6Ob550/92 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Engelbert H*****, vertreten durch Dr.Michael Bauer und Kanzleikollegen, Rechtsanwälte in Liezen, wider die beklagte Partei und den Gegner der gefährdeten Partei Julius R*****, vertreten durch Dr.Reinhard Griesshofer, Rechtsanwalt in Bad Aussee, wegen Aufhebung eines Liegenschaftskaufvertrages (Streitwert 1,105.000 S), infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 17. März 1992, AZ 5 R 15/92 (ON 18), womit der Beschluß des Kreisgerichtes Leoben vom 27.Dezember 1991, 7 Cg 284/91-11, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit 20.702,70 S bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten an Umsatzsteuer 3.450,45 S) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger war mit der Tochter des Beklagten verheiratet. Mehr als fünf Jahre nach Auflösung dieser Ehe nahm die geschiedene Gattin des Klägers ein Bausparkassendarlehen von 1,67 Mio S auf und bestellte zugunsten der Bausparkasse die unter Verwendung der Darlehenssumme von ihrem Vater gekaufte Liegenschaft zum Pfand. Gleichzeitig übernahm der Kläger gegenüber der Bausparkasse für alle seiner geschiedenen Ehefrau aus der Darlehensgewährung erwachsenden Verpflichtungen die Haftung als Bürge und Zahler. Anlaß, Motiv und Absprachen zwischen den geschiedenen Ehegatten über diese Bürgschaftsübernahme wurden weder behauptet noch erörtert, geschweige denn als bescheinigt angenommen.

Die Bausparkasse behauptete in einer im September 1989 gegen die geschiedene Ehegattin des Klägers als Hauptschuldnerin und gegen ihn selbst als Bürgen und Zahler erhobenen Klage einen zur sofortigen Fälligstellung des Darlehens vertraglich qualifizierten Verzug, eine pfandrechtlich gedeckte Rückzahlungsschuld von 1,114.578,28 S und erwirkte sowohl gegen ihre Hauptschuldnerin als auch gegen den Kläger als Bürgen ein stattgebendes Versäumungsurteil. Dieses Urteil ist sei Ende Januar 1990 rechtskräftig und vollstreckbar.

Unmittelbar nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteiles fand in einer Rechtsanwaltskanzlei eine Aussprache zwischen dem Vertreter der Gläubigerin, den beiden Titelschuldnern und dem Vater der Hauptschuldnerin wegen einer Exekutionsstundung statt. Die Hauptschuldnerin und deren Vater erboten sich zu Ratenzahlungen. Dem Kläger wurde die Inanspruchnahme für den Fall der Säumnis der Hauptschuldnerin in Aussicht gestellt.

Die geschiedene Ehefrau des Klägers geriet mit ihren zugesagten Ratenzahlungen in Verzug. Der Kläger befürchtete daher ein exekutives Vorgehen der Bausparkasse gegen ihn.

Der Kläger war Eigentümer des restlichen Gutsbestandes einer ihm im Erbweg zugefallenen Liegenschaft. Zu deren Verkauf hatte er bereits ein Immobilienbüro beauftragt, einen Kaufinteressenten namhaft zu machen, der die Liegenschaft um 1,4 Mio S zu erwerben bereit wäre.

In dieser Lage schlug der Beklagte dem Kläger vor, dessen Verpflichtungen aus dem Versäumungsurteil gegen die Bausparkasse bis zu einem Höchstbetrag von 1,190.000 S gegen Übertragung des Eigentums am Rest der ererbten Liegenschaft des Klägers zu übernehmen.

Der nunmehrige Prozeßbevollmächtigte des Beklagten verfaßte als Konzipient eines Rechtsanwaltes die Kaufvertragsurkunde. Nach dem Inhalt dieser von beiden Streitteilen am 5.April 1990 beglaubigt unterfertigten Urkunde verkaufte der Kläger dem Beklagten ein Grundstück im Ausmaß von 1.373 m2 samt Wohnhaus und Inventar laut Liste sowie angebautem Stallgebäude gegen eine mit folgenden Worten umschriebene Gegenleistung:

"Als Kaufpreis für die in Punkt I. näher bezeichneten Vertragsgegenstände wird die Übernahme der Verpflichtungen aus dem Versäumungsurteil ... vom 06.12.1989 ... vereinbart. Höchstens aber ein Betrag von S 1,190.000.

Der Käufer verpflichtet sich, den Verkäufer in allen Forderungsangelegenheiten der Bausparkasse ..., welche aus der Bürgschaft des Verkäufers für Frau ... entspringen, bis zur Höhe von S 1,190.000 schadlos zu halten."

Entgegen dem Verfahrensstandpunkt des Beklagten nahm das Gericht nicht als bescheinigt an, daß die Streitteile - abweichend vom Urkundeninhalt - eine Schenkung der Liegenschaft beabsichtigt hätten. Das Gericht erachtete es auch nicht als bescheinigt, daß der Kläger dem Beklagten das Grundstück lediglich zwecks Erhaltung für die Enkelkinder des Beklagten in dessen Eigentum übertragen hätte. Der Beklagte versprach dem Kläger nur, das auf dem Vertragsgrundstück errichtete Haus für die Enkelkinder, worunter auch der 1975 geborene Sohn des Klägers zu begreifen war, instandzusetzen und zu erhalten.

Aufgrund des Kaufvertrages wurde das Eigentum des Beklagten grundbücherlich einverleibt. Der Beklagte belastete in der Folge die Kaufliegenschaft mit dem Pfandrecht zugunsten einer Bankforderung bis zum Höchstbetrag von 700.000 S.

Am Tag nach der Kaufvertragsunterfertigung verfaßte der Beklagte durch den Urkundenverfasser einen Antrag auf Zwangsversteigerung der Pfandliegenschaft seiner Tochter (zur Hereinbringung einer Forderung von 200.000 S samt Nebenforderungen). Die Zwangsversteigerung wurde mit Beschluß vom 27.April 1990 bewilligt. Die Bausparkasse trat im Juni 1990 diesem Liegenschaftszwangsversteigerungsverfahren bei.

Der Beklagte erfüllte die urteilsmäßige Verpflichtung des Klägers gegenüber der Bausparkasse nicht. Er erreichte auch keine Entlastung des Klägers aus seinen Verpflichtungen gegenüber der Bausparkasse. Dieser wurde vielmehr auf ihren Antrag im August 1990 die Exekution auf das Arbeitseinkommen des Klägers bewilligt.

Im Zwangsversteigerungsverfahren wurde die Pfandliegenschaft am 26. April 1991 dem Beklagten um das Meistbot von 1,5 Mio S zugeschlagen. In der Folge wurde aber mangels Erfüllung der Versteigerungsbedingungen durch den Beklagten über Antrag der mitbetreibenden Bausparkasse die Wiederversteigerung bewilligt.

Mit der am 25.September 1991 angebrachten Klage begehrte der Kläger gegenüber seinem ehemaligen Schwiegervater die gerichtliche Aufhebung des am 5.April 1990 geschlossenen Liegenschaftskaufvertrages wegen Irrtums, Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes sowie Nichtigkeit im Sinne des § 879 Abs 2 Z 4 ABGB; im Widerspruchsverfahren machte der Kläger dann noch ergänzend versteckten Dissens geltend. Er erklärte aber ausdrücklich, die in der Klage ausgeführte Nichterfüllung der Schadloshaltungsverpflichtung nicht zum Gegenstand eines Begehrens auf Aufhebung des Kaufvertrages zu erheben, sondern die Säumigkeit des Beklagten lediglich zur Illustration von dessen sorgloser Einstellung vorgetragen zu haben. Auf eine Erfüllung des Kaufvertrages lege er keinen Wert.

Mit seiner Klage verband der Kläger - ohne ausdrückliche Benennung des zu sichernden Anspruches - den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch ein dem Beklagten auferlegtes Veräußerungs- und Belastungsverbot sowohl in Ansehung der Kaufliegenschaft als auch in Ansehung der vom Beklagten ersteigernden Pfandliegenschaft.

Zur Anspruchsbescheinigung unterließ der Kläger ein gesondertes Vorbringen und begnügte sich mit einer Verweisung auf seine Ausführungen in der Klagserzählung. Zur Gefahrenbescheinigung behauptete der Kläger, daß der Beklagte die Kaufliegenschaft bereits mit dem erwähnten Höchstbetragspfandrecht belastet habe und das zu besorgen sei, der Beklagte werde zur Aufbringung des Meistbotes weitere Belastungen der Kaufliegenschaft vornehmen und damit einen Rückabwicklungsanspruch des Klägers vereiteln.

Das Prozeßgericht erster Instanz wies den Sicherungsantrag insoweit ab, als er sich auf die vom Beklagten ersteigerte Pfandliegenschaft bezog, erließ aber das beantragte Veräußerungs- und Belastungsverbot in Ansehung der Kaufliegenschaft. Die teilweise Abweisung des Sicherungsantrages ließ der Kläger unangefochten.

Der Beklagte erhob gegen die erlassene einstweilige Verfügung Widerspruch. Er bestritt sowohl eine die Erlassung der einstweiligen Verfügung rechtfertigende Bescheinigung des Anspruches als auch der Gefährdung. Er beantragte aus diesem Grund die Aufhebung der einstweiligen Verfügung.

Das Prozeßgericht erster Instanz wies den Widerspruch ab.

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung im Sinne einer Aufhebung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes ab. Dazu spraches aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteigt. Weiters sprach das Rekursgericht aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Worin es die erhebliche Bedeutung der zu lösenden Fragen erblickte, legte das Rekursgericht dabei nicht offen.

Das Prozeßgericht erster Instanz hatte in seiner einstweiligen Verfügung den zu sichernden Anspruch des Klägers als einen auf Rückübertragung der Kaufliegenschaft zufolge Nichterfüllung der im Kaufvertrag übernommenen Verpflichtungen umschrieben. Einen derartigen Rückübertragungsanspruch nahm das Prozeßgericht deshalb als bescheinigt an, weil der Beklagte seinen kaufvertraglichen Verpflichtungen nicht oder nur unzureichend nachgekommen sei, so daß die Bausparkasse gegen den Kläger Exekution führte; deshalb sei ungeachtet der vertraglich vereinbarten Verpflichtung des Beklagten zur Schadloshaltung ein Anspruch des Klägers auf Rückübertragung der Kaufliegenschaft nicht auszuschließen. Ein derartiger Rückübertragungsanspruch wäre durch bücherliche Verfügungen des Beklagten über die Kaufliegenschaft gefährdet, zumal der Beklagte bereits Belastungen vorgenommen habe und zur Beschaffung der für die Meistbotserfüllung erforderlichen Mittel weitere Belastungen vornehmen könnte. In seiner Widerspruchsentscheidung ging das Prozeßgericht erster Instanz davon aus, daß der Beklagte seinen kaufvertraglichen Verpflichtungen, den Kläger von seiner Schuld aus dem Exekutionstitel gegenüber der Bausparkasse zu befreien, nicht nachgekommen wäre. Der Beklagte habe sich gegenüber dem Kläger verpflichtet, dessen Verpflichtungen gegenüber der Bausparkasse zu übernehmen, sei aber dieser Verpflichtung bisher nicht nachgekommen. Nach der zeitlichen Abfolge von Kaufvertrag und Zwangsversteigerungsantrag könnte durchaus die Absicht des Beklagten angenommen werden, seine kaufvertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Kläger dadurch "einzulösen", daß er als Ersteher der Pfandliegenschaft die Forderung der Bausparkasse unter Belastung der Kaufliegenschaft erfülle und dadurch die Bürgschaft des Klägers zum Erlöschen bringe, gleichzeitig aber damit auch das für die verbürgte Forderung bestandene Liegenschaftspfandrecht beseitige, welches auch als Sicherung für allfällige Rückgriffsansprüche des Bürgen anzusehen wäre.

Das Rekursgericht bezeichnete den zu sichernden Anspruch des Klägers als einen auf Rückübertragung der Kaufliegenschaft. Es erachtete einen derartigen Rückübertragungsanspruch mangels Bescheinigung eines Anspruches auf Aufhebung des Kaufvertrages, sei es wegen Irrtums, wegen Wuchers oder Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes, sei es wegen (Vertragsrücktrittes zufolge) Nichterfüllung der Kaufvertragsverpflichtungen durch den Beklagten (welchen Rechtsgrund der Kläger allerdings selbst ausdrücklich ausgeschlossen habe) als nicht bescheinigt an. Der vom Kläger geltend gemachte Irrtum über die Voraussetzungen und Rechtsfolgen seiner Inanspruchnahme durch die Gläubigerin und die darauf beruhende wertmäßige Einschätzung der vom Beklagten übernommenen Erfüllung der Bürgenverpflichtungen ohne Berücksichtigung eines Eintrittes in die Stellung als Pfandgläubiger gemäß § 1358 ABGB liege ausschließlich in der Sphäre des Klägers und wäre nicht nach § 871 ABGB qualifiziert. Bei Abschluß des Kaufvertrages habe die vom Kläger befürchtete Möglichkeit seiner exekutiven Inanspruchnahme durch die Gläubigerin aufgrund des gegen ihn erwirkten Versäumungsurteiles durchaus bestanden, wie sie nach dem Stand des Zwangsversteigerungsverfahrens auch bei Schluß der Verhandlung nach wie vor gegeben gewesen sei. Die Erfüllungsübernahme durch den Beklagten sei daher entgegen dem Verfahrensstandpunkt des Klägers keineswegs als objektiv wertlos anzusehen. Im Rahmen des Provisorialverfahrens könne nicht geklärt werden, ob in Ansehung des nicht auszuschließenden Falles, daß die Geltendmachung der bereits titelmäßig festgestellten Bürgenverpflichtung des Klägers durch eine Tilgung der Hauptschuld, insbesondere durch Inanspruchnahme der Pfandhaftung, gar nicht aktuell werde, eine Regelungslücke im Kaufvertrag anzunehmen sei und wie eine solche Vertragslücke zu schließen wäre. Die mit 1,105.000 S vertraglich beschränkte Erfüllungsübernahme (von dem im Kaufvertrag ausgewiesenen Höchstbetrag von 1,190.000 S sei der Betrag einer übernommenen Hypothekarschuld von 85.000 S abzuziehen) sei eine diesen Betrag übersteigende urteilsmäßige Verpflichtung des Klägers gegenüber der Bausparkasse gegenübergestanden. Dazu folgerte das Rekursgericht, für das Provisorialverfahren sei davon auszugehen, daß die vereinbarte Gegenleistung des Beklagten in einem Kaufpreis von 1,190.000 S bestehe, den der Käufer durch Erfüllung der Bürgschaftsverpflichtungen bis zum Höchstbetrag abzustatten habe, soweit es dazu nicht käme, jedoch durch Barzahlung. Aus dieser Sicht verneinte das Rekursgericht eine Nichtigkeit des Kaufvertrages im Sinne des § 879 Abs 2 Z 4 ABGB ebenso wie das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 934 ABGB. Das Rekursgericht nahm aber auch die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Kaufvertrag gemäß § 918 ABGB, den der Kläger ausdrücklich nicht geltend gemacht wissen wollte, als nicht bescheinigt an.

Den Rechtsgrund des versteckten Dissens könne der Kläger im Widerspruchsverfahren nicht als neuen Rechtsgrund für seinen Rückabwicklungsanspruch geltend machen, weil das Widerspruchsverfahren nur der Überprüfung der objektiven Richtigkeit der erlassenen einstweiligen Verfügung diene.

Der Kläger ficht die abändernde Rekursentscheidung wegen einer nach § 528 Abs 1 ZPO qualifizierten unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem auf Wiederherstellung der erstinstanzlichen Widerspruchsentscheidung zielenden Abänderungsantrag und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an.

Der Beklagte strebt in erster Linie die Zurückweisung des Revisionsrekurses mangels Vorliegens der Zulässigkeitsvoraussetzungen im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO, in zweiter Linie die Bestätigung der angefochtenen Rekursentscheidung an.

Der Revisionsrekurs ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 528 Abs 1 ZPO unzulässig:

Die Revisionsrekursausführungen gipfeln in der Folgerung, die Verletzung der sich aus § 1360 ABGB ergebenden Schutzrechte zugunsten des Bürgen durch die diesem Schutzrecht entgegenstehenden Vertragsregelungen stellten eine taugliche Anfechtungsgrundlage dar.

Vorweg ist anzumerken, daß der Kläger in seinem Sicherungsantrag seinen zu sichernden Anspruch nicht bezeichnet hat, in der Ausführung zur Gefahrenbescheinigung aber "die aus der gegenständlichen Anfechtungsklage resultierenden Rückabwicklungsansprüche" erwähnte. Zwar greift der Kläger mit seinem Klagebegehren nur den Rechtsbestand des Kaufvertrages als Verpflichtungsgeschäft samt Aufsandungserklärung an, ohne die für den Fall der Klagsstattgebung erforderliche Mitwirkung des Beklagten an der sachenrechtlichen Verfügung zur Rückübertragung des Eigentums an den Kläger zu begehren. Das könnte aber lediglich Fragen nach der Zuständigkeit des mit der Klage angerufenen Gerichtshofes gegenüber dem sonst nach § 387 Abs 2 EO zuständigen Bezirksgericht der Zwangsbereitschaft aufwerfen. Darauf könnte nur unter der Voraussetzung der Rekurszulässigkeit eingegangen werden.

Voraussetzung des nach richtigem Verständnis des Provisorialantrages zu sichernden Rückabwicklungsanspruches ist der klageweise geltend gemachte Anspruch auf Aufhebung des Verpflichtungsgeschäftes. Dieses war nach dem Urkundeninhalt und den Aussagen der Streitteile ein entgeltliches Rechtsgeschäft. Die vereinbarte Gegenleistung des Liegenschaftserwerbers war dessen Erfüllungsübernahme in Ansehung einer Bürgenverpflichtung des Liegenschaftsveräußerers gegenüber einem Gläubiger, der gegen die Hauptschuldnerin und den Bürgen nach § 1357 ABGB bereits einen Exekutionstitel als solidarisch haftende Mitschuldner erwirkt hatte. Für die Hauptschuld war ein aus der Sicht der Streitteile am Tag des Kaufvertragsabschlusses voraussichtlich volle Deckung bietendes Pfandrecht auf einer der Hauptschuldnerin eigentümlichen Liegenschaft begründet. Der Käufer hatte nach seiner kaufvertraglich übernommenen Verpflichtung, die Erfüllung der Verpflichtungen des Verkäufers gegenüber der Bausparkasse aus dem Versäumungsurteil zu übernehmen, die titelmäßig festgestellte Schuld des Bürgen in der Weise zu erfüllen, daß der Bürge im Sinne des § 1358 ABGB auch in die Pfandrechte des Gläubigers an der Liegenschaft der Hauptschuldnerin eintrete, was bei einer Zahlung namens des Bürgen kraft Gesetzes der Fall gewesen wäre. Die titelmäßig festgestellte Schuld des Bürgen war unabhängig von exekutiven Schritten des Gläubigers gegen die Hauptschuldnerin oder gegen den Bürgen selbst zufolge Ablaufes der urteilsmäßigen Zahlungsfrist jedenfalls im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses unverzüglich erfüllbar. Daß der Beklagte als Liegenschaftskäufer von vornherein die Absicht gehabt hätte, seinen vertraglichen Verpflichtungen aus der Erfüllungsübernahme nicht nachzukommen oder auf ein anderweitiges Erlöschen der Bürgenschuld spekuliert hätte, wurde weder behauptet noch bescheinigt. List im Sinne des § 870 ABGB hat der Kläger auch seinem ehemaligen Schwiegervater in keiner Weise vorgeworfen. Säumnis des Beklagten in der Erfüllung seiner Schadloshaltungsverpflichtungen hat der Kläger zwar vorgebracht, aber ausdrücklich nicht als Grund für einen erfolgten Rücktritt vom Vertrag geltend gemacht. Vom Beklagten zu vertretende Willensmängel des Klägers im Sinne des § 871 ABGB, Äquivalenzstörungen im Sinne des § 879 Abs 2 Z 4 ABGB oder des § 934 ABGB wurden nicht bescheinigt. Nachteile, die dem Kläger aus verspäteter oder gänzlich unterbliebener Tilgung seiner vom Beklagten zur Erfüllung übernommenen Verpflichtungen erwachsen, mögen Schadenersatzansprüche auslösen, rechtfertigten aber nicht die Vertragsaufhebung aus einem der vom Kläger geltend gemachten Rechtsgründe.

Die urteilsmäßige Verpflichtung der Hauptschuldnerin und Pfandbestellerin besteht ebenso noch aufrecht wie jene des Klägers als Bürgen. Die vom Beklagten zur Erfüllung übernommenen titelmäßigen Verpflichtungen des Klägers sind nach wie vor erfüllbar. Was zwischen den Streitteilen als Kaufvertragsparteien rechtens wäre, wenn die Bürgenschuld, sei es aus Verschulden des Beklagten, sei es ohne dessen Verschulden ohne eigene Leistung des Erfüllungsübernehmers erlösche und gleichzeitig die Möglichkeit eines Eintrittes in die Pfandgläubigerstellung der Bausparkasse verlorengehen sollte, ist für die Widerspruchsentscheidung unerheblich: Im Falle einer - allerdings mit der Begrenzung der Übernahmsverpflichtung mit einem Höchstbetrag von 1,190.000 S schwer vereinbaren - Vertragsauslegung im Sinne des Rekursgerichtes, daß ein (absoluter) Kaufpreis von 1,190.000 S als vereinbart zu gelten hätte, der primär in der Form der Erfüllungsübernahme abzustatten wäre, bei Vereitelung dieser Zahlungsart aber durch Barzahlung, wäre eine Äquivalenzstörung auszuschließen, so daß die Anspruchsvoraussetzungen nach § 879 Abs 2 Z 4 ABGB ebenso fehlten wie jene nach § 934 ABGB. Bei Tilgung der Hauptschuld (ohne schuldhafte Erfüllungsverzögerung des Beklagten) wäre eine nachträgliche zufällige Unmöglichkeit der Leistung anzunehmen, die aber keinen Anspruch auf Vertragsaufhebung aus einem der vom Kläger geltend gemachten Gründe rechtfertigte. Wäre aber diese objektiv gegebene Möglichkeit von den Vertragsteilen bedacht worden, käme dem Kaufvertrag hinsichtlich der Gegenleistung ein aleatorisches Element zu, das den Vertrag als Glücksgeschäft erscheinen ließe, was den Rechtsbehelf des § 934 ABGB gemäß § 1268 ABGB ausschlösse, aber auch die Voraussetzungen des § 879 Abs 2 Z 4 ABGB für sich allein nicht herstellte.

Die vom Revisionsrekurswerber aus der Regelung des § 1360 ABGB abgeleiteten Folgerungen setzen sich darüber hinweg, daß den Beklagten als Liegenschaftskäufer keine den Gläubiger belastenden Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber dem Bürgen trafen, ein Zusammenspiel des Beklagten mit dem Gläubiger nicht einmal behauptet wurde und die Anfechtbarkeit des Kaufvertrages nach den zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses überschaubaren Tatsachen und rechtlichen Verhältnissen zu beurteilen ist. Dazu ist aber auf die dargelegten Erwägungen hinzuweisen.

Damit ist auch dargestellt, daß zur Beurteilung des Sicherungsantrages keine nach § 528 Abs 1 ZPO qualifizierte Rechtsfrage zu lösen war, insbesondere nicht in Ableitung aus § 1360 ABGB.

Der Revisionsrekurs war daher mangels vorliegender Zulässigkeitsvoraussetzungen zurückzuweisen.

Der Beklagte hat auf die fehlende Rechtsmittelzulässigkeit zutreffend hingewiesen. Ihm steht daher für seine erfolgreiche Rekursbeantwortung gemäß §§ 402, 78 EO, §§ 41 und 50 ZPO Kostenersatz zu.