarbeiten entzogenen Arbeitskräfte auch während der "Regiezeiten" nicht für andere Tätigkeiten zur Verfügung standen, ergibt sich zwanglos aus seiner Stellung als Abteilungsvorstand, ohne daß dies einer besonderen Erörterung bedurfte, zumal der Beschwerdeführer diesen Umstand gar nicht in Abrede gestellt hat. Im Hinblick auf das Gebot, die Urteilsgründe in gedrängter Darstellung abzufassen (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO), bedurfte es aber auch nicht einer detaillierten Auseinandersetzung mit den
Mit seiner Tatsachenrüge (Z 5 a) bekämpft der Beschwerdeführer die Urteilsfeststellung zur Schädigung des Landes Tirol durch Heranziehung von Bediensteten der Werkstätte für Privatarbeiten, wobei er sich insbesondere dagegen wendet, daß die Werkstättenbediensteten während der "Regiezeiten" hätten sie nicht an den Privatfahrzeugen des Angeklagten gearbeitet anderwärtig eingesetzt worden wären.
Erhebliche sich aus den Akten ergebende Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen vermag er mit seinen Ausführungen nicht aufzuzeigen. Die Rüge erschöpft sich vielmehr ihrem Inhalt und ihrer Zielsetzung nach in einer Anfechtung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes nach Art einer Schuldberufung, die gegen Urteile von Kollegialgerichten nach wie vor unzulässig ist. Soweit der Beschwerdeführer dabei die Anwendbarkeit der "Richtlinien für Privatarbeiten in den mechanischen Werkstätten und Betriebsanlagen des Landes" für sich reklamiert, ist auf die Ausführungen zur Mängelrüge zu verweisen, wonach es sich insoweit angesichts der vorliegend aktuellen Fallkonstellation um keine für die rechtliche Beurteilung entscheidende Tatsache handelt und die Richtlinien im übrigen inhaltlich nicht eingehalten wurden.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit. a) schließlich, mit welcher der Beschwerdeführer Straflosigkeit infolge der Anwendbarkeit der erwähnten Richtlinien der Tiroler Landesregierung geltend macht, übergeht die Urteilsfeststellungen zur wissentlich mißbräuchlichen Heranziehung von Bediensteten der Kraftfahrzeugwerkstätte für private Zwecke; sie ist daher nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.
II. Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:
Die Anklagebehörde strebt mit ihrer Subsumtionsrüge (Z 10) die Beurteilung der Tat des Angeklagten als Mißbrauch der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB an.
Das in Rede stehende Verbrechen begeht ein Beamter, der mit Schädigungsvorsatz seine Befugnis, im Namen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder einer anderen Person des öffentlichen Rechtes als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich mißbraucht. Nur Amtsgeschäfte in Vollziehung der Gesetze , mithin solche, bei denen der Beamte in concreto im Bereich der Hoheitsverwaltung tätig wird, können demnach Gegenstand eines Mißbrauchs der Amtsgewalt sein, wogegen Handlungen im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung von § 302 StGB nicht erfaßt werden (Leukauf Steininger, Komm.3, § 302 RN 22). Die Abgrenzung der Hoheitsverwaltung von der Wirtschaftsverwaltung der Gebietskörperschaften ist nicht nach formal organisatorischen Gesichtspunkten, sondern auf Grund materiell inhaltlicher Merkmale vorzunehmen, dh es muß beim einzelnen Vollzugsakt unterschieden werden, ob er nach seiner Zweckbestimmung die Ausübung hoheitlicher Gewalt ist oder ob es sich um eine technische, wirtschaftliche oder privatrechtliche Tätigkeit jenseits der Grenzen hoheitlicher Machtausübung handelt, die nur mittelbar der Erreichung eines bestimmten gesetzlichen Zieles dient (ÖJZ LSK 1984/68, EvBl. 1985/42).
Nach den Feststellungen des Erstgerichtes liegt der vorliegend für die rechtliche Beurteilung maßgebende Hauptaufgabenbereich der landeseigenen Kraftfahrzeugwerkstätte in der Reparatur und Wiederherstellung landeseigener Kraftfahrzeuge, somit einer Hilfstätigkeit im Rahmen der Eigenbedarfdeckung. Daran ändert auch nichts, daß das Unternehmen sowohl personell als auch funktionell in die Verwaltung des Landes Tirol als Trägergebietskörperschaft integriert ist und von dieser als "Regieunternehmen" geführt wird (vgl. Adamovich Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht3, 204 ff; Antoniolli Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht2, 24 ff, 37 f). Damit erfolgte der dem Angeklagten zur Last gelegte Befugnismißbrauch nicht im Rahmen der Hoheitsverwaltung, sondern im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung des Landes Tirol. Die Rechtslage ist hier für den Rechtsräger keine andere als bei der Herstellung und Erhaltung öffentlicher Straßen (ÖJZ LSK 1979/131 = SSt. 50/6), beim Bau und bei der Instandhaltung von Amtsgebäuden wie Schulen, Kasernen, Feuerwehrhäusern udgl (JBl. 1980, 49 ua), bei der Führung einer öffentlichen Krankenanstalt (ÖJZ LSK 1980/76) oder bei der Tätigkeit einer Landesfeuerwehrschule (NRsp 1991/132 = EvBl. 1991/119).
Ist aber solcherart der Betrieb einer Kraftfahrzeugwerkstätte dem Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung eines Landes zuzuordnen, so sind insoweit auch amtliche Dispositionen des für die Führung der Werkstätte zuständigen Beamten des Amtes der Landesregierung über unterstellte Arbeitskräfte nicht hoheitsrechtlicher Natur (vgl. abermals NRsp 1991/132 = EvBl. 1991/119). Das Erstgericht beurteilte daher rechtsrichtig die Tat des Angeklagten als Untreue gemäß § 153 Abs. 1 und 2 erster Fall StGB und nicht als Mißbrauch der Amtsgewalt gemäß § 302 Abs. 1 StGB. Ein Feststellungsmangel ist ihm dabei entgegen den Ausführungen der Anklagebehörde nicht unterlaufen.
III. Zur Berufung der Staatsanwaltschaft:
Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des § 153 Abs. 2 StGB unter Anwendung des § 37 StGB zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen, im Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Tagen; die Höhe des Tagessatzes wurde mit 1.000 S bemessen. Die Geldstrafe wurde gemäß § 43 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt nachgesehen.
Es wertete bei der Strafbemessung die Tatbegehung durch einen längeren Zeitraum als erschwerend, dagegen die bisherige Unbescholtenheit des Angeklagten, sein umfassendes Geständnis und die vollständige Schadensgutmachung als mildernd.
Die Staatsanwaltschaft strebt in ihrer Berufung eine Erhöhung der Strafe an, und zwar inhaltlich ihrer Rechtsmittelschrift "im Strafmaß".
Die Strafzumessungsgründe wurden vom Schöffengericht zutreffend und vollständig festgestellt. Das gefundene Strafausmaß entspricht der Tatschuld und ist tätergerecht, sodaß zu dessen Änderung im Sinne des Begehrens der Anklagebehörde kein Anlaß besteht.
Unbeschadet der Frage, ob sich die Anfechtungserklärung der Staatsanwaltschaft nur auf das Strafausmaß als solches bezieht, oder, wie dies die Generalprokuratur vermeint, im Sinn eines umfassenden Anfechtungswillens zu interpretieren ist, kann auch die Gewährung bedingter Strafnachsicht nach den Umständen des vorliegenden Falles als gerechtfertigt angesehen werden. Aus spezialpräventiver Sicht ist anzunehmen, daß die bloße Androhung der Vollziehung der Strafe genügen werde, um den bisher unbescholtenen Angeklagten von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Aber auch unter dem Aspekt der positiven Generalprävention, nämlich der Erhaltung und Stärkung der Normentreue im allgemeinen (vgl. Leukauf Steininger aaO § 43 RN 9 f) und in Ansehung potentieller Täter in ähnlicher Lage wie der Angeklagte im besonderen (vgl. Leukauf Steininger aaO § 42 RN 42) ist der sofortige Strafvollzug nicht geboten. Hiezu genügt der Schuldspruch und die Tatsache, daß der Angeklagte dienstrechtliche Nachteile erlitten hat oder erleiden wird, womit hinreichend dokumentiert ist, daß die Gesellschaft auf Rechtsbrüche der vorliegenden Art entsprechend reagiert.
Auch der Berufung der Anklagebehörde war daher ein Erfolg zu versagen.
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