9ObA191/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Steinbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Martin Duhan und Winfried Kmenta als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der Klägerin Elfriede Z*****, Musiklehrerin, ***** vertreten durch Dr.Gustav Teicht und Dr.Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, wider die Beklagte Konservatorium*****, Inhaberin ***** P*****, ***** vertreten durch Dr.Karl Zingher und Dr.Madeleine Zingher, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 100.000,-- netto sA, infolge Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22.Februar 1993, GZ 32 Ra 112/92-23, womit infolge Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 1.April 1992, GZ 7 Cga 1057/90-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 5.094,--bestimmten Kosten der Revisionsverfahren (darin S 849,-- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Grund der Beweiswiederholung (Bedenken gegen die Feststellungen des Erstgerichtes wegen Vermengung der Tat- und Rechtsfrage) dargelegt. Daß es nach der Durchführung der Beweiswiederholung dennoch (im wesentlichen) zu denselben Feststellungen gelangt, kann niemals eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens begründen.

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die Klägerin in einem

Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden ist, zutreffend bejaht (vgl

Franz Bydlinski, Verträge über ärztliche Leistungen in FS Kralik 345

[348 f]; Stasser, Abhängiger Arbeitsvertrag oder freier

Dienstvertrag, DRdA 1992, 93 ff; SZ 54/75; ZAS 1988/11 = Arb 10.697;

DRdA 1990/38 (Runggaldier) = Arb 10.741; Ind 1991, H 6, 15 = RdW

1991, 300; 9 ObA 207/92 = DRdA 1993, 150 [Ritzberger-Moser]; DRdA

1992/32 (Löschnigg) = Arb 10.954). Es reicht daher insofern aus, auf

die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin folgendes entgegenzuhalten:

Nach Lehre und Rechtsprechung ist der Arbeitsvertrag im Sinne des §

1151 ABGB vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des

Arbeitnehmers, sohin durch seine Unterworfenheit unter die

funktionelle Autorität des Arbeitgebers gekennzeichnet (ZAS 1988/11 =

Arb 10.697; ZAS 1989/19 (Schäffl); DRdA 1990/38 (Runggaldier) = Arb

10.741; Ind 1991, H 6, 15 = RdW 1991, 300; DRdA 1992/32 (Löschnigg) =

Arb 10.954; 9 ObA 207/92 = DRdA 1993, 150 [Ritzberger-Moser]). Ob

daher ein Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren

ist, hängt nicht vom Willen der vertragschließenden Parteien und der

von ihnen gewählten Bezeichnung (SZ 54/75; ZAS 1988/11 = Arb 10.697;

ZAS 1989/19 (Schäffl), DRdA 1990/38 (Runggaldier) = Arb 10.741),

sondern davon ab, ob die Bestimmungselemente der persönlichen Abhängigkeit, die zwar nicht alle gemeinsam vorliegen müssen und auch in unterschiedlich starker Ausprägung auftreten können, ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen. Maßgebend ist das Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit (Strasser aaO 94; ZAS 1988/11 = Arb 10.697 mwN), nicht aber, ob der zu beurteilende Vertrag Merkmale verschiedener Vertragstypen enthält. Lediglich für die Geltung des Angestelltengesetzes war auf Grund der Novelle zum Angestelltengesetz vom 3.7.1975, BGBl 418 bis zum Arbeitsrechtlichen Begleitgesetz (ArbBG) BGBl 1992/833 eine Mindestarbeitszeit von Bedeutung, die aber bei der Beurteilung der Qualifikation eines Beschäftigungsverhältnisses als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 1151 ABGB die Bestimmungselemente der persönlichen Abhängigkeit und deren Gewichtung nicht ersetzen konnte.

Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, daß im vorliegenden Fall die Bestimmungselemente der persönlichen Abhängigkeit jene Merkmale, die für das Vorliegen eines sogenannten freien Dienstverhältnisses sprechen, bei weitem überwiegen. Die persönliche Arbeitsverpflichtung der Klägerin, die Fremdbestimmung der Arbeit, das von der Beklagten zugestandene Beschäftigungsausmaß der Klägerin von ca. 19 Wochenstunden mit einer Mindestunterrichtszeit pro Woche und Schüler von 40 oder 60 Minuten, die organisatorische Eingliederung der Klägerin in ein "Konservatorium" mit einer Bindung an den Studien- und Stundenplan, die Pflicht zum Unterricht in den Räumen der Beklagten, die zeitliche Abhängigkeit beim Gruppenunterricht, Gesamtleitung des Unterrichtes durch den künstlerischen Leiter, sowie die vorgesehenen Kontrollprüfungen bewirkten eine persönliche Abhängigkeit und beschränkten die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbständig zu regeln und jederzeit zu ändern. Demgegenüber sind die auf einen freien Arbeitsvertrag hindeutenden Merkmale, wie das Tätigwerden der Klägerin für weitere Auftraggeber, die Veranlagung zur Einkommensteuer, die mangelnde Anmeldung zur Sozialversicherung, die freie zeitliche Einteilung der Unterrichtsstunden (allerdings nur im Rahmen des Stundenplanes), der (nur) ausnahmsweise Unterricht außerhalb der Räumlichkeiten der Beklagten und die lose Abhängigkeit beim Einzelunterricht ihrer Gewichtung nach bei Beurteilung des Gesamtbeschäftigungsbildes nicht ausschlaggebend.

Wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist für die Tätigkeit der Klägerin die Einbindung in eine Organisation und den durch Studienplan und Stundenplan vorgegebenen Unterrichtsinhalt mit all seinen Abhängigkeiten vor allem in persönlicher und teilweise auch in fachlicher Hinsicht charakteristisch. Dies bedingte aber eine gewisse persönliche Abhängigkeit der Klägerin, so daß insgesamt den Elementen des Arbeitsvertrages im Sinne des § 1151 ABGB ein Übergewicht zukommt. Dieser Arbeitsvertrag unterlag aber auch nach dem Beschäftigungsausmaß in vollem Umfang dem Angestelltengesetz (§ 1 Abs 1 AngG in der Fassung vor dem ArbBG). Der Entscheidung SZ 54/75, in der das Rechtsverhältnis einer "freien" Mitarbeiterin des ORF entgegen den Ausführungen der Revisionswerberin als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 1151 ABGB angesehen wurde, weil, wie bei der Klägerin eine organisatorische Gebundenheit und persönliche Abhängigkeit vorlag, ist daher keine gegenteilige Rechtsansicht (so aber mißverständlich Bydlinski aaO 349) zu entnehmen. Die Entscheidung Arb 6.069 beurteilte das Rechtsverhältnis einer bei einer privaten Unterrichtsanstalt beschäftigten Lehrperson, die - ähnlich wie die Klägerin - den Stundenplan in gewissen Grenzen selbst einteilte, nach der Zahl der Schüler entlohnt wurde und außerhalb der Unterrichtszeit Privatstunden erteilen durfte, auf Grund der Eingliederung in den Schulbetrieb als Dienstverhältnis nach § 1151 ABGB.

Das öffentliche Interesse an der Erhaltung von Unternehmen hat keinen Einfluß auf die allein nach dem Inhalt der Vereinbarung zwischen den Streitteilen vorzunehmenden Gewichtung der einzelnen Bestimmungselemente des Vertrages.

Auf Grund welcher Rechtsansicht die Beklagte die Dienstleistung der Klägerin nach dem Aussprechen der fristlosen Entlassung mit Schreiben vom 13.Juni 1990 noch durch weitere 14 Tage entgegennahm, ist ohne Belang. Ob hiedurch das Arbeitsverhältnis einvernehmlich fortgesetzt wurde (DRdA 1992/50 [Kerschner]), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls brachte die Beklagte mit dem weiteren Entgegennehmen der Dienste der Klägerin eindeutig zum Ausdruck, daß sie die weitere Arbeit der Klägerin, aus welchem Motiv immer, billige. Damit gab aber die Beklagte zu erkennen, daß ihr die Weiterbeschäftigung der Klägerin während der Kündigungsfrist zumutbar gewesen ist (9 Ob A 256/90, 9 ObA 57/92).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.