Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Gerstenecker und Dr.Rohrer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerd S*****, vertreten durch Mag.Dr.Erhard Buder und Dr.Gabriele Buder-Steinhoff, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Wolfgang K*****, vertreten durch Dr.Walter Rinner, Rechtsanwalt in Linz, wegen S 74.986,07 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems/D. als Berufungsgerichtes vom 10. November 1992, GZ 2 R 45/92-28, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Versäumungsurteil des Bezirksgerichtes Horn vom 6. November 1991, GZ 2 C 88/91k-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihres unzulässigen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Der Kläger begehrte im vorliegenden Verfahren, den Beklagten schuldig zu erkennen, ihm S 74.986,07 samt 12 % Zinsen seit 30.1.1991 zu bezahlen. Hiezu brachte er vor, er habe einen vom Beklagten aufgenommenen Kredit mit dem Teilbetrag von S 74.986,07, zu dessen alleiniger Rückzahlung der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, getilgt.
Für den 21.3.1991 wurde vom Erstgericht eine Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung anberaumt. Zu dieser Tagsatzung erschienen der Klagevertreter und der Beklagte persönlich. Der Klagevertreter trug die Klage vor, der Beklagte bestritt das Klagebegehren der Höhe nach und wendete ein, der vom Kläger begehrte Betrag sei "zu hoch angesetzt". Dies bestritt der Klagevertreter. Danach brachte das Erstgericht dem Beklagten die Bestimmung des § 27 Abs.1 ZPO zur Kenntnis, erteilte ihm Rechtsbelehrung und forderte ihn auf, "bis zur" nächsten mündlichen Streitverhandlung mit einem Rechtsanwalt zu erscheinen. Danach wurde ein Beweisbeschluß über das wechselseitige Vorbringen der Streitteile verkündet und die mündliche Streitverhandlung auf den 24.4.1991 erstreckt. Diese Streitverhandlung wurde ab- und für den 6.11.1991 neuerlich eine mündliche Streitverhandlung anberaumt. Zu dieser Tagsatzung erschienen der Klagevertreter und der Beklagte abermals ohne Rechtsanwalt persönlich. In der Tagsatzung vom 6.11.1991 beantragte der Kläger die Fällung eines Versäumungsurteils.
Das Erstgericht erließ das Versäumungsurteil am 6.11.1991 und erkannte den Beklagten schuldig, dem Kläger S 74.986,07 samt 12 % Zinsen seit 30.1.1991 sowie die mit S 11.195,20 bestimmten Prozeßkosten zu bezahlen (AS 53).
In seiner Berufung führte der Beklagte aus, es hätte, obwohl er anwaltlich nicht vertreten war, das Beweisverfahren durchgeführt werden müssen.
Das Berufungsgericht gab dieser Berufung nicht Folge. Der Beklagte sei schon bei der am 21.3.1991 stattgefundenen Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung säumig gewesen, weil er trotz absoluten Anwaltszwanges ohne Rechtsanwalt erschienen sei. Der Kläger habe keinen Antrag auf Fällung eines Versäumungsurteils gestellt. Diese Unterlassung habe aber nicht zum Ruhen des Verfahrens geführt, da der Kläger zu einer derartigen Antragstellung nicht aufgefordert worden sei. Das Sachvorbringen der Streitteile und der vom Erstgericht in der Tagsatzung vom 21.3.1991 gefällte Beweisbeschluß seien unbeachtlich, weil es sich um unzulässiges Vorbringen bzw. unzulässige Sachanträge handle. Demnach sei die mündliche Streitverhandlung vom 6.11.1991 als erste Streitverhandlung im Sinne des § 442 Abs.1 ZPO anzusehen. Bei dieser Tagsatzung sei der Beklagte abermals im Sinne des § 133 Abs.3 ZPO säumig gewesen, habe der Kläger nunmehr den einzig zulässigen Sachantrag auf Erlassung eines Versäumungsurteils gestellt, und sei dieses (echte) Versäumungsurteil daher vom Erstgericht zu Recht gefällt worden.
Die Revision des Beklagten ist unzulässig.
Der Beklagte hat das Vorliegen einer Säumnis im Rechtsmittelverfahren nie bestritten, ja sogar ausdrücklich zugestanden (AS 57). Er hat im Berufungsverfahren lediglich eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens behauptet, weil "das Beweisverfahren hätte durchgeführt werden können" (AS 57). Das Vorliegen dieses geltend gemachten Verfahrensmangels hat das Berufungsgericht verneint und hiezu eine ausführliche Begründung gegeben. Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, deren Vorliegen das Berufungsgericht bereits verneint hat, können aber im Revisionsverfahren nicht neuerlich geltend gemacht werden (SZ 60/197 uva).
Die Revision des Beklagten ist daher unzulässig, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zu lösen ist.
Die Entscheidung über die Revisionskosten beruht auf den §§ 40, 50 ZPO.
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