Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser, Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker und Dr. Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft nach Gerhard J*****, vertreten durch die Nachlaßverwalterin Ernestine O*****, vertreten durch Dr. Heinrich Keller, Dr. Rainer Cuscoleca, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Dr.Jürgen P*****, 2. Ing. Ilse G*****, 3. Mag.Wilhelm B*****, 4. Ing. Ilse J*****, 5. Raimund H*****, 6. Dr. Friedrich W*****, 7. Peter S*****, 8. Christine S*****, 9. Dr. Thimothy S*****, 10. Dr. Wolfgang M*****, 11. Filip P*****, 12. Hajnal P*****, 13. Tibor P*****, 14. Hedwig L*****, die erst und fünft bis vierzehntbeklagte Partei vertreten durch Josef R*****, Gebäudeverwalter, ***** dieser sowie die zweit bis viertbeklagte Partei vertreten durch Dr. Otmar Schöniger Hekele, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 617.500, - s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 30. Oktober 1992, GZ 48 R 692/92 23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 12. Mai 1992, GZ 48 C 648/90 20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 29.089,80 (darin S 4.848,30 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der am 1.1.1990 verstorbene Gerhard J***** war aufgrund Mietvertrages vom 1.4.1981 Hauptmieter der Wohnung *****. Dieses Haus steht im Miteigentum der Beklagten.
Gemäß § 4 (Instandhaltung) des Mietvertrages bestätigt der Mieter, den Mietgegenstand in gutem und brauchbarem Zustand übernommen zu haben und übernimmt in einverständlicher Abänderung der dem § 1096 ABGB entsprechenden Pflichten die Verpflichtung, den Mietgegenstand auf seine Kosten, ohne Anspruch auf Ersatz jederzeit in gutem und brauchbarem Zustand zu erhalten und nach Beendigung der Mietzeit in gutem, brauchbarem Zustand zurückzustellen. Gemäß § 5 Z 2 (Benützung) des Vertrages dürfen bauliche Veränderungen innerhalb des Bestandgegenstandes oder an der Außenseite nur mit Bewilligung des Vermieters erfolgen und gehen die in diesem Zusammenhang erfolgten Investitionen, Einbauten udgl. sofort unentgeltlich in das Eigentum des Vermieters über; das gleiche gilt für Gas und elektrische Leitungen, die nur unter Putz verlegt werden dürfen.
Im Lauf des Jahres 1982 gestaltete Gerhard J***** das Bestandobjekt teils als Wohnung und teils als Atelier und ließ zu diesem Zwecke verschiedene Professionistenarbeiten durchführen, welche einen Gesamtbetrag von ca. S 655.337, - erforderten. Der Zeitwert dieser Arbeiten zum Stichtag Februar 1990 betrug S 695.806, .
Nach dem Tod des Hauptmieters brachte der Beklagtenvertreter zu ***** beim Erstgericht die gerichtliche Aufkündigung gegen die Verlassenschaft zum Kündigungstermin 31.7.1990 ein. Am 24.4.1990 teilte er die Tatsache der Aufkündigung der Vertreterin der Verlassenschaft schriftlich mit und bot an, die Wohnung bereits vor dem genannten Räumungstermin zu übernehmen, um weitere Mietzinse zu ersparen. Am 25.4.1990 rief Ing. Werner K*****, ein Neffe der Nachlaßverwalterin, den Beklagten an und erklärte sich bereit, die Wohnung bis Ende April 1990 zu übergeben. Mit diesem Vorschlag waren sowohl der Hausverwalter als auch der Beklagtenvertreter einverstanden. Am 26.4. und am 30.4.1990 fanden Telefonate zwischen Ing. K***** und dem Hausverwalter statt und kam es am 30.4.1990 zur Einigung darüber, daß die Wohnung am 1.5.1990 übergeben werde.
Vor dieser Übereinkunft sandte Ing. K***** am 30.4.1990 ein an den Hausverwalter adressiertes Schreiben mittels Telefax ab, in welchem er namens der Verlassenschaft gemäß § 10 MRG einen Investitionskostenersatz in Höhe von S 695.806, - begehrte. Weiters übermittelte er ein Gutachten über die Bewertung der Investitionen. Das Schreiben war nicht eigenhändig unterfertigt, sondern wies den in Maschinschrift geschriebenen Namen des Absenders auf. Da der Hausverwalter selbst über keinen Telefaxanschluß verfügte, ging das Schreiben an die Telefaxstelle eines Untermieters im Büro des Hausverwalters. Wann das Telefax dem Hausverwalter zuging, konnte das Erstgericht nicht feststellen.
Am 1.5.1990 wurde die Wohnung dem Hausverwalter übergeben. Am 2.5.1990 erhielt der Hausverwalter ein mit 30.4.1990 datiertes Schreiben des Ing. K*****, in welchem dieser auf sein Telefax verwies und dem die Unterlagen betreffend die Kostenrückerstattung im Original angeschlossen waren. Auch dieser Brief war nicht eigenhändig unterfertigt, sondern wies abermals lediglich den in Maschinschrift geschriebenen Namen des Absenders auf.
Mit ihrer am 2.11.1990 bei Gericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin, die Beklagten entsprechend ihren Hauseigentumsanteilen zur Zahlung von insgesamt S 617.500, - schuldig zu erkennen. Der verstorbene Hauptmieter der Wohnung habe dort umfangreiche, über die Mietdauer hinaus wirksame und nützliche Investitionen durchgeführt. Die Wohnung sei inzwischen verkauft worden. Obwohl hinsichtlich der Zehnt bis Vierzehntbeklagten die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechtes im Grundbuch angemerkt sei, haften auch diese gemäß § 10 MRG für den Aufwandsersatz. In der Verhandlung vom 11.7.1991 brachte der Klagevertreter vor, daß er das Klagebegehren auch auf § 1097 ABGB stütze, da diese Bestimmung im Bereich des MRG nicht abdingbar und die sechsmonatige Frist infolge der Auflösung des Mietverhältnisses zum 31.7.1990 gewahrt sei.
Die Beklagten bestritten das Klagebegehren und beantragten dessen Abweisung. Der Bevollmächtigte der Nachlaßverwalterin Ing. K***** habe dem Hausverwalter am Montag, den 30.4.1990 das geräumte Bestandobjekt übergeben. Am 2.5.1990 habe der Hausverwalter den eingeschriebenen Brief des Bevollmächtigten der Nachlaßverwalterin mit dem Begehren auf Kostenersatz gemäß § 10 MRG erhalten. Die Anzeige nach Beendigung des Mietverhältnisses und nach Übergabe des Bestandobjektes sei verspätet. Das am Nachmittag des 30.4.1990 abgesendete Fax ersetze nicht die vom Gesetz geforderte schriftliche Anzeige. Die Sekretärin des damaligen Untermieters des Hausverwalters habe nur vormittags Dienst versehen und habe daher das Telefax erst am nächstfolgenden Vormittag eines Arbeitstages dem Hausverwalter übergeben.
Das Gericht erster Instanz wies das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen, welche es rechtlich dahin würdigte, daß bei einverständlicher Auflösung des Mietverhältnisses die Anzeige des Anspruches auf Aufwandersatz durch den Mieter spätestens mit dem Zustandekommen der Vereinbarung zu erfolgen habe. Der am 2.5.1990 beim Hausverwalter eingegangene Brief sei daher verspätet; den Zugang des Telefax habe die Klägerin nicht unter Beweis stellen können. Zudem hätte das Telefax nicht der Schriftform des § 886 ABGB entsprochen. Der Anspruch gemäß § 1097 ABGB sei nicht berechtigt, da die sechsmonatige Frist gerechnet ab Übergabe des Bestandobjektes am 1.5.1990 im Zeitpunkt der Klagseinbringung abgelaufen gewesen sei. Die Klägerin habe auch keine Behauptungen aufgestellt, daß die Aufwendungen solche gewesen seien, die dem Bestandgeber oblegen oder zu seinen klaren und überwiegenden Vorteil erfolgt wären.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und ging in rechtlicher Hinsicht ebenfalls von der Verfristung des Anspruches nach § 1097 ABGB aus, da die Klägerin ihre Ansprüche erst in der Verhandlung vom 11.7.1991, somit lange nach Ablauf der Sechsmonatsfrist auf diese Gesetzesbestimmung gestützt habe. Zudem sei die Klägerin der sie treffenden Behauptungs und Beweislast nicht nachgekommen. Gemäß § 10 Abs. 4 Z 1 MRG in der Fassung vor dem 2.WÄG sei der Aufwandersatzanspruch des Mieters spätestens zum Zeitpunkt der einvernehmlichen Auflösung des Mietverhältnisses schriftlich anzuzeigen. Im gegenständlichen Fall sei innerhalb der Frist zur Erhebung von Einwendungen gegen die Aufkündigung am 30.4.1990 eine Einigung über die vorzeitige Auflösung des Bestandvertrages zustandegekommen, sodaß die Anzeige spätestens zu diesem Zeitpunkt schriftlich zu erstatten gewesen wäre. Schriftform erfordere gemäß § 886 ABGB in jedem Fall die Beisetzung der Unterschrift. Erster und wichtigster Zweck der Schriftform sei der Ausschluß jeglichen Zweifels daran, daß die Erklärung wirklich von dem stamme, von dem zu stammen sie vorgebe. Ein Telefax könne daher die im § 10 MRG geforderte Schriftlichkeit ebensowenig ersetzen wie ein Fernschreiben.
Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, welcher keine Berechtigung zukommt.
Gemäß § 10 Abs. 4 Z 1 MRG idF vor dem 2.Wohnrechtsänderungsgesetz (WÄG), BGBl. 1991/68 (Art. 5 Abs. 3 Z 1 2.WÄG) ist der Anspruch des Mieters auf Aufwandersatz bei sonstigem Verlust des Anspruches dem Vermieter vom Hauptmieter unter Angabe der Höhe schriftlich anzuzeigen, und zwar bei einvernehmlicher Auflösung des Mietverhältnisses spätestens zum Zeitpunkt dieser Auflösung. Der vom Gesetz normierte Endtermin (EvBl. 1991/136) ist nach dem klaren Wortlaut mit dem Zeitpunkt der Annahme der Auflösungserklärung des Hauptmieters durch den Vermieter definiert. Der Zweck dieser Bestimmung ist darin zu sehen, daß der Vermieter bei Abschluß des neuen Mietvertrages über die Wohnung nach Beendigung des bisherigen Mietverhältnisses den Betrag kennen muß, den er allenfalls als Ersatz zu leisten hat (MietSlg. 39/18 = JBl. 1987, 531; JBl. 1988, 47).
Das Gebot der Schriftlichkeit bedeutet im allgemeinen „Unterschriftlichkeit“ ( Krejci in Rummel ABGB § 3 KSchG Rdz 54, § 6 KSchG Rdz 66; Koziol Welser , Grundriß I 9 , 151), es sei denn, das Gesetz sieht ausdrücklich eine Ausnahme vor, wie dies etwa im § 3 Abs.4 KSchG der Fall ist. Das Erfordernis der Eigenhändigkeit der Unterschrift ist zwar in Österreich nicht so deutlich im Gesetz normiert wie etwa im § 126 BGB oder Art. 14 SchwOR, doch wird es unbestrittenermaßen mit argumentum e contrario aus § 886 Satz 3 ABGB gefolgert ( Rummel in FS Ostheim (1990), Telefax und Schriftform, 211; Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 269; Rummel in Rummel ABGB 2 § 886 Rdz 1). Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ist daher die Bestimmung des § 886 ABGB über das Erfordernis der Unterschrift nicht nur auf Verträge, sondern auch auf einseitige Erklärungen anzuwenden, für welche das Gesetz, ohne eine entsprechende Einschränkung zu machen, Schriftlichkeit normiert.
Der Revisionswerberin ist allerdings darin beizupflichten, daß das Erfordernis der Schriftform nicht Selbstzweck ist. Es soll vielmehr gewährleisten, daß aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig entnommen werden können ( Rummel in FS Ostheim (1990), Telefax und Schriftform 211, hier: 215 ff; BGHZ 97, 283 (285)). In SZ 58/85 wurde daher ein Fernschreiben, welches zum Abschluß den ausgedruckten Namen des Erklärenden aufwies, nicht als gültige schriftliche Bürgschaftserklärung im Sinne des § 1346 Abs. 2 ABGB angesehen, da damit der Warnfunktion der eigenhändigen Unterfertigung nicht entsprochen werde. Aus im wesentlichen gleichen Erwägungen verneinte der Bundesgerichtshof die Wirksamkeit einer mittels Telefax übermittelten Bürgschaftserklärung (NJW 1991, 2154). Auch wurde generell unter Hinweis auf § 126 BGB ausgesprochen, daß aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich weder eine telegraphische noch
Zu der Frage, inwieweit durch die Übermittlung per Telefax die Schriftform gewahrt werde, hat neben Rummel aaO sowie derselbe in Rummel ABGB 2 § 886 Rdz 1 auch Wilhelm (Telefax: Zugang, Übermittlungsfehler und Formfragen ecolex 1990, 208) Stellung genommen. Rummel gelangt zu dem Schluß, daß viel dafür spräche, das Telefax in der Regel für die Erfüllung der gesetzlichen Schriftform ausreichen zu lassen. Wilhelm verneint die Erfüllung der Schriftform durch Telefax. Der erste und wichtigste Zweck der Schriftform sei es, möglichst jeden Zweifel daran auszuschließen, daß die Erklärung wirklich von dem stammt, von dem zu stammen sie vorgibt. Deshalb werde eigenhändige Unterschrift verlangt. Zwar lasse sich auch die Fälschung der Unterschrift nicht ausschließen, aber es sei unvergleichlich leichter, eine Originalunterschrift zu kopieren, die Kopie auf ein vorbereitetes Textblatt zu legen, das Ganze zu faxen, und bei der bekannt schlechten Qualität der Telekopien beim Empfänger den Eindruck der Kopie einer original gefertigten Urkunde zu erwecken. Der Formzweck gebiete ein strenges Verständnis der Formvorschrift, um solche Machenschaften zu verhindern. Der Schriftform genüge daher nur eine Urkunde mit Originalunterschrift. Nach § 886 dritter Satz ABGB würde anderes gelten, wenn die Kopie im Verkehr als zum Vollzug der Form tauglich angesehen würde; das habe man aber bis jetzt noch nicht gehört.
Rummel (in FS Ostheim (1990), Telefax und Schriftform, 211, hier: 219) ist zuzubilligen, daß auch der österreichische Gesetzgeber es als „den Erfordernissen des internationalen Handelsverkehrs“ angemessen angesehen hat, vom zuletzt dargestellten strengen Erfordernis der Schriftlichkeit im § 577 Abs. 3 ZPO und in Art. 13 UN Kaufrecht abzugehen. In beiden Bestimmungen wird dem Erfordernis der Schriftlichkeit bei Mitteilungen durch Telegramm oder Fernschreiben Genüge getan. Im allgemeinen Verfahrensrecht wird die telegraphische Eingabe im § 89 Abs. 3 GOG genannt. Schriftliche Eingaben an das Gericht, insbesondere die Erhebung der Berufung, Revision oder des Rekurses können auch im telegraphischen Wege durch die Rechtsprechung (3 Ob 569/92) auch auf Telefax ausgedehnt erfolgen. Die näheren Vorschriften über die geschäftliche Behandlung solcher Depeschen wurde dem Verordnungsweg überlassen. § 60 Geo bestimmt demgemäß, daß telegraphische Eingaben in der sonst für Eingaben vorgeschriebenen Form mit Schriftsatz wiederholt werden müssen, worin die telegraphische Eingabe bestätigt, allenfalls ergänzt wird. Telegraphische Eingaben sind daher nur dann wirksam und wahren eine etwa bestehende Frist, wenn ein formgerechter Schriftsatz nachfolgt (SZ 47/35). Gemäß § 75 Z 3 ZPO hat aber jeder Schriftsatz die Unterschrift der Partei selbst oder ihres gesetzlichen Vertreters oder Bevollmächtigten zu enthalten. Die Kopie der Unterschrift auf der Originalurkunde reicht nicht aus (RZ 1992/56).
Es zeigt sich somit, daß tatsächlich § 577 Abs. 3 ZPO idF ZVN 1983 die Regelung eines Sonderfalles darstellt, da alles überragender Formzweck dieser Regelung über die Errichtung des Schiedsvertrages die Klarstellung des Vertragsinhaltes ist, wozu es der eigenhändigen Unterschrift nicht bedarf ( Wilhelm aaO 209). Auch Art. 13 des UN Kaufrechtsübereinkommens stellt sich schon nach seinem die Einschränkung für die Zwecke des Übereinkommens klarstellenden Wortlaut als Ausnahmebestimmung dar, sodaß kein Anlaß besteht, durch Analogie die Gültigkeitsvoraussetzung von Erklärungen, die von den genannten Bestimmungen nicht betroffen sind, zu verändern.
Ob wegen der Nähe der Präklusivfristen, zu welchen die Frist des § 10 MRG zählt (vgl. SZ 56/103; EvBl. 1987/137), zu den prozessualen Fristen ( Fasching ZPR 2 Rdz 549) im Falle des § 10 MRG analog zu den Bestimmungen über das Rechtsmittelverfahren bei Übermittlung der Anzeige des Ersatzanspruches durch Telefax die vom Gesetz geforderte Schriftform dann gewahrt ist, wenn gleichzeitig ein Bestätigungsschreiben mit eigenhändiger Unterschrift abgesandt wird, muß schon deshalb nicht untersucht werden, weil ein derart gefertigter Brief unbestrittenermaßen nicht vorliegt.
Da die Anzeige des Vertreters der Klägerin somit nicht dem Schriftlichkeitserfordernis (§ 886 ABGB) des § 10 Abs. 4 Z 1 MRG entsprochen hat, ist die Klägerin des auf diese Gesetzesstelle gestützten Ersatzanspruches endgültig verlustig gegangen.
Die Klägerin hat ihren Anspruch auch auf § 1097 ABGB gestützt. Danach wird der Bestandnehmer als Geschäftsführer ohne Auftrag betrachtet, wenn er auf das Bestandstück einen dem Bestandgeber obliegenden Aufwand (§ 1036) oder einen nützlichen Aufwand (§ 1037) gemacht hat. Die Klägerin hat im Verfahren weder die eine noch die andere Anspruchsvoraussetzung behauptet, sondern sich vielmehr damit begnügt, die ziffernmäßige Bezeichnung der Gesetzesstelle zu zitieren (AS 43). Die Behauptungs und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen dieses Ersatzanspruches trifft aber die Klägerin, zumal im Hinblick auf den Umbau der Wohnung zu einem Atelier die Nützlichkeit nicht offenkundig ist. Sie hätte substantiiert vorzubringen gehabt, daß sie entweder Aufwendungen für den Bestandgeber durchführte oder daß der Aufwand zu dessen klaren und überwiegenden Vorteil erfolgte (EvBl. 1980/168; EvBl. 1990/111, Rummel in Rummel 2 Rz 4 zu § 1037). Es hat aber ohnehin der Bestandnehmer im Mietvertrag auf Aufwandersatz verzichtet, was grundsätzlich zulässig ist ( Würth in Rummel ABGB 2 § 1097 Rz 6; WoBl 1990, 99).
Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.
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