2Ob545/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Graf, Dr.Schinko und Dr.Tittel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden (zugleich gefährdeten) Partei Dipl.Ing. Karl O*****, vertreten durch Dr.Alexander Hasch, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte (zugleich Gegnerin der gefährdeten) Partei O***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Josef Broinger u.a., Rechtsanwälte in Eferding, wegen Nichtigerklärung eines Generalversammlungsbeschlusses (Streitwert S 500.000,-) und Unterlassung (Streitwert S 500.000,-), infolge von Revisionsrekursen beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 1.April 1993, GZ 6 R 61/93-9, womit der Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 29.Jänner 1993, GZ 5 Cg 6/93-4, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1.) Dem Revisionsrekurs der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit S 20.419,20 (darin S 3.403,20 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

2.) Der Revisionsrekurs der beklagten Partei wird zurückgewiesen. Sie hat dessen Kosten selbst zu tragen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

An der beklagten GmbH sind die ***** Ernst V***** GmbH mit einer Stammeinlage von S 380.000,- (= 76 %) und der Kläger mit einer Stammeinlage von S 120.000,- (= 24 %) beteiligt. Sie ist persönlich haftende Gesellschafterin und Geschäftsführerin der O***** GmbH Co KG, an der die ***** Ernst V***** GmbH mit einer Vermögenseinlage von S 100.000,-, Dipl.Ing. Gerhard O***** mit einer solchen von S 1.579,-

und der Kläger mit einer solchen von S 30.000,- als Kommanditisten beteiligt sind. Die weitaus überwiegende Unternehmenstätigkeit der KG besteht in der Entwicklung, Produktion und im Vertrieb von Pumpen. Auf Grund des hohen Know-Hows im Pumpenbau, das sich in Modellen, umfangreichen technischen Unterlagen und Zeichnungen sowie im Personal manifestiert, besitzt die KG eine hohe Marktgeltung, stille Reserven und einen hohen Firmenwert. Alle anderen Bereiche, etwa die Servicierung der vertriebenen Produkte und der Zusammenbau von Kompressoren sind demgegenüber von untergeordneter Bedeutung.

Am 17.November 1992 beschlossen sowohl die beklagte GmbH, als auch zuvor die KG in Gesellschafterversammlungen die Verlegung ("Auslagerung") der Pumpenproduktion von L***** nach S*****. Zu diesem Zweck sollen sämtliche bezughabenden Produktionsmittel von L***** nach S***** verbracht werden. Der Kläger stimmte in diesen Versammlungen gegen diese Anträge und gab seinen Widerspruch zu Protokoll.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Nichtigerklärung des Generalversammlungsbeschlusses betreffend die Verlegung der Pumpenproduktion von L***** nach S*****, dies wegen Verstoßes gegen das Einstimmigkeitsgebot des § 50 Abs 3 GmbHG und wegen der Mitwirkung der gemäß § 39 Abs 4 GmbHG ausgeschlossenen Mehrheitsgesellschafterin an der Beschlußfassung, sowie die Verpflichtung der beklagten Partei zur Unterlassung der näher umschriebenen Ausführung dieses als nichtig bekämpften Beschlusses. Bei diesem Beschluß habe es sich um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages gehandelt, welche Einstimmigkeit erfordert hätte, weil die Ausgliederung des den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermögen bildenden Produktionsbetriebes eine Änderung des Unternehmensgegenstandes darstelle. Überdies sei dieser Beschluß völlig unbestimmt, weil offen bleibe, in welcher Form die Auslagerung des Produktionsbetriebes stattfinden solle; es bleibe unklar, ob die Mehrheitsgesellschafterin die Produktionsanlage unter Einbringung der Gegenleistung (Garantie der Beseitigung einer Überschuldung der beklagten Partei in Höhe von 24,000.000,- S) käuflich erwerbe, ob ein Tochterunternehmen zur Aufnahme des Produktionsbetriebes gegründet werden solle oder ob der Produktionsbetrieb nur "rein physisch" nach S***** verlegt werde, ohne die Eigentumsverhältnisse zu verändern. Der Wert der auszulagernden Pumpenproduktion samt allen bezughabenden Produktionsmitteln sowie die Fälligkeit und Höhe der Gegenleistung seien völlig unbestimmt. Der Gesellschafterbeschluß greife auch in die gesellschaftsrechtlichen Vermögensrechte des Klägers ein, weil ihm die stillen Reserven verloren gingen. Auch der gleichlautende Beschluß der Gesellschafter der KG sei aus den dargestellten Gründen nichtig. Da der GmbH ein unwiederbringlicher Nachteil drohe, weil unter anderem etwa 170 qualifizierte Arbeiter der KG gekündigt und abgefertigt werden müssen, und die Zurückversetzung in den vorigen Stand praktisch unmöglich sei, werde gemäß § 42 Abs 4 GmbHG beantragt, die Ausführung des betreffenden Beschlusses durch einstweilige Verfügung aufzuschieben.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Sicherungsantrages und brachte vor:

Der dem Generalversammlungsbeschluß vorangegangene Beschluß der Gesellschafterversammlung der KG sei nicht nichtig, weil die Kommanditisten nach dem Kommanditgesellschaftsvertrag (§ 4) betreffend Geschäftsführungmaßnahmen (auch solchen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgingen) kein Zustimmung- und Widerspruchsrecht hätten, sondern vielmehr der Kläger auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zur Zustimmung zu den beschlossenen Sanierungsmaßnahmen der effektiv in zweistelliger Millionen-S-Höhe überschuldeten und daher konkursreifen KG verpflichtet gewesen wäre. Somit sei aber auch der Ausführungsbeschluß der geschäftsführenden beklagten GmbH rechtswirksam, zumal weder eine (faktische) Änderung des Unternehmensgegenstands beschlossen worden sei, weil die GmbHG weder vor noch nach dem Generalversammlungsbeschluß eine eigene Produktionstätigkeit entfaltet habe, und ein "Geschäft" zwischen der KG und einem Kommanditisten und nicht etwa zwischen der GmbH und der Mehrheitsgesellschafterin vorliege, sodaß § 39 Abs 4 GmbHG abgesehen davon, daß der Mehrheitsgesellschafterin kein unangemessener Vorteil zugewendet werden soll, schon im Grunde nicht anwendbar sei. Jedenfalls sei der Sicherungsantrag nicht gerechtfertigt, weil nicht die Durchführung der mehrheitlich beschlossenen Sanierungsmaßnahme die KG und die beklagte Komplementär-GmbH schädigen könne, sondern vielmehr die Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung das sichere Ende dieser Gesellschaften bedeute. Individuelle Nachteile des Klägers müßten außer Betracht bleiben.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Dabei nahm es folgenden Sachverhalt als bescheinigt (oder nicht feststellbar) an: Gemäß § 3 des Gesellschaftsvertrages der KG ist die Komplementärin (beklagte Partei) eine reine Arbeitsgesellschafterin; am Vermögen der Gesellschaft einschließlich der stillen Reserve ist sie nicht beteiligt. Von der Tragung von Verlusten ist sie ausgeschlossen. Sie ist am Gewinn mit 10 % beteiligt und erhält als Haftungsprovision jährlich einen Mindestgewinnanteil von S 50.000. Gemäß § 4 des KG-Vertrages obliegt die Geschäftsführung und Vertretung der KG der Komplementärin. Sie hat die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes zu führen, eine Zustimmung der Kommanditisten zu Angelegenheiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft gehören, ist nicht einzuholen. Die Kommanditisten haben kein Widerspruchsrecht gemäß § 164 HGB. Gemäß § 5 des KG-Vertrages werden, soweit nach dem Vertrag oder Gesetz Gesellschafterbeschlüsse erforderlich sind, diese in Gesellschafterversammlungen oder schriftlich in sinngemäßer Anwendung des § 34 GmbHG gefaßt. Die Beschlüsse werden, soweit der KG-Vertrag oder das Gesetz nichts anderes bestimmen, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt. Das Stimmrecht richtet sich nach der Höhe der Kapitalkonten. Die Vermehrung von den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen oder die Verminderung von ihnen eingeräumten Rechten kann nur mit Zustimmung der betroffenen Gesellschafter wirksam beschlossen werden.

Unternehmensgegenstand der beklagten Partei sind die fabriksmäßige Erzeugung von Maschinen und Apparaten aller Art, insbesondere von Pumpen und Kompressoren, sowie die Regel- und Prozeßtechnik, die Ausübung des Handelsgewerbes gemäß § 103 Abs 1 lit b Z 25 GewO, die Vermietung und Verpachtung von Mobilien und Immobilien, die Betriebsberatung, einschließlich der Tätigkeit der Betriebsorganisatoren, die Marktmeinungsforschung, Dienstleistungen in der Automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik, die Konzession der Überlassung von Arbeitskräften; die Gesellschaft ist zu allen Handlungen, Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die zur Erreichung des Gesellschaftszweckes dienen, wie insbesondere zum Erwerb und zur Pachtung von, sowie zur Beteiligung an anderen Unternehmen oder Gesellschaften dieser oder ähnlicher Art, sowie die Übernahme der Geschäftsführung und Vertretung solcher Unternehmen und Gesellschaften; die Gesellschaft ist auch berechtigt, im In- und Ausland Zweigniederlassungen zu errichten. Gemäß § 8 des GmbH-Vertrages faßt die Gesellschaft ihre Beschlüsse in der Generalversammlung oder durch Abstimmung auf schriftlichen Weg nach § 34 GmbHG. Je S 1.000 der Stammeinlage gewähren eine Stimme. Beschlüsse werden, sofern der Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz nichts anderes bestimmen, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt.

Der erste Punkt der am 17.November 1992 durchgeführten Gesellschafterversammlung der KG war die Auslagerung der Pumpenproduktion von L***** nach S*****. Zu diesem Tagesordnungspunkt wurde ausgeführt, daß die Passiva der Gesellschaft derzeit bei ca. S 24,000.000,- höher sind als die Aktiva (dies nach Liegenschaftsveräußerung), daß also die Gesellschaft überschuldet ist. Die ***** Ernst V***** GmbH werde diese Überschuldung beseitigen, indem sie die Pumpenproduktion von L***** nach S***** verlege und in diesem Zusammenhang alle darauf bezughabenden Produktionsmittel von L***** nach S***** gebracht werden würden; als Gegenleistung garantiere sie die Beseitigung der genannten Überschuldung der KG. Am Standort L***** würden Verkauf, Technik und Service verbleiben. Für die Abwicklung dieser Tätigkeit würden ca. 30 bis 40 Mitarbeiter benötigt werden. Die Überschuldung der Gesellschaft müsse beseitigt werden, damit sich nicht die Notwendigkeit ergebe, die Eröffnung eines Insolvenverfahrens zu beantragen. Dipl.Ing.Gerhard O***** und der Kläger wiesen darauf hin, daß diese Maßnahme einer Betriebsaufgabe gleichkomme und sowohl für die Kommanditisten, als auch für viele Arbeitnehmer nachteilig wäre. Der Kläger wies ferner darauf hin, daß diese Maßnahme bei ihm erhebliche Einkommenssteuerlasten mit sich bringen würde. Der Antrag wurde gegen die Stimmen des Dipl.Ing.Gerhard O***** und des Klägers mit Stimmenmehrheit angenommen. Die Überstimmten erhoben Widerspruch.

Im Anschluß daran fand eine Generalversammlung der beklagten Gesellschaft statt, wobei der erste Tagesordnungspunkt ebenfalls die Auslagerung der Produktion von L***** nach S***** mit den oben genannten Ausführungen war. Auch dieser Antrag wurde mehrheitlich gegen die Stimme des Klägers, der Widerspruch erhob, angenommen. Daß durch die Verlegung des gesamten Pumpenbetriebes von L***** nach S***** beinahe der gesamte operative Bereich der beklagten Partei zum Erliegen komme, weil die durch den Gesellschafterbeschluß weiterhin vorgesehene Tätigkeit im Bereich des Verkaufs und der Servicierung der Pumpen im Vergleich dazu nur eine ganz unerhebliche Tätigkeit darstelle, und daß dies die amtswegige Löschung der Gesellschaft aus dem Firmenbuch (wegen Herabsinkens auf den Umfang eines Minderhandelsgewerbes) zwangsläufig zur Folge hätte, konnte das Erstgericht nicht feststellen. Ebenfalls konnte es nicht feststellen, wie viele Arbeitnehmer durch die Ausgliederung der Pumpenproduktion von L***** nach S***** tatsächlich gekündigt werden müssen.

In seiner rechtlichen Beurteilung erachtete das Erstgericht die Voraussetzungen des § 42 Abs 4 GmbHG nicht als gegeben, weil der der beklagten Gesellschaft durch die Ausführung des als nichtig angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses über die Verlegung der Pumpenproduktion nach S***** allenfalls drohende Nachteil nicht unwiederbringlich, sondern - wenn auch allenfalls schwierig auszumitteln, so doch - in Geld ausmeßbar sei. Im übrigen seien die beiden Gesellschafterbeschlüsse nach Ansicht des Erstgerichtes keinesfalls nichtig.

Das Gericht zweiter Instanz erließ in teilweiser Stattgebung des Rekurses des Klägers die beantragte einstweilige Verfügung, machte jedoch ihre Wirksamkeit vom Erlag einer Sicherheit von S 10,000.000,-

durch den Kläger abhängig. Es äußerte die Auffassung, daß seine Entscheidung ungeachtet des Erlags oder Nichterlages der Sicherheit auch bereits der beklagten Partei zuzustellen sei, weil an sie - wenngleich durch den Erlag der Sicherheit bedingt - ein Verbot ausgesprochen worden sei, und erklärte den Rekurs gegen seine Entscheidung in beiden Anfechtungsrichtungen für zulässig. Nach Darlegung der von den Parteien vertretenen Auffassungen und gestellten Anträge und der im Bescheinigungsverfahren getroffenen erstinstanzlichen "Feststellungen" gelangte es zur Auffassung, der zu sichernde Klagsanspruch sei nach dem vorliegenden Sachstand nur unzureichend bescheinigt, weil erst weitere den Rahmen des Provisorialverfahrens sprengende Sachverhaltsermittlungen hinreichende Klarheit darüber schaffen könnten, ob für die konkret beschlossene Verlegung der Produktion wegen der damit allenfalls verbundenen Abänderung des Untenehmensgegenstandes Einstimmigkeit im Sinne des § 50 Abs 3 GmbHG erforderlich gewesen sei oder ob die beschlossene Maßnahme mehr oder weniger die einzige Sanierungsmöglichkeit dargestellt habe, zu welcher die Kommanditisten und GmbH-Gesellschafter auf Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht als Korrektiv gegenüber dem Bestimmtheits- bzw. gesetzlichen Einstimmigkeitsgebot zustimmen hätten müssen.

Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz richten sich die Revisionsrekurse beider Parteien. Der Kläger bekämpft den Ausspruch über die Sicherheitsleistung und begehrt dessen Beseitigung, hilfsweise die Festsetzung einer wesentlich geringeren Sicherheit. Die beklagte Partei bekämpft die Erlassung der einstweiligen Verfügung insgesamt und beantragt die Abweisung des Sicherungsantrages, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag oder begehrt sie die Erhöhung der dem Kläger auferlegten Sicherheit auf S 24,000.000. In Rechtsmittelgegenschriften beantragten beide Parteien, dem Rechtsmittel der Gegenseite jeweils nicht Folge zu geben.

Der Rekurs des Klägers ist nicht berechtigt. Jener der beklagten Partei ist mangels Beschwer nicht zulässig, weil der Kläger die ihm auferlegte Sicherheit in der Monatsfrist des § 396 EO nicht erlegt hat.

Dem Rekursgericht ist insoweit beizupflichten, daß auf dem Boden der im Provisorialverfahren getroffenen Tatsachenfeststellungen (und zwar auch der negativen non liquet-Feststellungen) von einer ausreichenden Bescheinigung des zu sichernden Klagsanspruchs nicht die Rede sein kann. Die Annahmen und Befürchtungen des Klägers, daß sich die Verlegung der Pumpenproduktion vom Ort des Gesellschaftssitzes an einen anderen Ort in Österreich, nämlich den Sitz der Mehrheitsgesellschafterin, für die beklagte GmbH und für die KG, und damit mittelbar auch für ihn als deren Gesellschafter, äußerst nachteilig auswirke, ja daß geradezu von einer Änderung des Unternehmensgegenstandes der Gesellschaften auszugehen sei, für welche gemäß § 50 Abs 3 GmbHG Einstimmigkeit erforderlich gewesen wäre, beruhen tatsächlich nicht auf ausreichend objektivierten Sachverhaltsgrundlagen, die ein derart weitreichendes, die (über) Dreiviertelmehrheit der beiden Gesellschaften in ihrer gesellschaftsrechtlichen Wirkungsweise auf die Prozeßdauer hinderndes Ausführungsverbot ohne jede Sicherheitsleistung rechtfertigen könnte. Im Vorfeld der prozeßgegenständlichen, nach dem GmbHG vorzunehmenden Abstimmungsbeurteilung ist nämlich auch die Abstimmung in der KG einer Prüfung zu unterziehen, weil im betreffenden Gesellschaftsvertrag den Kommanditisten (also etwa auch dem Kläger) Zustimmungs- und Widerspruchsrechte in Bezug auf die Geschäftsführung durch die Komplementär-GmbH unabhängig von der Gewöhnlichkeit oder Außergewöhnlichkeit der betroffenen Geschäftsführungsmaßnahme versagt sind. Dies läßt wohl darauf schließen, daß nicht schon jede - wenn auch einschneidende - Geschäftsführungsmaßnahme der KG als Änderung des Gesellschaftsvertrages (wofür die ausreichende Dreiviertelmehrheit der jeweiligen Mehrheitsgesellschafter ohnedies vorläge) oder gar des Unternehmensgegenstandes zu werten ist, sondern erst ganz gravierende Veränderungen des Bestandes und der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft. Ob dieser Grad im vorliegenden Fall erreicht ist, läßt sich aber aus den maßgeblichen Tatsachenannahmen des Provisorialverfahrens nicht mit hinreichender Klarheit ableiten. Das Gericht zweiter Instanz hatte daher gemäß § 390 Abs 1 EO die Wirksamkeit der von ihm erlassenen Sicherungsmaßnahme vom Erlag einer nach seinem freien Ermessen zu bestimmenden Sicherheit abhängig zu machen. Ob nun diese Sicherheit gerade im Ausmaß von S 10,000.000 oder in einem geringeren Ausmaß festzusetzen gewesen wäre, kann im vorliegenden Fall schon deshalb dahingestellt bleiben, weil der Kläger innerhalb der unerstreckbaren Monatsfrist des § 396 EO (vom Tag der Kenntnis der Auferlegung einer Sicherheit durch Zustellung der rekursgerichtlichen Entscheidung am 27.4.1993) weder die festgesetzte Sicherheit, noch eine ihm angemessen erscheinende niedrigere Sicherheit, die er allenfalls mit dem vorliegenden Rechtsmittel erwirken hätte wollen oder können, erlegt hat. Die Frist des § 396 EO ist als gesetzliche Frist unerstreckbar. Ist diese Frist fruchtlos abgelaufen, erlischt die einstweilige Verfügung von selbst, ohne daß es eines diesbezüglichen Ausspruchs des Gerichtes bedürfte. Die einstweilige Verfügung verliert durch den Nichterlag der Sicherheit jede Wirksamkeit (im vorliegenden Fall hat sie eine solche nie erlangt) und ist so zu betrachten, als ob sie nie erlassen worden wäre (MietSlg 31.861 = JBl 1980, 434 mwH; Heller-Berger-Stix 2870 f). Diese Beurteilung bewirkt die völlige Erfolglosigkeit des Rekurses des Klägers, weil mangels Vollstreckbarkeit und Existenz der einstweiligen Verfügung für ihn an einer Herabsetzung der ihm vom Rekursgericht aufgetragenen Sicherheit kein Rechtsschutzinteresse mehr besteht.