Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Graf, Dr.Schinko und Dr.Tittel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Robert C*****, geboren am ***** 1976, ***** ***** vertreten durch den Unterhaltssachwalter Magistrat *****-Jugendhilfe, ***** infolge Revisionsrekurses des Unterhaltssachwalters gegen den Beschluß des Landesgerichtes St.Pölten als Rekursgerichtes vom 17.Juni 1992, GZ R 498, 499/92-32, womit infolge Rekurses des Unterhaltssachwalters dessen Rekurs gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes St.Pölten vom 23. März 1992, GZ 1 P 27/90-22, zurückgewiesen und der Beschluß des Bezirksgerichtes St.Pölten vom 23.März 1992, GZ 1 P 27/90-23, bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
1. Der Revisionsrekurs wird, insoweit er sich gegen die Zurückweisung des Rekurses gegen den Beschluß des Erstgerichtes ON 22 richtet, zurückgewiesen.
2. Im übrigen wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben.
Der Beschluß des Rekursgerichtes in seinem bestätigenden Teil und der Beschluß des Erstgerichtes GZ 1 P 27/90-23 werden ersatzlos behoben.
Begründung:
Der mj. Robert C*****ist das Kind des Zbigniew Tadeusz C***** und der Ryszarda Eleonora H*****, in deren Obsorge er sich befindet. Der Vater soll in Polen zu einer Unterhaltsleistung von 1.400,-- Zloty verpflichtet worden sein, der gerichtliche Titel konnte allerdings nicht beigeschafft werden.
Mit Beschluß vom 13.7.1990 (ON 6 dA) bewilligte das Erstgericht dem Kind vom 1.6.1990 bis 31.5.1993 Unterhaltsvorschüsse gemäß §§ 4 Z 2, 6 Abs 2 UVG. Der Unterhaltsschuldner hielt sich seit 1984/85 an einem unbekannten Ort in Kanada auf, weshalb es (damals) nicht möglich war, mit ihm Kontakt aufzunehmen und einen Unterhaltstitel zu schaffen. Es lagen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, daß er offenbar zu einer Unterhaltsleistung nicht imstande wäre. Mit rechtskräftigem Beschluß vom 27.9.1990 wies das Erstgericht den Antrag des Unterhaltssachwalters vom 27.6.1990, den Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 2.930,-- S ab 1.6.1990 zu verpflichten, ab, weil es an Anhaltspunkten für die zur Unterhaltsbemessung erforderlichen Umstände gefehlt habe.
Mit Beschluß vom 23.3.1992, ON 22 dA, verpflichtete das Erstgericht in teilweiser Stattgebung eines Antrages des Unterhaltssachwalters vom 27.11.1991 den Vater ab 1.6.1990 zu monatlichen Unterhaltsleistungen von 500,-- S, wobei es die Entscheidung über das darüber hinausgehende Mehrbegehren (insgeamt 2.930,-- S monatlich ab 1.6.1990 und 3.690,-- S monatlich ab 1.7.1991) vorbehielt. Zur Begründung führte es aus, der Unterhaltsschuldner habe sich vor dem Österreichischen Generalkonsulat in Toronto bereit erklärt, einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 50 Dollar zu leisten. Dieser Betrag entspreche umgerechnet monatlich 500,-- S, sodaß über diesbezügliches Einverständnis der Parteien spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.
Mit Beschluß vom 23.3.1992, ON 23 dA, stellte das Erstgericht den dem Kind mit Beschluß vom 13.7.1990 gewährten Unterhaltsvorschuß vom 1.6.1990 an unter Hinweis auf den gleichzeitig ergangenen Beschluß ON 22 ein. Gemäß § 20 Abs 2 UVG sei der Unterhaltsvorschuß, gegebenenfalls rückwirkend, mit Ablauf des Monats anzuordnen, in dem der Einstellungsgrund eingetreten sei. Bei einem Unterhaltsvorschuß nach § 4 Z 2 UVG sei auf den Tag, mit dem der Unterhaltspflichtige durch einen Unterhaltstitel zu Zahlungen verpflichtet wurde, abzustellen.
Beide Beschlüsse (ON 22 und 23 dA) wurden vom Unterhaltssachwalter bekämpft.
Das Gericht zweiter Instanz wies den Rekurs des Unterhaltssachwalters gegen den Beschluß ON 22 als unzulässig zurück, weil hinsichtlich des stattgebenden Teiles dem Rekurs das Rechtsschutzinteresse fehle und auch in Ansehung des Entscheidungsvorbehaltes keine Beschwer gegeben sei, zumal die materielle Rechtssphäre des Rekurswerbers dadurch auch nicht nachteilig berührt sei.
Dem Rekurs gegen den Beschluß des Erstgerichtes ON 23 hingegen gab es nicht Folge, wobei es aussprach, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.
In Erledigung des Rekurses gegen den Beschluß ON 23 führte das Rekursgericht ausgehend von den Bestimmungen des § 4 Z 2 sowie § 20 Abs 1 Z 4 lit a UVG im wesentlichen folgendes aus:
Die Gewährung der Richtsatzvorschüsse sei nach § 4 Z 2 UVG mit der wesentlichen Begründung erfolgt, daß der Vater unbekannten Aufenthaltes und damit eine Unterhaltsfestsetzung nicht möglich sei. Die Mitteilung des Rekurswerbers über die konkrete Anschrift des Vaters in Kanada bzw die aufgrund dieser Angaben gelungene Kontaktierung des Vaters bildeten durchaus einen Anlaß zur Einstellung der Vorschüsse. Es bedürfe keiner Gewährleistung, daß der Vater, der bisher unbekannten Aufenthaltes gewesen sei, ab nun seiner Unterhaltsverpflichtung regelmäßig nachkommen werde. Dadurch, daß der bisher unbekannten Aufenthaltes gewesene Vater jetzt einen bekannten Wohnsitz habe, sei die Sachlage ebenso, wie wenn gegen einen bekannten Vater ein Unterhaltsverfahren erst eingeleitet werden müsse. Auch in einem solchen Fall könne nämlich nicht von vornherein davon ausgegangen werden, daß die Unterhaltsfestsetzung nicht gelingen werde. Der Umstand, daß der Vater vorher unbekannten Aufenthaltes gewesen sei, vermöge keinen das Kind begünstigenden Unterschied zu denjenigen Fällen herzustellen, in denen der Vater von vornherein bekannten Aufenthaltes sei (EFSlg 51.970 = ÖA 1986, 111). Es seien keine Gründe zu sehen, die der Schaffung eines Unterhaltstitels entgegenstünden. Die Schaffung des (Voll )Titels nehme nur einige Zeit in Anspruch, weil die Vernehmung des Vaters in Kanada veranlaßt worden sei und weitere Erhebungen im Wege des Österreichischen Generalkonsulats in Toronto gepflogen würden (ON 27). Solche Rechtshilfeerledigungen dauerten erfahrungsgemäß keine unübersehbar oder unerträglich lange Zeit. Eine bloß längere Dauer des Verfahrens zur Schaffung eines Unterhaltstitels rechtfertige aber nach überwiegender Judikatur keine Vorschußgewährung. Diese Rechtsansicht entspreche auch der klaren Fassung des § 4 Z 2 UVG, wonach Unterhaltsvorschüsse nur dann zu gewähren seien, wenn die Festsetzung des Unterhaltes überhaupt nicht gelinge (EFSlg 63.669 = ÖA 1991, 23). Zur Sicherung des Unterhaltes eines Kindes während des Unterhaltsbemessungsvefahrens biete das Gesetz zwei Möglichkeiten, und zwar einerseits eine einstweilige Verfügung gemäß § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO und anderseits die Gewährung eines vorläufigen Unterhaltes gemäß § 382a EO. Die zweite Möglichkeit diene der Unterhaltssicherung eines Kindes, das mangels Bestehens eines vollstreckbaren Titels gezwungen sei, den Unterhalt erstmals gerichtlich geltend zu machen, und während des Unterhaltsverfahrens weder Unterhaltsbeiträge hereinbringen, noch Vorschüsse erlangen könne. Zur Sicherung des Unterhaltes des Minderjährigen im gegenständlichen Verfahrensstadium, nämlich am Beginn des Unterhaltsbemessungsverfahrens, habe nach der ratio legis neben der Möglichkeit der einstweiligen Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO die Gewährung eines vorläufigen Unterhaltes bis zur Höhe der Familienbeihilfe Platz greifen können. Mit der Schaffung der Gewährung eines vorläufigen Unterhaltes in einem vereinfachten Verfahren (§ 382a Abs 4 EO) sei somit eine lückenlose Unterhaltsssicherungskette ab der erstmaligen Antragstellung geschaffen worden. Im Gegensatz dazu habe die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach § 4 Z 2 UVG nicht den Zweck der Sicherung des Unterhaltes eines Kindes während des Unterhaltsbemessungsverfahrens. Diese Bestimmung solle vielmehr den Unterhalt eines Kindes für den Fall des Nichtgelingens der Unterhaltsfestsetzung aus Gründen auf Seiten des Unterhaltsschuldners sichern. Die Gewährung von Vorschüssen nach § 4 Z 2 UVG setze daher einen bestimmten - hier nicht gegebenen - Sachverhalt voraus, dessen Vorliegen im übrigen unter Umständen auch ohne Einleitung eines Unterhaltsfestsetzungsverfahrens gegeben sein könne (EFSlg 63.666). Wie der Rekurswerber in seinem Rechtsmittel selbst hervorhebe, ergebe sich schon aus dem bisherigen Akteninhalt (insbesondere ON 20) eine gewisse Ausgangsbasis für eine Unterhaltsbemessung, wobei die Anwendung des § 10 ZustG verfahrensbeschleunigend wirken könnte. Die Voraussetzungen des § 4 Z 2 UVG ("nicht gelingt") seien also derzeit nicht gegeben.
Diese Überlegungen würden sinngemäß auch für den von der rückwirkenden Antragstellung betroffenen Vorschußzeitraum ab 1.6.1990 gelten. Bei der Einstellung eines Vorschusses nach § 4 Z 2 UVG sei bei Schaffung eines Titels gemäß § 20 Abs 2 UVG auf den Stichtag abzustellen, mit dem der Unterhaltspflichtige zur Zahlung verpflichtet worden sei und nicht etwa auf den im § 416 Abs 1 ZPO umschriebenen Begriff (EFSlg 43.895 = RPflSlgA 6465). Wenngleich dieser Rechtssatz im vorliegenden Fall infolge des Teiltitels strikt nur auf den Teilbetrag von 500,-- S monatlich zur Anwendung komme (vgl EFSlg 46.442, 60.479), so sei doch der Grundgedanke bei der hier gegebenen Konstellation auch hinsichtlich des Differenzbetrages analogiefähig. Wenn nämlich nach der neueren Unterhaltsjudikatur eine rückwirkende Unterhaltsfestsetzung zulässig sei und die Aktenlage - wie hier - zumindest ansatzweise Bemessungskriterien für die Vergangenheit enthalte, so kämen eben dementsprechend die Voraussetzungen des § 4 Z 2 UVG rückwirkend zum Wegfallen. Angesichts des dargestellten Befundes könne die Frage, ob ein "Teiltitel" im übrigen einer Bevorschussung nach § 4 Z 2 UVG entgegenstehe (vgl EFSlg 46.442, 60.479), dahingestellt bleiben. Eine amtswegige Umstellung auf eine Titelbevorschussung nach § 4 Z 1 UVG im Ausmaß von 500,-- S monatlich komme nicht in Betracht (vgl Knoll, UVG in ÖA, Rz 9 z § 4 Z 2 und 3).
Aus allen diesen Erwägungen habe dem Rekurs des Unterhaltssachwalters kein Erfolg beschieden sein können.
Den Ausspruch über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses begründete das Gericht zweiter Instanz damit, daß
1.) zu der in der zweitinstanzlichen Rechtsprechung uneinheitlich beantworteten Frage, ob Verfahrensverzögerungen eine Vorschußgewährung nach § 4 Z 2 UVG rechtfertigen könnten (vgl ESlg 57.467, 60.471, 63.668 ua), sowie 2.) zur Problematik, ob die rückwirkende Unterhaltsfestsetzung bzw die nachträgliche Möglichkeit einer solchen zur rückwirkenden Einstellung des nach § 4 Z 2 UVG gewährten Vorschusses führe, soweit überblickbar noch keine höchstgerichtliche Judikatur vorliege.
Gegen diesen rekursgerichtlichen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs des Unterhaltssachwalters.
Insoweit sich dieser Revisionsrekurs gegen die Zurückweisung des Rekurses gegen den Beschluß ON 22 richtet, ist er mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG unzulässig, weshalb er zurückgewiesen werden mußte (§ 16 Abs 3 AußStrG iVm § 508a Abs 2 und § 510 ZPO).
Im übrigen, also hinsichtlich der Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses ON 23 dA, ist der Revisionsrekurs zulässig und auch berechtigt.
Der Unterhaltssachwalter wendet sich in seinem Revisionsrekurs mit Recht gegen die Annahme der Vorinstanzen, die Voraussetzungen für die Einstellung der Vorschüsse gemäß § 20 Abs 1 Z 4 lit a UVG wären gegeben.
Die von den Vorinstanzen ihren Entscheidungen zugrunde gelegte Bestimmung des § 20 Abs 1 Z 4 lit a UVG sieht die amtswegige Einstellung der Vorschüsse für den Fall vor, daß eine der Voraussetzungen der Gewährung der Vorschüsse, ausgenommen die des § 3 Z 2 wegfällt. § 4 Z 2 UVG - nach dieser Bestimmung wurden dem Minderjährigen die Vorschüsse zuerkannt - nennt als Voraussetzung für die Gewährung der Vorschüsse - abgesehen von dem hier nicht zum Tragen kommenden Fall des Vorliegens eines im Inland vollstreckbaren Exekutionstitels - einerseits den Umstand, daß die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages aus Gründen auf Seite des Unterhaltsschuldners nicht gelingt, und anderseits, daß der Unterhaltsschuldner an sich zur Unterhaltsleistung nicht offenbar unfähig ist. Im vorliegenden Fall nahm das Erstgericht die erstgenannte Voraussetzung im Hinblick darauf als gegeben an, daß der Unterhaltsschuldner seit 1984/85 an einem unbekannten Ort in Kanada sich aufhielt und es nicht möglich war, mit ihm Kontakt aufzunehmen und einen Unterhaltstitel zu schaffen. Da nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür vorlagen, daß der Unterhaltsschuldner offenbar zu einer Unterhaltsleistung nicht imstande wäre, erachtete das Erstgericht die Voraussetzungen für den Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse gemäß § 4 Z 2 UVG in der Höhe nach § 6 Abs 2 UVG als erfüllt. Die anspruchserzeugenden Tatbestandsmerkmale waren somit sowohl der unbekannte Aufenthalt des Vaters des Minderjährigen als auch die unbekannten Lebensverhältnisse auf dessen Seite. Solange nicht beide vom Gesetz dem Kind abgenommenen und dem Bund übertragenen Risken (vgl Knoll, Kommentar zum UVG, 31 Rz 7 zu § 4) beseitigt sind, kann vom Wegfall einer Voraussetzung der Gewährung der Vorschüsse nicht die Rede sein. Die für die Einstellung der Vorschüsse maßgebliche Sachverhaltsänderung erblickten die Vorinstanzen darin, daß der Aufenthalt und nähere Lebensverhältnisse des Vaters aktenkundig wurden. Dies geschah hinsichtlich des Aufenthaltes des Vaters durch das vom Unterhaltssachwalter dem Erstgericht am 9.3.1992 vorgelegte Schreiben der Österreichischen Botschaft in Ottawa (ON 19 dA) und in Ansehung der näheren Lebensverhältnisse des Unterhaltsschuldners durch die am 12.3.1992 im Wege des BMfJ zu den Akten gelangte Note des Österreichischen Generalkonsulats Toronto an das BMfJ (ON 20 dA). Trotz dieser Änderung des Sachverhaltes erachtete sich das Erstgericht außerstande, den dem Minderjährigen gebührenden Unterhaltsbeitrag festzusetzen; es sah sich vielmehr nur in der Lage, im Rahmen des vom Unterhaltssachwalter am 27.11.1991 gestellten Unterhaltsfestsetzungsantrages einen allein auf das diesbezügliche Zugeständnis des Vaters gestützten Unterhaltstitel hinsichtlich eines monatlichen Unterhaltsbeitrages in der Höhe von 500,-- S ab 1.6.1990 zu schaffen und die Entscheidung über das darüber hinausgehende - vom Einverständnis des Vaters nicht gedeckte - Mehrbegehren einer weiteren Entscheidung in einem fortgesetzten Verfahren vorzubehalten (Beschluß vom 23.3.1992, ON 22 dA, der dem Unterhaltsschuldner am 29.4.1992 zugestellt wurde, vgl RS bei ON 23 dA). Bei dieser Sachlage kann aber - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - noch nicht gesagt werden, daß die vom Erstgericht für die Gewährung der Vorschüsse als gegeben erachteten Voraussetzungen weggefallen sind. Zur Einstellung der hier gewährten Vorschüsse nach § 20 Abs 1 Z 4 lit a UVG bedarf es weder der Gewährleistung, daß der Vater nun seiner Unterhaltsverpflichtung regelmäßig nachkommen werde, noch der Schaffung eines rechtskräftigen Titels, weil das Gesetz dafür eben nur den Wegfall einer der Voraussetzungen für die Gewährung der Vorschüsse verlangt. Durch die Schaffung eines Teiltitels im Umfang des vom Unterhaltspflichtigen - freiwillig - zugestandenen Unterhaltsbetrages ohne ausreichende aktenmäßige Grundlage für die Unterhaltsbemessung selbst, wird das vom Gesetz für die Einstellung der hier gewährten Richtsatzvorschüsse iS des § 4 Z 2 UVG normierte Erfordernis des Wegfalles der negativen Vorschußgewährungsvoraussetzung, daß die Festsetzung des (gebührenden) Unterhaltsbeitrages nicht gelingt, nicht beseitigt. Vom Wegfall dieser negativen Vorschußgewährungsvoraussetzung kann vielmehr frühestens erst dann gesprochen werden, wenn anzunehmen ist, daß aufgrund der geänderten Aktenlage mit hinlänglicher Sicherheit in absehbarer Zeit die Festsetzung des dem Vorschußbezieher gebührenden Unterhaltsbeitrages gelingen wird. Die Vorinstanzen haben diese Voraussetzung jedenfalls im Ergebnis nicht als gegeben angesehen und damit in der bloß die Schaffung eines Teiltitels über einen Unterhaltsbeitrag von 500,-- S rechtfertigenden Änderung des Sachverhaltes zu Unrecht den Tatbestand des § 20 Abs 1 Z 4 lit a UVG als erfüllt erachtet.
Damit erweist sich der Revisionsrekurs als berechtigt, weshalb der von Amts wegen gefaßte Beschluß des Erstgerichtes und der diesen bestätigende rekursgerichtliche Beschluß insoweit ersatzlos zu beheben waren.
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